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DIRITTO COMPARATO
METODOLOGIA
Diritto comparato è diverso dal diritto internazionale e dal diritto straniero, perché il diritto comparato è indirizzato a studiare il fenomeno giuridico così come si manifesta all’interno degli stati. Non è sinonimo di diritto straniero perché il diritto comparato rappresenta qualcosa di diverso e di più ampio rispetto alla descrizione del diritto straniero. Il diritto comparato deve cogliere somiglianze e differenze tra i soggetti analizzati. Comparazione giuridica: Si intende un’operazione intellettuale di raffronto tra ordinamenti o tra loro parti al fine di ricercare analogie e differenze. Ha l’obiettivo di sviluppare ipotesi sulla base dei risultati degli studi. Analizza i contesti in cui le regole giuridiche operano e i problemi che di conseguenza ne possono scaturire. FINALITA’ DELLA COMPARAZIONE Finalità principale: acquisire nuove conoscenze, è meramente scientifica, non ha risvolti pratici. È data dalla verifica di analogie e differenze fra gli istituti indagati, attraverso la creazione di modelli giuridici. Finalità sussidiarie: Hanno risvolti pratici. Ausilio per l’elaborazione legislativa: elaborazione delle leggi. La comparazione mira a suscitare proposte e al legislatore nazionale ciò che interessa sono le idee che stanno dietro le formulazioni normative e le soluzioni offerte a problemi sentiti nel paese. UNIFICAZIONE E ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO Superamento delle differenze fra i vari ordinamenti:
- Unificazione del diritto : processo finalizzato a una omogeneizzazione normativa quanto più possibile completa. (es. Regolamenti UE, avvicinano molto gli ordinamenti in determinati ambiti dell’unione europea)
- Armonizzazione del diritto: processo coordinato di uniformazione di normative nazionali che mantengono la loro individualità pur avendo caratteristiche comuni. (es. Direttive UE) AUSILIO NEL RAGIONAMETO GIUDIZIALE - attività svolta dai giudici La comparazione può consentite di raggiungere un livello più profondo nell’attività di interpretazione dei giudici, ampliando le opzioni argomentativo e il numero dei casi da prendere in considerazione di fronte ad alternative di decisione. Ci sono precondizioni da valutare, non si possono comparare tutti gli ordinamenti. Il presupposto della comparazione è la comparabilità degli oggetti di indagine. L’omogeneità fra ordinamenti o istituti è considerata una condizione di comparabilità. Se mal ponderate, le distanze tra ordinamenti o istituti possono frustrare gli obiettivi della ricerca. Occorre una conoscenza maggiore dell’oggetto che si sta analizzando. Es. Leggi organiche. Bisogna assicurarsi che ordinamenti siano considerati omogenei. I RISCHI DELL’ETNOCENTRISMO La nostra appartenenza culturale condiziona la nostra concezione del diritto e delle leggi. Non si valuta tutto il mondo con un unico criterio. Es. l’esportazione dei poteri dagli USA all’America latina così come vengono applicati negli USA, non ha funzionato.
COMPARAZIONE SINCRONICA E DIACRONICA
- Comparazione sincronica: quando decidiamo di mettere a confronto istituti che si rinvengono nello stesso arco temporale.
- Comparazione diacronica: quando si mette a confronto istituti lontani nel tempo nell’ambito del medesimo ordinamento. Quando si svolge una ricerca solo sulle norme scritte (positivizzate) la comparazione resta legata al diritto che sta sui libri, ma questo non offre una conoscenza completa dell’istituto in indagine. Per avere una conoscenza completa si utilizza il diritto in azione , che è dato dall’insieme di significati che le autorità preposte assegnano alle formule normative nel momento in cui vengono applicate ai casi concreti. COSTITUZIONE La costituzione indica un complesso di regole, un complesso di norme fondamentali, di una determinata organizzazione sociale. La nozione di costituzione presuppone che:
- Si tratti di una fonte del diritto che detta le regole fondamentali dello Stato.
