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Capitolo 1
- Classificazioni, elementi pertinenti e determinanti Le classificazioni aiutano a comprendere meglio fenomeni complessi, semplificando i dati con schemi concettuali che danno vita a modelli generali e astratti. Le categorie individuate devono essere: 1. reciprocamente esclusive in modo che nessun elemento rientri simultaneamente in più categorie; 2. esaustive nel senso di non lasciare nessun oggetto da classificare al di fuori di esse; 3. pertinenti alle finalità della ricerca. Capitolo 3 sezione I Il costituzionalismo si diffuse a partire dall'archetipo inglese con l'obiettivo di costruire un nuovo assetto politico e una nuova società. Questo movimento elaborò l'esistenza dei tre poteri del nuovo Stato liberale e affermò la necessità di separarli, equilibrando e coordinando le loro rispettive funzioni; proclamò i diritti dell'uomo e del cittadino a partire dal diritto di tutte le persone all'uguaglianza dinanzi alla legge. Il principio della separazione dei poteri nasce dall'esigenza di:
- limitare il potere politico nelle mani del monarca;
- tutelare la libertà degli individui;
- riconoscere la pluralità dei gruppi sociali e degli interessi in gioco;
- affermare il carattere garantista dello Stato. Il costituzionalismo liberale si manifestò in Inghilterra in due fasi:
- il potere monarchico fu limitato dal riconoscimento del ruolo del Parlamento;
- il Parlamento assunse la supremazia sulla monarchia. Locke distingue tre funzioni fondamentali dello Stato: legislativa, esecutiva, federativa (intesa come l'esercizio dei poteri nei rapporti internazionali). Le ultime due vengono esercitate dal Re, mentre la funzione legislativa è assegnata al Parlamento. La funzione giurisdizionale, strettamente legata a quella legislativa, è esercitata dai giudici delle Corti di common law e dalla Camera dei Lords. In Francia questo principio assunse un significato diverso;
- Montesquieu individua tre poteri: legislativo, esecutivo e giurisdizionale. Questi poteri si fondano su diverse fonti di legittimazione:
- la funz. legislativa si fonda sulla volontà popolare espressa dalle assemblee rappresentative;
- la funz. esecutiva scaturisce dalla volontà del monarca;
- la funz. giurisdizionale fa capo a un potere distinto, si occupa della risoluzione delle controversie tra privati e i giudici non hanno alcun ruolo creativo nella produzione di regole giuridiche.
- Rousseau:
- identifica il sovrano nella volontà generale della collettività;
- assemblee elette dal popolo come espressione della volontà generale;
- altri organi governativi con ruolo esecutivo della volontà generale. Neocostituzionalismo evoluzione del pensiero filosofico del costituzionalismo classico, inteso come dottrina e istituzioni relative alla limitazione giuridica del potere verso nuovi contenuti: costituzionalizzazione, giudizializzazione e sovranazionalità dei diritti. Nuevo constitucionalismo : costituzioni latino americane (Ecuador e Bolivia). Elementi
specifici:
- partecipazione popolare all'esercizio del potere;
- nuova visione dei rapporti uomo/natura;
- adesione a nuovi modelli economici. SEZIONE II – Dottrine costituzionali senza costituzionalismo Esistono costituzioni poste alla base di ordinamenti statali che poco o nulla hanno a che fare con i principi del costituzionalismo. Una costituzione che sia il prodotto del costituzionalismo deve presentare determinate caratteristiche:
- affermazione dei diritti dell'uomo e il loro primato nell'ordinamento statale;
- tutela dei diritti operata da giudici appartenenti ad un ordine indipendente;
- separazione dei poteri;
- previsione di strumenti e tecniche di limitazione del potere politico;
- legittimazione come fondamento dei poteri sovrani;
- adozione delle decisioni politiche fondata sul principio di maggioranza;
- separazione di Stato e Chiesa. Da ciò ne deriva che il costituzionalismo esprime un preciso ordine di valori costituzionali. 2. La funzione decorativa delle costituzioni nei regimi autocratici costituzioni autocratiche: costituzioni poste a fondamento di Stati i cui connotati non sono riconducibili ai principi del costituzionalismo. I tratti distintivi di questo tipo di costituzioni sono:
- affermazione dei diritti fondamentali dell'uomo non assistita da un adeguato apparato di strumenti di garanzia;
- non è contemplata un'effettiva separazione dei poteri;
- non è assicurata un'autonomia della politica dalla religione. Si può parlare in questi casi di costituzione formale: è presente il dato formale, ossia l'involucro esterno denominato ''costituzione'', ma non si sono fatti propri i principi e i valori che questa formula intende originariamente esprimere. L'approccio relativistico viene utilizzato in quei casi in cui è possibile scorgere fenomeni non interpretabili con le categorie giuridiche presenti nell'esperienza costituzionale Occidentale. Il termine ''costituzione'' viene impiegata nei contesti autocratici con significati diversi dall'originale. Vi è frequentemente un utilizzo di formule tipiche delle costituzioni democratiche, tuttavia le disposizioni nelle costituzioni autocratiche sono generalmente nelle mani dell'autorità politica, la quale può sottrarsi alla loro osservanza o può introdurre deroghe ed eccezioni sulla base di valutazioni arbitrarie. Talvolta le previsioni costituzionali esprimono solo finzioni