- Tale fonte sia superiore rispetto alle altre fonti presenti nell’ordinamento. La costituzione pone dei limiti agli atti prodotti dal Parlamento e dal Governo in un ordinamento. Funzioni della costituzione:
- La costituzione riflette e custodisce valori , ideali e simboli di una data collettività.
- Definisce i rapporti fra gli individui che vivono in un ordinamento e l’autorità pubblica. (la rintracciamo nella Forma di stato)
- Ha il compito di disciplinare l’organizzazione dei poteri dello Stato. (la rintracciamo nella Forma di Governo)
- Disciplina le competenze fra lo Stato centrale e gli enti territoriali. (definito dai tipi di stato) Come nasce una costituzione? Nasce attraverso il potere costituente e il potere costitutivo. Potere costituente: Volontà politica dotata del potere di prendere decisioni politiche e di farle rispettare. Decisioni politiche fondamentali in quanto vanno a costituire la nuova costituzione. Il carattere essenziale del potere costituente è l’ originarietà , ovvero, il potere costituente si legittima in via di fatto, non per espressa disposizione normativa. Si può esprimere in due modi:
- Sopprimendo la costituzione precedente (Statuto Albertino → Costituzione Repubblicana)
- Modificando la costituzione vigente nei suoi principi fondamentali, nel modificarli si stravolge l’impianto voluto dai costituenti, Le modifiche sono manifestazioni di un potere COSTITUITO. Potere costituito: Ogni decisione successiva all’entrata in vigore di una Costituzione, presa dopo che il potere costituente si è esaurito dettando la costituzione, è espressione
per: la carta dei diritti (come la Germania), per la formulazione del principio di eguaglianza sostanziale, la strutturazione di un organo di garanzia della magistratura e il sistema di giustizia costituzionale concreto-incidentale. (come la Germania)
- GER: Grungesetz tedesco imitato largamente per le carte dei diritti, le formule di protezione della democrazia e il sistema di giustizia costituzionale concreto- incidentale.
- URSS: costituzione russa 1917. Tipo di principi e costituzione recepiti da paesi socialisti (asia, paesi sovietici, cuba) Esempi: STATI UNITI MESSICANI STATI UNITI D’AMERICA Art 7 General Congress Art 1.1 Congress Art 8 Chamber of representative Art 1.2 House of deputies Art 25 Art 1. Art 74 president Art 77 4 year Art 2.1 president and 4 years COSTITUZIONE SENEGAL 1959 COSTITUZIONE FRANCESE 1958 Art 1 Stato repubblicano, indivisibile, laico, democratico… Sovranità al popolo Voto uguale e segreto Art 2 Repubblica, indivisibile, laica… Il ricorso al concetto di COSTITUZIONI LEADER non deve far pensare che la loro imitazione possa avvenire per semplice clonazione, il terreno su cui viene trapiantata è diverso da quello d’origine. MOTIVI DI CIRCOLAZIONE DEI MODELLI GIURIDICI
- Prestigio : Soluzione di tipo giuridico in un certo paese VOLONTARIO. Fa perno sull’autorevolezza di una soluzione giuridica. Es. il Messico prende spunto dagli USA
- Imposizione : Recezione di un istituto giuridico per un ATTO DI FORZA. È tendenzialmente un fenomeno più raro. Es. la diffusione dei modelli occidentali nelle colonie. Al giorno d’oggi più subdole, altre forme di influenza, politica ed economica, come la circolazione del modello normativo Sovietico nei paesi asiatici. Criterio per valutare la Costituzione: potere che ha dato origine ad una Costituzione. Dal punto di vista storico, le costituzioni si possono anche distinguere in base al potere che vi ha dato origine: ➢ Costituzioni ottriate : è una costituzione concessa dal sovrano come autolimitazione al proprio potere, si basa sulla natura del potere costituente, non è espressione di esercizio di sovranità popolare. Es. Statuto Albertino 1848 , epoca liberale.
➢ Costituzioni pattizie : Costituzioni che trovano la loro legittimazione in un accordo tra il sovrano e il parlamento. Rappresenta una forma intermedia tra le costituzioni ottriate e quelle popolari. Costituzione francese 1830. ➢ Costituzioni popolari o democratiche : Costituzione ancora vigente in Italia e Costituzioni dei paesi occidentali approvate dopo la fine della seconda guerra mondiale. Date sulla base del principio per cui la sovranità appartiene al popolo. Eventuale dislocazione esterna della sovranità: Es. ex colonie Impero britannico nazionalizzarono le fonti del diritto britanniche. Al momento di dichiarare l’indipendenza il diritto britannico non viene spazzato via, i paesi assorbono all’interno del loro organo indipendente le fonti del diritto della madre patria. Costituzioni imposte o eteronome : procedimenti esterni di formazione delle Costituzione. Es. la costituzione della Germania del 1949 è stata imposta dagli Alleati (Usa). Costituzione del Giappone uguale a Germania. Iraq e Afghanistan.
- Mettono in crisi l’ideale di potere costituente.
- Rischiano di peccare di effettività.
- Disallineamenti tra le prescrizioni contenute nel testo costituzionale e i comportamenti delle istituzioni e del corpo sociale. ASSISTENZA COSTITUZIONALE Partecipazione internazionale alle procedure di constitution-building: assistenza durante le transizioni costituzionali per l’edificazione di assetti istituzionali democratici. “Tutor” esperti incaricati dalle organizzazioni internazionali e ONG che forniscono consigli e pareri a chi sta stendendo una nuova costituzione. ACCEZIONI DI COSTITUZIONE La prima differenza tra costituzioni è tra: ➢ Costituzioni scritte. ➢ Costituzioni consuetudinarie: regole dedicate ai rapporti fondamentali, ma che non sono trasposte in un testo scritto. Si allude non già ad un documento formale e solenne, posto al vertice delle fonti normative, ma all’insieme di consuetudini, convenzioni, dichiarazioni, leggi ordinarie di particolare rilievo sull’organizzazione e la distribuzione dei pubblici poteri e sui diritti dei cittadini. Es. costituzione dell’impero germanico e la costituzione britannica, in principio era per consuetudini, ora quasi tutta scritta. La seconda distinzione tra costituzioni: ➢ Costituzioni Unitestuali: il contenuto costituzionale (contenuto che generalmente si ritrova nelle costituzioni) è racchiuso in un unico testo. Es. costituzione italiana. ➢ Costituzioni Pluritestuali: il contenuto costituzionale è racchiuso in più testi. Es. paesi di common law, Canada, Nuova Zelanda, Israele. La terza distinzione tra costituzioni: ➢ Costituzioni stabili: tendono a durare nel tempo. Utilizzo di espressioni vaghe, in modo da adattarsi all’evoluzione della società. (motivi possibili: guerre, rivoluzioni, cambiamenti sociali ed economici…)
CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI GOVERNO
Combinazione di 2 criteri per classificare le forme di governo: ➢ Esistenza o meno di un rapporto fiduciario tra parlamento e governo, che comporta la responsabilità politica del governo nei confronti del parlamento. ➢ Derivazione del governo : emanazione del parlamento oppure di un organo monocratico facente parte dell’esecutivo, ossia il capo dello Stato o premier. Forma di governo Presidenziale Non c’è un rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento, il governo è una diretta emanazione del Presidente. FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE DEGLI STATI UNITI La forma di governo degli Stati Uniti è classificata come forma di governo presidenziale. È stato oggetto di imitazione in vari paesi in via di sviluppo: America Latina, Africa e Asia. L’intera struttura costituzionale è fondata sul principio della separazione dei poteri: ➢ Legislativo : Il Congresso produce leggi, non può revocare il Presidente, perché è il popolo ad aver eletto il