con lo scopo di celare la reale prassi autoritaria. Le costituzioni di questo tipo in genere descrivono l'architettura istituzionale dell'apparato di potere svolgendo una funzione di coordinamento tra le componenti delle élite di potere, di risoluzione di eventuali conflitti internazionali e di controllo delle dinamiche di dissenso interno. L'opinione pubblica internazionale, consapevole della possibile frattura tra ciò che si proclama in costituzione e ciò che si pratica nel regime, sollecitata da altri vantaggi finisce per intravedere nella costituzione autocratica il segno di un orientamento democratico meritevole di essere incoraggiato. Un'ulteriore funzione assolta da queste costituzioni è quella di placare le istanze di rivendicazione che attraversano il Paese e la popolazione. Si può parlare di costituzionalismo autoritario nel caso in cui in un regime controllato da un partito dominante ricorrono circostanze simili:
1.2 Le classificazioni dei diritti e delle libertà: gli elementi pertinenti Per capire la natura di ogni singolo diritto è indispensabile capire quali sono le sue caratteristiche principali; per capire come funzionano complessivamente i diritti in ciascun ordinamento occorre tenere in considerazione vari elementi pertinenti che possono contribuire a evidenziare profili comuni e tratti non condivisi. Si tratta perciò di analizzare quali diritti siano codificati in ciascuna costituzione e se compaiono tipologie autoctone o importate; se dalla prospettiva contenutistica gli elenchi corrispondano a modelli precisi del costituzionalismo; se enunciazioni precedenti dei diritti abbiano lasciato tracce; se vi sia l'inserimento di nuovi diritti. L'incorporazione di carte internazionali nel parametro di costituzionalità genera conseguenze nei rapporti tra costituzione e fonti esterne. Lo studio della codificazione dei diritti deve tener conto anche della distribuzione tra potere centrale e poteri locali della normativa sulla libertà. Importante è anche analizzare se e con quali limiti e modalità gli ordinamenti prevedano forme di ricorso diretto dei cittadini per lesione dei diritti, nonché verificare quali siano i filtri procedurali e l'oggetto di tali ricorsi al fine di conoscere se vi siano ricompresi, oltre che atti amministrativi, anche leggi e atti promananti dal potere giudiziario. Quanto alla totalità dei diritti, è necessario scegliere se assicurare il loro esercizio sempre e comunque ai soli cittadini oppure a tutte le persone. Occorre inoltre distinguere gli ordinamenti che graduano la titolarità dei diritti in connessione all'esercizio di ciascun diritto o classe di diritti. 1.3 Diritti e dottrine politiche Lo Stato costituzionale liberale si affermò alla fine del XVIII secolo, così come il costituzionalismo. Lo Stato cost. fonda la sua legittimazione sul riconoscimento dei diritti e delle libertà fondamentali e sulla codificazione di istituti e strumenti idonei a porre limiti al potere politico. Il punto di equilibrio tra la libertà degli individui e l'autorità del pubblico potere si declina attraverso l'evoluzione delle carte costituzionali. Non sempre però, all'atto della loro approvazione, le costituzioni hanno mostrato entrambe le componenti strutturali, il bill of rights e il frame of government ; nei sistemi federali, la costituzione è stata inizialmente finalizzata a consacrare il foedus, il patto tra Stato federale e gli Stati membri, rinviando alle costituzioni di questi ultimi il riconoscimento dei diritti e delle libertà. Poiché negli ordinamenti costituzionali liberal-democratici diritti e libertà fondamentali concorrono a legittimare l'ordinamento stesso, le disposizioni normative e gli atti di esercizio del pubblico potere sono legittimi quando non risultano lesivi dei diritti e delle libertà fondamentali.
2. Genesi e sviluppo dei diritti e delle libertà fondamentali L'origine giuridica dei diritti inalienabili della persona affonderebbe le sue radici in quelle concezioni di vita e di pensiero di carattere umanistico; l'umanesimo rinascimentale introdusse una nuova visione dei rapporti sociali, delle relazioni politiche, delle strutture economiche ecc. Nello Stato liberale si afferma l'esigenza di garantire e di coordinare i diritti ''naturali'' dei singoli, intesi come sfere inviolabili di libertà individuale. In questa prospettiva i diritti di libertà sono configurati come strettamente individuali. Si matura allora la convinzione che i diritti dell'uomo siano dotati di uno specifico statuto giuridico. Si afferma l'idea della necessità di positivizzare i diritti fondamentali, vale a dire di conferire loro una formale
enunciazione attraverso l'incorporazione nelle leggi e nelle carte costituzionali: solo se formalmente enunciati i diritti possono vedere garantita una loro efficacia giuridica. Nel XX secolo ha in atto un processo di espansione e generalizzazione dei diritti fondamentali, che porta al loro progressivo riconoscimento: essi non sono più riservati ai soli appartenenti a determinate classi sociali, ma appartengono a tutti. Questa impostazione trova espressione nello Stato sociale contemporaneo. Questo assume il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono di fatto il pieno godimento delle libertà fondamentali e l'affermazione dell'uguaglianza. Si assiste inoltre ad un parallelo e progressivo fenomeno di internazionalizzazione di questi diritti.
3. Le classificazioni dei diritti fondamentali: il criterio generazionale I diritti e le libertà sono distinti in base a generazioni o cicli. 1. la prima generazione dei diritti (Gloriosa rivoluzione inglese-rivoluzione francese e americana) include i diritti di libertà civili ed economici : questi diritti vengono riconosciuti ai cittadini ed hanno lo scopo di prevenire le intrusioni da parte dei soggetti pubblici negandogli il potere di invadere la sfera privata. Questi diritti richiedono un'azione congiunta da parte dei pubblici poteri affinché i titolari ne possano effettivamente godere. In questa generazione ci sono anche i diritti politici , che si completano però nella seconda generazione con l'estensione del suffragio universale; 2. la seconda generazione dei diritti è l'affermazione dei diritti sociali. Essi ricevono un riconoscimento aperto e diffuso nelle costituzioni, dove a seconda della formulazione con cui vengono richiamati possono essere direttamente azionabili e giustiziabili. I tempi e le modalità di attuazione dei diritti sociali sono nella disponibilità del legislatore. L'avvento di questi diritti ha portato conseguentemente a un ridimensionamento dei diritti civili ; 3. la terza generazione di diritti (anni 70'-90') vede l'affermazione dei diritti della personalità, culturali e dei gruppi. In questa generazione si diffonde un'idea dei diritti profondamente umanizzati, come i diritti umani o di solidarietà umana. Alla base di ciò sta la necessità di contrapporre al nuovo ordine economico internazionale, un nuovo ordine umanitario internazionale. Questi diritti si sviluppano lungo quattro direttrici fondamentali : il diritto alla pace, alla salvaguardia dell'ambiente, alle necessarie condizioni di sviluppo e al patrimonio comune dell'umanità. 4. La quarta generazione trae origine dalla nuova dimensione tecnologica della comunicazione e dell'informazione. Il quadro valoriale che ha rappresentato per lungo tempo la base di riferimento dei diritti e delle libertà fondamentali subisce, per effetto della rivoluzione scientifica e tecnologica, una profonda crisi d'identità. I diritti possono anche essere distinti in base ad alcune caratteristiche sostanziali ; si può distinguere ad esempio tra: - libertà individuali , il cui esercizio si concretizza negli atti posti in essere dai singoli individui; - libertà collettive , il cui esercizio presuppone l'esistenza di una collettività. O ancora: - libertà fisiche , il cui esercizio concorre alla realizzazione delle aspirazioni della persona sul piano materiale e fisico; - libertà intellettuali , il cui esercizio concorre alla realizzazione delle aspirazioni immateriali proprie della persona.
diritti in conflitto. Questo richiede che il godimento di un determinato diritto sia tale da non ledere i diritti di altri soggetti in misura non proporzionata agli interessi che si vuole tutelare. La giurisprudenza costituzionale ha integrato il principio di proporzionalità ricorrendo ad altre clausole di interpretazione, come il necessario rispetto del contenuto essenziale dei diritti che si intendono limitare o l'applicazione del criterio del ragionevole accomodamento: si riconosce come legittimo introdurre una deroga alla regola generale quando ciò sia necessario per conciliare posizioni soggettive costituzionalmente tutelate ma in conflitto tra loro. Decidere quale diritto debba prevalere è rimesso alla discrezionalità dei giudici costituzionali.