Presidente, non il Congresso. Formato da rappresentanti (deputati e senatori). È un organo parlamentare bicamerale cui la costituzione conferisce il potere legislativo. ➢ Esecutivo : incaricato di dare attuazione alla legislazione, non può sciogliere il Congresso. Presidente e Congresso godono della STESSA legittimazione democratica. ➢ Giudiziario : fa rispettare e interpreta il diritto. I tratti essenziali del modello presidenziale statunitense ruotano intorno alla figura del presidente, eletto dal popolo con una procedura a doppio grado. Presidente e Vicepresidente sono eletti dai grandi elettori, eletti a loro volta dai cittadini. Il PRESIDENTE è capo dello Stato e capo dell’esecutivo. Per l’esercizio delle funzioni di governo si avvale di collaboratori di sua fiducia che nomina come segretari di Stato, che formano il Cabinet del Presidente. Il Presidente viene eletto direttamente dal corpo elettorale, non è previsto un eventuale voto di sfiducia, presiede e dirige il Governo, composto da membri nominati da lui stesso. È privo del potere formale di iniziativa legislativa. Potere del Presidente (esecutivo) pari al potere del Parlamento (legislativo). Il CONGRESSO è formato da due camere (bicamerale): ➢ Camera dei rappresentanti: 435 deputati, eletti su base nazionale in modo proporzionale alla popolazione degli stati, rimangono in carica per 2 anni. Ha il compito di promuovere la procedura di impeachment per la messa in stato di accusa del Presidente ➢ Senato: composto da 2 rappresentanti per ogni Stato membro, viene rinnovato per 1 \ 3 ogni due anni. Ha il potere di dare il suo advice and consent alle nomine presidenziali dei funzionari federali e dei giudici della Corte Suprema.
Produzione legislativa : bicameralismo quasi paritario, entrambe le camere concorrono a formazione leggi, ma l’iniziativa in materie tributarie spetta solo alla Camera. Congresso in seduta comune : revisiona la Costituzione. Bilanciamento dei poteri (checks and balances): sistema di freni e contrappesi affinché organi costituzionali si controllino reciprocamente. Limite reciproco tra i poteri. CONGRESSO: ➢ Potere della borsa: approva la legge di bilancio e le più importanti leggi di spesa. Decide quanti fondi stanziare. ➢ Potere di controllo: commissioni permanenti e di indagine. ➢ Camera dei Rappresentanti: attiva la procedura di messa in stato di accusa del capo dello stato o dei più alti funzionari federali. SENATO: ➢ Dà il consenso sulle nomine compiute dal Presidente, advice and consent. ➢ Giudica sulle accuse promosse contro Presidente e alti funzionari. ➢ Approva trattati conclusi dal Presidente. PRESIDENTE: ➢ Veto sospensivo sulle leggi (Congresso può superare solo con la maggioranza a 2 \3) ➢ Potere di messaggio e discorso sullo stato dell’Unione. ➢ Iniziativa legislativa tramite membri del Congresso. ➢ Poteri normativi tramite deleghe parlamentari. ➢ Nomina i giudici CORTE SUPREMA: ➢ Composta da nove componenti designati a vita dal Presidente degli USA e graditi al Senato ➢ Rappresenta il vertice del sistema giudiziario per le questioni di diritto federale ➢ Svolge un’importante funzione di controllo di costituzionalità delle leggi. Potere giudiziario: controlla la costituzionalità delle leggi del Congresso e degli atti dell’esecutivo. Il presidente può attuare il proprio programma legislativo anche se non ha il sostegno della maggioranza in entrambe le camere, grazie al “non ruolo” dei partiti. Deputati e senatori scambiano con il presidente favori e misure a vantaggio delle proprie constituencies (elettori, lobbies, gruppi di pressione). SISTEMI PRESIDENZIALI SENZA CONTROFIRMA ➢ Nomina del primo ministro e, su proposta del premier, il presidente della Repubblica nomina e revoca i primi ministri. ➢ Indire referendum su progetti di legge sull’organizzazione dei poteri pubblici. ➢ Scioglie in anticipo l’Assemblea nazionale.