6. Dinamiche dei diritti rivendicati Di fronte all'ampliamento degli orizzonti culturali, sociali, economici, politici, le elencazioni costituzionali dei diritti e delle libertà tendono a risultare inadeguate e non esaustive se non sono integrate con continuità mediante appositi procedimenti di revisione costituzionale. A tal fine, i legislatori costituenti hanno introdotto nel testo delle carte costituzionali clausole di apertura destinate a favorire l'interpretazione in senso evolutivo delle disposizioni. 7. Universalismo e internazionalizzazione dei diritti Il riconoscimento dei diritti umani formalizzato a livello internazionale incide indirettamente sulle discipline statali dettate in materia: da una parte determinando un'estensione dell'area soggettiva della titolarità dei diritti e delle libertà, dall'altra introducendo adeguati meccanismi di reazione giudiziale nei confronti delle violazioni dei diritti da parte degli stessi Stati firmatari. L'internazionalizzazione dei diritti si concretizza nella redazione e ratifica di trattati da cui far derivare la diretta tutela dei diritti della persona e la realizzazione di meccanismi di garanzia attraverso i quali far valere quella tutela. La Carta delle Nazioni Unite ha aperto la via della internazionalizzazione dei diritti della persona. 8. Universalismo vs localismo dei diritti: alla ricerca di un difficile equilibrio La regionalizzazione dei diritti e delle libertà fondamentali è un fenomeno che tenta di coniugare a livello continentale la vocazione universalistica dei diritti umani con le peculiarità proprie delle singole culture. Essa postula dunque l'idea che dei diritti universali si possa offrire una interpretazione diversa a seconda del contesto geopolitico e culturale nel quale vengono riconosciuti e tutelati. 8.1 Clonazioni dell'universalismo: la regionalizzazione dei diritti in Europa L'omogeneità culturale che caratterizza l'Europa ha reso possibile un'efficace sintesi tra la dimensione universale e regionale dei diritti. Il primo documento che registra la volontà dei popoli europei di fare propri quei diritti che la Società delle nazioni aveva proclamato come universali è la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU) e delle libertà fondamentali. Essa ha uno stretto legame ideale e sostanziale con la dichiarazione universale. A questi documenti internazionali si collega anche la Carta di Nizza , che si prefiggeva il compito di consolidare in un testo unico quei diritti e quelle libertà proclamati in una pluralità di documenti e riconosciuti dalla giurisprudenza. Pur riferendosi esplicitamente ai documenti europei che l'hanno preceduta, la Carta presenta alcune novità: la particolare catalogazione dei diritti e infine l'inclusione nella
carta di alcuni diritti estranei ai documenti precedenti. 8.2 Una regionalizzazione conflittuale e non universalista: le carte dei diritti in America La regionalizzazione dei diritti umani in America inizia con la Conferenza di Bogotà. Ciò che distingue la risultante dichiarazione è di aver posto sullo stesso piano diritti e doveri ; oltre ai doveri che vanno adempiuti verso lo Stato, la dichiarazione proclama anche alcuni diritti-doveri. Per promuovere il rispetto dei diritti umani in tutti gli Stati membri dell'OSA viene istituita la Commissione interamericana dei diritti umani, un organo politico che svolge principalmente attività di promozione e tutela dei diritti. La Convenzione americana sui diritti dell'uomo richiama frequentemente il concetto di ''diritti essenziali'' della persona. Il pensiero americano espresso in questo documento riconosce l' origine pre-giuridica dei diritti umani. Il regionalismo americano dei diritti umani è segnato da una concezione non positivistica dei diritti e da un'apertura verso l'idea di una fondazione morale dell'ordine giuridico. 8.3 Individualismo vs comunitarismo nelle carte africane Il carattere universale della dichiarazione delle Nazioni Unite del 1948 si coglie nella scelta di alcune formulazioni che sembrano voler andare oltre la concezione occidentale e individualistica dei diritti e delle libertà. Nel documento vi è un richiamo ad una concezione comunitaria dei diritti umani: la comunità viene considerata come il luogo ideale in cui l'uomo sviluppa la sua personalità attraverso l'adempimento dei doveri sociali. La Carta africana dei diritti umani e dei popoli valorizza le tradizioni delle comunità africane precoloniali: ne deriva una concezione dei diritti e delle libertà che non risulta essere in linea di continuità con la tradizione europea e occidentale. L'intero documento si fonda su due componenti principali: la stretta combinazione tra diritti e doveri in una prospettiva comunitaria e la previsione dei diritti dei popoli. Il primato della dimensione comunitaria non esclude ogni forma di riconoscimento dei diritti individuali dell'uomo. Ciò che muta è la percezione dei diritti soggettivi: il regionalismo africano rappresenta il tentativo di adattare i diritti umani di matrice occidentale ad una antropologia comunitaria radicata nelle tradizioni dei popoli africani. La visione degli esseri umani come membri di una comunità ha portato a ritenere i soggetti collettivi come soggetti giuridicamente rilevanti. 8.4 Clash of interests: la regionalizzazione dei diritti nel mondo arabo Ciò che caratterizza le proclamazioni arabe in tema di diritti è il costante riferimento alla religione. I documenti più importanti che hanno determinato la regionalizzazione araba dei diritti dell'uomo trattano diritti e libertà fondamentali con riferimento costante al fattore religioso. La dignità della persona che giustifica il riconoscimento dei diritti e libertà giuridicamente rilevanti deriva all'uomo direttamente da Dio. Tutto ciò rende difficile realizzare nel sistema arabo un'efficace meccanismo di tutela dei diritti. Un'altra peculiarità riguarda il legame indissolubile tra religione e politica. 8.5 Diritti dell'uomo e valori asiatici I paesi asiatici non hanno dato vita ad un'organizzazione regionale capace di riunire intorno a un documento giuridicamente rilevante le istanze condivise in tema di diritti e libertà fondamentali.
- età tra i 35 e i 50 anni;
- godimento di diritti civili e politici;
- risiedere nel territorio nazionale da un certo lasso di tempo. Vi sono situazioni giuridiche soggettive che precludono la possibilità di svolgere l'incarico presidenziale, perciò le costituzioni prevedono diverse ipotesi di ineleggibilità e di incompatibilità. 4. Durata del mandato e cause di cessazione anticipata Nei modelli repubblicani la durata in carica del PdR è limitata a un periodo che va da uno a sette anni, e che prende tecnicamente il nome di mandato presidenziale. La Svizzera è uno dei Paesi che prevedono la durata di un anno: qui l'Assemblea federale elegge il Presidente facendo in modo che la carica sia attribuita a turno a ciascuno dei membri del Consiglio federale. Similmente, una presidenza turnaria vigeva in Jugoslavia; tale meccanismo era infatti generalmente utilizzato nei sistemi socialisti. Se in questi modelli la fine fisiologica o anticipata del mandato conduce a nuove elezioni, nelle forme monarchiche la morte del re è contemplata dalle regole di successione: la legge saliche afferma che al sovrano estinto succede il primogenito. Nelle cost. è disciplinato anche l' istituto della reggenza , la quale si ha quando vi è vacanza di trono. Per le cost. repubblicane , fra le cause di cessazione del mandato figurano diverse ipotesi: morte, dimissioni, destituzione e impedimento permanente. La destituzione invece deriva dalla condanna del PdR. La messa in stato d'accusa può comportare tanto la sospensione dalla carica quanto la stessa destituzione. Esiste infine l'ipotesi di impedimento parziale , che può essere temporaneo o permanente ; solo nell'ultimo caso si realizza l'ipotesi di cessazione anticipata del mandato. A chi spetta dichiarare tale impedimento? La prassi varia di paese in paese: organi giurisdizionali o Corti, il Parlamento o negli USA lo stesso Presidente. A volte il capo dello stato può essere solo temporaneamente incapace di attendere le proprie funzioni; in questi casi le cost. prevedono l'esistenza di un vice. Nelle forme di stato monarchiche non è di regola pensabile la contemporanea presenza di due capi di stato. 5. Poteri: le interferenze funzionali La lista di poteri che le cost. affidano al capo dello stato è molto ampia. Fra i poteri più diffusi vi sono quelli inerenti per natura al ruolo di capo dello Stato e quelli che intersecano le tre branche dello Stato. Nel primo gruppo rientrano:
- garantire la sicurezza del Paese e proteggere la sua integrità;
- rappresentare lo Stato in patria e all'estero;
- assicurare il rispetto della costituzione;
- rappresentare lo Stato nelle relazioni internazionali;
- essere il comandante in capo delle forze armate Al secondo gruppo vanno ricondotte le competenze legate ai poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. 6. Responsabilità politica e penale La responsabilità può essere:
- funzionale : si tratta di atti che il capo dello stato compie nell'esercizio delle funzioni istituzionali, e la responsabilità può essere di tipo:
- giuridico : responsabilità di tipo civile difronte a un giudice ordinario o speciale;
- politico : si risponde difronte al corpo elettorale, all'organo elettivo o altro.
Per questo tipo di responsabilità le cost. prevedono un elenco di ipotesi tassative. L'organo istituzionale chiamato a deliberare la messa in stato d'accusa è l' Assemblea legislativa. Per quanto riguarda il soggetto giudicante, alcune cost. prediligono la Corte costituzionale, altre il Parlamento, altre l'organo supremo della magistratura e altre un giudice speciale.
- Extrafunzionale : il capo dello stato risponde come qualsiasi cittadino per gli illeciti commessi. E' costituzionalmente prevista l'improcedibilità fino alla fine del mandato presidenziale in alcune costituzioni. 7. I capi di Stato oggi: forma di Stato, forma di governo, forma istituzionale e fattori extra-giuridici Osservati da un prospettiva interna, i capi di Stato che riassumono maggiori competenze e poteri, e patiscono meno controlli e verifiche, sono quasi sempre quelli autocratici. Dove c'è divisione dei poteri il ruolo del capo dello Stato nella forma di governo è una variabile non solo delle relazioni fiduciarie e della legittimazione, ma anche delle competenze e dei meccanismi di controllo. Nei sistemi presidenziali esso assume più poteri ''interni'', mentre in quelli semi-presidenziali solo là dove l'elezione diretta si accompagni all'attribuzione di competenze significative. Nei sistemi parlamentari repubblicani invece, i meccanismi di razionalizzazione gli conferiscono ruoli arbitrali importanti ed effettivamente spesso ricorrenti ed esercitati. Tutti questi sistemi sono accomunati dal rapporto con l'opinione pubblica : la funzione carismatica assume contorni diversi nelle monarchie e nelle repubbliche, ma è anche l'esposizione mediatica a conferire ai capi dello Stato un peso diverso. Sezione IV – Il Governo 1. Origine storica Il Governo è l'organo costituzionale complesso e collegiale che, in determinate forme di governo, è titolare o contitolare del potere esecutivo dello Stato. Nelle forme di governo presidenziali il titolare del potere esecutivo è il PdR, con cui si identifica pienamente. Nella forma parlamentare invece, il potere esecutivo è esercitato solo dal governo, che è legato dal rapporto di fiducia con il Parlamento , mentre il capo dello Stato esercita un ruolo prevalentemente formale, di garanzia e di equilibrio istituzionale. Si parla in questo caso di esecutivo monistico. La forma di governo semi-presidenziale si trova a mezza strada, poiché il Governo è legato dal rapporto fiduciario con il Parlamento, mentre il PdR è eletto dai cittadini e può essere espressione di una parte politica diversa da quella che appoggia il ministero. Essendoci due organi titolari del potere esecutivo, si parla di esecutivo dualistico. Gli organi che compongono il Governo si distinguono in necessari e non necessari. Le cost. spesso si limitano a disciplinare in generale il Governo, facendo riferimento solo agli organi necessari e lasciando a fonti legislative minori la regolamentazione di quelli eventuali. 2. La struttura Fra gli organi necessari rientrano:
- ministri ;
- Primo ministro ; compiti:
- presiedere l'organo collegiale;
ordinamenti le consultazioni sono previste dalla cost., in altri invece hanno origine dalla consuetudine o prassi istituzionale. Esistono ipotesi nelle quali al corpo elettorale è già proposto un leader di maggioranza, al fine di rendere vincolata la scelta del PdR o del Parlamento. Nell'esperienza anglosassone invece, risultano determinanti le primarie per definire la leadership di partito. In altri Paesi è la cost. stessa che impone al Parlamento o al PdR di scegliere il leader di partito o della coalizione alla carica di Primo ministro o di PdC. Nelle forme parlamentari la fiducia delle camere è presunta. Diverse sono le modalità con cui si esprime il rapporto fiduciario; nel caso del parlamento bicamerale è ipotesi ricorrente che il Governo debba godere della fiducia di una sola camera.