Elezione a suffragio universale del capo dello Stato e rapporto fiduciario fra governo e parlamento si rintracciano anche in altri ordinamenti. Nei paesi dell’Europa occidentale: le attribuzioni presidenziali non sono così significative da rendere il capo dello Stato una figura rilevante come il presidente francese. Simile al sistema francese: Portogallo, Islanda, Finlandia, Austria, Irlanda Nei paesi dell’Europa centro-orientale: contromisure per contenere i poteri presidenziali. Es. Polonia e Romania FORMA DI GOVERNO RUSSA La costituzione affida il ruolo preminente al capo dello Stato. La prassi ha inoltre accentuato ulteriormente la preminenza del presidente. È un sistema di governo non riconducibile ai modelli noti nei sistemi democratici. È una forma di governo a sé. Ipersemipresidenzialismo : presente nella Federazione Russa. Costituzione adottata nel 1993. Il Presidente della Federazione di Russia è il “capo dello Stato” e rappresenta la Russia nelle relazioni internazionali e all’interno dell’ordinamento. Viene eletto a suffragio universale dai cittadini per sei anni e non per più di due mandati consecutivi. L’impianto costituzionale assegna al Presidente della Federazione una evidente posizione di preminenza. Può sciogliere anticipatamente la Duma, nomina il Presidente del Governo e nomina o revoca i ministri. È un sistema di governo che non sembra poter essere ricondotto a uno dei modelli noti nei sistemi democratici. COSTITUZIONE RUSSA Articolo 1 La Federazione Russa è uno Stato di diritto, federativo, democratico con forma di Governo repubblicana. […] Articolo 80 Il Presidente della Federazione Russa è:
- il capo dello Stato.
- il garante della Costituzione della Federazione Russa, dei diritti e della libertà dell'uomo e del cittadino. Secondo le modalità stabilite dalla Costituzione della Federazione Russa[…]
- determina gli indirizzi fondamentali della politica interna ed estera dello Stato.
- rappresenta la Federazione Russa all'interno del Paese e nelle relazioni internazionali. Articolo 83 Il Presidente della Federazione Russa: a) nomina, con l'accordo della Duma di Stato, il Presidente del Governo della FederazioneRussa; b) ha il diritto di presiedere le sedute dei Governo della Federazione Russa; c) decide sulle dimissioni del Governo della Federazione Russa; […] g) forma e dirige il Consiglio di Sicurezza della Federazione Russa, il cui status è definito dalla Legge federale; h) approva la dottrina militare della Federazione Russa; j) nomina e revoca i rappresentanti plenipotenziari dei Presidente della Federazione Russa; […] Articolo 84 Il Presidente della Federazione Russa: a) indice le elezioni della Duma di Stato in conformità con la Costituzione della Federazione Russa e con la Legge federale;
b) scioglie la Duma di Stato nei casi e secondo le modalità previste dalla Costituzione della Federazione Russa; c) indice il referendum secondo le modalità stabilite dalla Legge costituzionale federale; d) presenta progetti di Legge alla Duma di Stato; e) firma e promulga le Leggi federali; f) rivolge all'Assemblea Federale messaggi annuali sullo stato dei Paese esugli indirizzi fondamentali della politica interna ed estera dello Stato. Articolo 103 Sono di competenza della Duma di Stato: a) prestare l'assenso al Presidente della Federazione Russa sulla nomina del Presidente del Governo della Federazione Russa; b) decidere le questioni relative alla fiducia al Governo della Federazione Russa; c) nominare all'incarico e revocare dall'incarico il Presidente della Banca Centrale della Federazione Russa ; d) nominare all'incarico e revocare dall'incarico il Presidente della Camera Contabile e la metà dei componenti dei suoi revisori;[…]
- La Duma di Stato approva Ordinanze per le questioni attribuite alla sua competenza dalla Costituzione della Federazione Russa.
- Le Ordinanze della Duma di Stato sono approvate con la maggioranza dei voti del numero complessivo dei Deputati della Duma di Stato, se non è prevista dalla Costituzione della Federazione Russa una diversa modalità di approvazione delle Decisioni.
Forma di governo Parlamentare
Le esperienze del parlamentarismo contemporaneo possono essere ricondotte a due principali modelli: il modello maggioritario e il modello non maggioritario o consensuale. La forma di governo parlamentare appartiene alle forme monistiche, in quanto solo il Parlamento è direttamente legittimato dal corpo elettorale e da esso deriva il Governo. È caratterizzato dal rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento, il Governo non è un’emanazione del Presidente, ma è sempre un’emanazione del Parlamento. Il Parlamento è eletto direttamente dal popolo, dotato di piena legittimazione democratica. Il Governo è emanazione del Parlamento, se avviene il voto di sfiducia da Parte del Parlamento, il governo è tenuto a dimettersi. FORMA DI PARLAMENTARISMO NEL REGNO UNITO Il parlamentarismo si è affermato e ha trovato il consolidamento in Gran Bretagna. La monarchia costituzionale britannica si caratterizzava per la contrapposizione tra il sovrano (titolare del potere esecutivo) e il Parlamento (che rivendicava per sé il potere legislativo). Il sovrano aveva il potere di sanzionare le leggi approvate dal Parlamento, sciogliere l’Assemblea rappresentativa, nominare e revocare i ministri. È un sistema principalmente bipartitico, con un modello elettorale fondato sul criterio maggioritario e sui collegi uninominali. Il Primo Ministro è nominato dal sovrano in seguito alle elezioni politiche, viene investito delle funzioni di capo del Governo il leader del partito che ha vinto le elezioni. Si crea un quadro di assoluta omogeneità politica tra il Governo e la maggioranza parlamentare. È improbabile che la Camera dei Comuni voti la sfiducia al Governo, il Governo può invece sollecitare la Corona a sciogliere anticipatamente la camera elettiva quando ritiene di poter trarre maggior vantaggi dalle nuove elezioni politiche. Il parlamentarismo britannico è riconducibile all’esperienza chiamata parlamentarismo maggioritario.
La violazione degli statuti coloniale da parte di leggi delle colonie deve essere fatta valere davanti ad un giudice. Caso Marbury vs. Madison 1803 La costituzione è una legge e essendo compito di ogni giudice procedere all’interpretazione delle leggi per decidere le controversie a esso sottoposte, anche la Corte suprema ha il diritto-dovere di interpretare la costituzione al fine di risolvere ogni eventuale antinomia o conflitto tra le norme. Esplicitato il controllo di costituzionalità delle leggi, sulla base dell’interpretazione dell’art. 6 cost. Conseguenza: se una norma subordinata contrasta con la Costituzione, il giudice deve dichiarare la norma di legge “null and void” e non la applicherà al caso concreto. Tutti i giudici sono tenuti a difendere la costituzione, dichiarando la norma di legge illegittima (che contrasta con la Costituzione) come nulla e inefficace. Caso Fletcher vs. Peck del 1810 riguarda leggi degli Stati membri. Caratteristiche della Judicial Review ➢ Controllo diffuso di costituzionalità delle leggi perché ciascun giudice è abilitato a sindacare la conformità delle leggi alla costituzione nell’esercizio della sua ordinaria attività giudicante ➢ Giurisdizione originaria della Corte suprema federale: in tutti i casi che riguardano ambasciatori, altri rappresentanti diplomatici e consoli, e in quelli in cui uno Stato sia parte in causa, la Corte Suprema giudicherà in primo e unico grado (similitudine con il sistema accentrato dove Corte costituzionale decide dei conflitti fra centro e periferia). ➢ Negli ultimi decenni la Corte suprema federale si è “trasformata” in Corte Costituzionale (come la si conosce in Europa) Decide quali questioni di costituzionalità trattare con una procedura discrezionale dei casi. Si è data autolimitazioni ( self-restraint ) e rifiuta esame di problematiche legate a competenze di indirizzo politico di spettanza di Congresso o Esecutivo (political question) Effetto inter partes della pronuncia di illegittimità costituzionale, ossia limitato alle parti in causa. Come evitare