4. Le crisi di governo Nella forma parlamentare, per crisi di governo si intende il venire meno del rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento. La crisi può essere parlamentare o extraparlamentare a seconda che il Parlamento si pronunci con un voto di sfiducia, oppure che il Governo, in vista di crisi interne alla maggioranza, preferisca dimettersi senza attendere il voto esplicito del Parlamento. L'approvazione di una mozione di sfiducia è ipotesi rara e legata a circostanze politiche particolari, come il caso dell' hung Parliament in Inghilterra: esso ricorre quando nessuno dei due più importanti partiti ha la maggioranza assoluta dei seggi in Parlamento. E' possibile che le dimissioni siano l'esito di uno sgretolarsi della coalizione che aveva vinto le elezioni. 5. I poteri Le funzioni governative sono connesse all'elaborazione e attuazione dell'indirizzo politico. Nell'ambito di questi poteri rientra l' adozione di atti normativi. I regolamenti sono atti normativi secondari del Governo, destinati a dare esecuzione alle leggi del Parlamento.
- Tradurre l'indirizzo politico in atti di impulso rivolti ai Parlamenti;
- dare esecuzione alle leggi utilizzando la discrezionalità amministrativa, sottoposta alle direttiva del Governo stesso;
- controllo dell'apparato amministrativo e delle risorse: predispone lo schema in coerenza con gli obiettivi programmatici e soprattutto con le direttive sovranazionali.
- Stipulare i trattati più importanti;
- poteri di nomina di organi giudiziari;
- esercizio dell'azione penale da parte dei procuratori;
- intervento nei processi o attraverso le procure o nei casi riguardanti conflitti tra Stato e enti periferici. 6. Esecutivi più forti Nelle forme di governo autocratiche, gli esecutivi assumono tutti i poteri se pure in forme differenziate. Anche i Governi perdono potere a vantaggio di entità esterne, come l'Unione Europea. Alla composizione di tali istituzioni concorrono spesso proprio i Governi nazionali, restando estromesse dal gioco le assemblee rappresentative.
- ELEMENTI DI DIFFUSIONE E ACCENTRAMENTO NEL CONTROLLO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITÀ Dal secondo dopoguerra si è affermato un terzo modello nel quale si riscontrano tratti
tipicamente statunitensi, insieme a elementi caratteristici della teoria kelseniana: l'organo chiamato a rendere giustizia costituzionale è unico e specializzato, ma ciascun giudice è interessato all'esercizio del controllo di costituzionalità. Egli può operare un preliminare giudizio di conformità alla cost. della legge da applicare in un caso concreto e , se ha il dubbio che vi sia un contrasto, investe della questione la Corte costituzionale. Ad essere misto non è solo il modello, ma lo sono anche i sistemi che lo incorporano. L'introduzione del controllo incidentale non ha infatti comportato il ripudio del sistema basato sul ricorso diretto: l'esigenza di comporre i conflitti tra centro e periferia ha suggerito di introdurre accanto all'accesso incidentale anche quello diretto. Il sistema italiano : sistema misto che fonde diffusione e accentramento e contempla ipotesi di accesso diretto. La Corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale degli atti e leggi dello Stato e delle Regioni, sui conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, tra Stato e Regioni, tra Regione e delle accuse mosse al PdR. Qualora l'incidente sia sollevato dalle parti il giudice può statuire definitivamente sulla questione di costituzionalità se decide che essa è manifestamente infondata. La soluzione tedesca: il controllo di costituzionalità svolto sulle leggi dal Tribunale costituzionale è di due tipi. (vedi appunti)
- CONTROLLO DIFFUSO E PULSIONI ACCENTRATRICI Nei sistemi sopra descritti il controllo di costituzionalità resta nelle mani di un organo centrale e l'elemento di diffusione è collocato solo nella fase introduttiva del processo. In alcuni ordinamenti invece, accanto al controllo diffuso da parte delle Corti vengono assegnate competenze speciali ad appositi organi centralizzati chiamati a esercitare il sindacato di costituzionalità. Si può parlare di sistemi paralleli di giustizia costituzionale , che si incrociano dove occorre comporre le competenze dei giudici ordinari con quelle dell'apposito giudice centrale delle leggi. Questa soluzione trova realizzazione nei sistemi di civil law dove raramente l'efficacia inter partes delle pronunce dei giudici ordinari viene temperata dall'autorità del precedente giudiziario e dal vincolo per le Corti inferiori. Fuori dall'area del common law un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo. In America latina sopravvive per lo più il controllo diffuso di costituzionalità da parte dei giudici; in altri casi il controllo è stato concentrato in un organo ad hoc. Per aggirare il problema dell'efficacia inter partes delle decisioni dei giudici ordinari è stato sufficiente introdurre in qualche caso il correttivo di conferire alle decisioni di incostituzionalità effetto vincolante nei confronti degli organi inferiori alla Corte suprema o al Tribunale costituzionale. Negli ordinamenti latinoamericani fu recepito lo spirito della judicial review, non le caratteristiche del modello, essendo già radicate in quelle esperienze soluzioni originali di controllo di costituzionalità diffuso.