che gli altri giudici applichino una norma illegittima? Principio di stare decisis : obbligo giuridico per le corti inferiori di non disattendere i precedenti giudiziari delle corti superiori. Precedente vincolante: nei paesi di common law, la vera discriminante sta nel valore vincolante del precedente alla luce del principio di stare decisis. L’efficacia delle sentenze emesse dalla Corte Suprema è limitata alle parti in causa, tuttavia, il sistema del precedente e il principio dello stare decisis determinano che le Corti inferiori debbano ritenersi vincolate alle pronunzie dei giudici superiori, sicché l’atto legislativo dichiarato incostituzionale perde del tutto l’efficacia Il precedente serve: ➢ a risolvere il caso concreto ➢ a creare diritto oggettivo
CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ IN EUROPA
Modello accentrato di giustizia costituzionale di matrice kelseniana. Hans Kelsen: la costituzione come ordinamento è norma superiore rispetto alle altre. Contesto diverso da quello degli USA, le sue proposte porteranno ad un modello diverso di giustizia costituzionale. Custode della Costituzione : la verifica di conformità delle leggi alla costituzione va svolta da un organo organizzato in tribunale, non quindi un organo politico (CDS in Italia e promulgazione, controllo di costituzionalità a livello politico). Garanzie di indipendenza, neutralità di giudizio e di inamovibilità dei giudici. La composizione dev’essere mista (componenti scelti da organi diversi), mandato dei giudici dura di più del mandato degli altri organi costituzionali, divieto nuovo incarico (non diffuso ma presente in Italia). Che forma deve assumere il controllo di costituzionalità delle leggi? Kelsen escludeva un controllo delle leggi di tipo preventivo, cioè un controllo sulle leggi che avvenisse prima della loro promulgazione, cioè prima della loro entrata in vigore, per lui il controllo poteva essere svolto solo in un momento successivo, dopo essere state pubblicate in Gazzetta Ufficiale. Il controllo doveva essere di tipo repressivo, cioè un controllo che conduce all’annullamento della norma dichiarato incostituzionale. Attivazione del Controllo Azione popolare, si può prestare ad abusi, anche solo per ritardare l’applicazione della legge chiunque potrebbe sollevare un controllo di costituzionalità (si trova comunque in svariati ordinamenti). Controllo attivato da Autorità Pubbliche, coloro che usano in prima persona la stessa legge. All’interno di stati di natura federale, diritto di sollevare giudizio di fronte alla Corte Costituzionale doveva essere riconosciuto agli Stati Membri (contro le leggi della federazione) e alla federazione (contro le leggi degli SM). Leggi approvate dalla maggioranza, l’interesse può provenire solo da minoranze; Garantire possibilità di attivare il controllo anche al tribunale costituzionale stesso. Il tribunale avrebbe potuto d’ufficio sollevare un ricorso di costituzionalità. Oggetto del giudizio Oltre alle leggi anche altre tipologie di atti. Vd. atti avente forza di legge. Effetti delle sentenze Annullamento e effetto erga omnes, manca il principio di star decisis Sintesi Verifica di conformità delle leggi alla costituzione va svolta da un organo organizzato in tribunale. Forma di controllo : di tipo successivo, repressivo, che conduce all’annullamento della norma incostituzionale. Attivazione del controllo:
dichiarazione di incostituzionalità, ma che non si sono ancora esauriti, e che quindi non sono stati ancora chiusi in maniera definitiva. Kelsen afferma che la verifica di conformità delle leggi alla costituzione deve essere operata da un organo organizzato in Tribunale, la cui indipendenza sia garantita dall’inamovibilità. La forma del controllo esclude la garanzia preventiva. Il controllo di costituzionalità potrebbe essere attivato anche mediante un’azione popolare Riforma 1975: accesso a tutti i tribunali di seconda istanza e alle minoranze parlamentari. Riforma 2012: accesso ai tribunali amministrativi dei Lander