- CIRCOLAZIONE DI MODELLI Circolazione del controllo previo Il sistema più seguito colloca il sindacato di costituzionalità dopo l'entrata in vigore della legge. Il controllo a priori non è molto utilizzato, neppure negli ordinamenti delle ex colonie francesi. In generale, è frequente la previsione di controlli su delibere legislative o altri atti, effettuati su richiesta da determinati organi; tuttavia solitamente il controllo preventivo convive con altre forme di sindacato. Per quale motivo il controllo preventivo non è
La limitazione alle competenze del Tribunale federale è criticata da parte della dottrina, che rileva che i diritti costituzionali dei cittadini sono solitamente minacciati più dalle leggi federali che da quelle cantonali. A ciò si è rimediato mitigando il limiti imposti dalla cost. , ammettendo sentenze-monito su leggi federali e la loro disapplicazione se queste sono assunte in violazione di trattati internazionali. Al Tribunale costituzionale competono poi attribuzioni connesse all'assetto federale dell'ordinamento, in particolare riguardo a decisioni sui conflitti di competenza tra Confederazione e Cantoni e fra Cantoni;
- in Belgio: giustizia costituzionale intesa come regolamento delle competenze di Stato, Regioni, Comunità. La Court d'Arbitrage delibera sui conflitti tra leggi, decreti, norme relative alle competenze regionali e sulla violazione di ogni diritto o libertà enunciato in cost.
- LA SELEZIONE DEI GIUDICI DELLE CORTI SUPREME E DEI TRIBUNALI AD HOC Tribunali ordinari
- negli USA: i giudici delle Corti federali e della Corte suprema sono nominati a vita dal Presidente, previo consenso del Senato, tenendo conto della qualificazione professionale. Riguardo alle nomine alla Corte suprema, convenzioni concorrono a equilibrarne la composizione secondo criteri etnici, geografici, religiosi e sessuali. Il Presidente non è obbligato a seguire criteri di equilibrio politico: se ha la forza politica sufficiente egli potrà nominare giudici ideologicamente vicini a lui. L'indipendenza è garantita dalla mancanza di aspettative dei giudici nei confronti del potere politico e dal fatto che la maggioranza della Corte può essere o meno dello stesso orientamento del Presidente;
- in altri ordinamenti: il sindacato di costituzionalità è esercitato dai Tribunali ordinari. L'indipendenza della Corte suprema è assicurata mediante svariati strumenti: la nomina dei giudici sino all'età pensionabile, il divieto di rimozione, il divieto di diminuire il trattamento economico nel corso del mandato;
- in alcuni ordinamenti centro e sudamericani: i magistrati della Corte hanno durata temporanea e sono rieleggibili. Ciò mina tuttavia la loro indipendenza;
- in alcuni Paesi africani: si nominano alle Corti giudici stranieri perché si presume che quelli locali non siano culturalmente attrezzati per questo compito. La conseguenza è staccarli dai conflitti, assicurando l'indipendenza del collegio Tutte le cost. disciplinano infine, per assicurare l'indipendenza dei giudici costituzionali, il regime delle incompatibilità, ne stabiliscono l'inamovibilità e dettano procedure per la destituzione e il mantenimento del trattamento economico. Tribunali costituzionali specializzati Generalmente, le cost. richiedono che i candidati dimostrino un'adeguata preparazione giuridica e che possano entrare a comporre i Tribunali costituzionali solo giuristi di fama. L'abitudine dei giudici costituzionali al reasoning giuridico assicura un certo distacco dal potere politico , insieme alle modalità di selezione , alla durata del mandato e al divieto di essere rieletti. In Italia, l'Assemblea costituente si orientò a favore della costituzione di un organo apposito composto in modo tale da assicurare un'equilibrata rappresentanza di nomina parlamentare, governativa e giudiziaria. Un meccanismo analogo è adottato in Spagna, dove tuttavia vi è uno sbilanciamento a favore del binomio maggioranza-esecutivo a scapito della magistratura.