e, con innovazioni operative dal 2015, tutti i giudici comuni sono abilitati a adire il tribunale costituzionale. Oggetto del giudizio dovrebbero essere, oltre alle leggi, i regolamenti muniti di forza di legge, ossia immediatamente subordinati alla costituzione, ma anche ai semplici regolamenti di esecuzione, gli atti normativi generali, i trattati internazionali. IL MODELLO PREVENTIVO FRANCESE DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Costituzione 1946 : prevedeva un organo di giustizia costituzionale, il Comité constitutionnel. Composizione : presidente della Repubblica, presidente Assemblea nazionale, presidente del Senato, 7 componenti eletti da Assemblea nazionale e 3 componenti eletti da Senato. Chiamato “modello politico”. Attribuzioni: su richiesta congiunta del presidente della Repubblica e presidente del Consiglio dei ministri (previa delibera a maggioranza del Consiglio dei ministri), verificava se le leggi votate dall’Assemblea comportassero ina revisione costituzionale. CONTROLLO COSTITUZIONALE DI TIPO PREVENTIVO Costituzione 1958 : sistema di sindacato di costituzionalità peculiare conferito al Conseil constitutionnel: nella sua formulazione originaria, il controllo opera solo all’interno del procedimento formativo della legge ( controllo preventivo ). Composizione di derivazione politica: 9 giudici con mandato di 9 anni (assicura una parziale indipendenza dell’organo). 3 nominati dal presidente della Repubblica, 3 dal Presidente dell’Assemblea nazionale, 3 dal Presidente del Senato. Ad essi si aggiungono gli ex Presidenti della Repubblica. Funzioni del Conseil Constitutionnel ➢ sorge con funzione di salvaguardia delle attribuzioni del governo e di freno del parlamento, e non con funzione di salvaguardia dei diritti e delle libertà dei cittadini. ➢ Controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti delle assemblee parlamentari. ➢ Controllo preventivo facoltativo sulle leggi e sui trattati, su istanza di: Presidente della Repubblica, Presidente del Consiglio dei Ministri, Presidente della Camera o Presidente del Senato ➢ Controllo su regolarità delle elezioni del capo dello stato, deputati e senatori, dei referendum. ➢ Parere su assunzione poteri eccezionali da parte del Presidente della Repubblica. La maggiore originalità della Costituzione francese del 1958 non è la forma semipresidenziale, ma ci sono materie di competenza esclusiva del Parlamento.
I regolamenti dei poteri francesi non sono subordinati alla legge. Il governo disciplina le leggi. CONFIGURAZIONE ORIGINARIA DEL CONSEIL CONSTITUTIONNEL ➢ NO possibilità per minoranze parlamentari di adire il Conseil Constitutionnel. ➢ NO natura giuridica del preambolo costituzionale ➢ Arbitro fra parlamento e governo, il Conseil doveva avere funzione di vigilare sul rispetto delle loro rispettive competenze, non di controllare la costituzionalità delle leggi sotto ogni aspetto ➢ Cambiamento negli anni ’ 70. Sentenza 1971 : preambolo incorporato nel blocco di costituzionalità: inserito tra parametri giudizio di costituzionalità. Esso fa riferimento a:
- la dichiarazione dei diritti del 1789
- il preambolo della Costituzione del 1946
- i principi fondamentali delle leggi della Repubblica. Giudice pieno di costituzionalità delle leggi, anche con riferimento a violazione dei diritti e delle libertà. Legge costituzionale 1974 : le minoranze parlamentari possano adire il Conseil Constitutionnel. 60 deputati o 60 senatori possono chiedere al Consiglio Costituzionale di svolgere un controllo preventivo di costituzionalità su una legge ordinaria o su un trattato. ➢ Ulteriore cambiamento nel 2008: Revisione costituzionale art 61: Corte di cassazione e Consiglio di Stato possono proporre questione di incostituzionalità avverso leggi già in vigore.
- nuovo diritto alla parte in giudizio, che può far valere i diritti che trae dalla Costituzione.
- eliminare dall’ordinamento disposizioni incostituzionali
- assicurare la superiorità della costituzione rispetto alle altre fonti del diritto.