In qualche Paese il collegamento con le camere parlamentari appare più stretto in virtù dei retaggi culturali per lo più riconducibili a un diffuso metus nei confronti dei giudici. In qualche caso, i criteri di nomina sono condizionati dall'esigenza di rappresentare in modo pari centro e periferia: è il caso del Tribunale costituzionale tedesco, che si compone di giudici eletti per metà dal Bundestag e metà dal Bundesrat. Con alcune eccezioni, generalmente la durata del mandato non è vitalizia, pur essendo più lunga di quella prevista per qualsiasi altro organo costituzionale. Ciò concorre a favorire una sfasatura temporale tra singolo giudice e organo che lo ha eletto, eliminando eventuali vincoli di sudditanza. Varie cost. stabiliscono le modalità di nomina del presidente del Tribunale costituzionale secondo due schemi: esso può essere eletto dalla Corte stessa o dall'esterno.
- L'ACCESSO ALLE CORTI COSTITUZIONALI Il ricorso diretto Negli ordinamenti decentrati una delle funzioni di maggiore spicco svolte dal Tribunale costituzionale è la soluzione dei conflitti tra centro e periferia; per questo i titolari dei ricorsi nei conflitti tra centro e periferia sono i rispettivi organi rappresentativi. Comunque si configuri l'ordinamento riguardo al decentramento territoriale, il PdR è l'organo più frequentemente abilitato a bloccare preventivamente una legge o impugnarla successivamente. Questa possibilità è talvolta conferita al Governo , o a singoli ministri. In qualche ordinamento, anche le assemblee parlamentari o altri organi interni sono autorizzati a impugnare le delibere legislative prima della loro promulgazione o a promuovere, dopo l'entrata in vigore della legge, il ricorso di costituzionalità. Ormai diffusa è l'attribuzione alle minoranze parlamentari del potere di ricorrere alla Corte costituzionale in via preventiva o successiva o con entrambe le modalità. La stessa Corte può procedere al controllo di costituzionalità in via accidentale o d'ufficio. La tutela di libertà e diritti dei singoli: amparo e verfassungsbeschwerde Negli ordinamenti latinoamericani, l' amparo è collegato al giudizio sulle leggi solo in modo eventuale, avendo a oggetto atti di natura giuridica diversa; inoltre, qualsiasi giudice può pronunciarsi in proposito. I ricorsi per la tutela dei diritti si presentano con diverse varianti : nella forma dell'azione popolare, di habeas corpus, di mandado se seguranca e di habeas data. Una riforma introdotta nel 2007 fa obbligo ai ricorrenti di dimostrare il rilievo costituzionale straordinario che assume il ricorso, così da rendere possibile al Tribunale costituzionale di decidere quali esaminare e quali escludere senza dover motivare il diniego. In Germania, la verfassungsbeschwerde può aver per oggetto: atti amministrativi, giurisdizionali, legislativi. Il ricorso va presentato solo dopo l'esaurimento delle vie giudiziarie, e il Tribunale costituzionale può decidere subite se esso sia di interesse generale o se al ricorrente possa derivare un danno grave e inevitabile. Il ricorso può essere presentato da chiunque reputi di essere stato leso da tali atti in uno dei suoi diritti fondamentali.
- TIPOLOGIA E AUTORITA' DELLE DECISIONI COSTITUZIONALI Come funziona il processo decisionale delle Corti costituzionali? La Corte riscontra un vizio di costituzionalità:
- sistemi a controllo accentrato: il Tribunale annulla la legge incostituzionale espungendola dall'ordinamento giuridico e tutti devono attenersi alla decisione;
Cosa accade se un legislatore approva una legge identica o analoga ad un'altra legge già dichiarata incostituzionale? Alcuni ordinamenti attribuiscono definitività e forza di legge alle sentenze costituzionali: ciò significa autorizzare il legislatore ad approvare una legge che abroga la normativa risultante dalla sentenza della Corte in virtù del principio d inesauribilità del potere legislativo. Altri ordinamenti stabiliscono invece il divieto per il legislatore di riprodurre disposizioni dichiarate incostituzionali. Resa una decisione, il legislatore è solo politicamente tenuto a seguirla, evitando di ingaggiare prove di forza con la Corte costituzionale. Qualora però vi sia un conflitto, esso attiene alla patologia dei rapporti tra organi, anche se vari ordinamenti prevedono rimedi: il più importante è rappresentato dalla giurisdizione della stessa Corte nei conflitti tra poteri. L'efficacia temporale delle pronunce Le pronunce con cui le Corti dichiarano incostituzionale una disposizione determinano di regola l'effetto di espellerla dall'ordinamento dichiarandone la nullità o impedendone l'applicazione. Se il controllo è preventivo la decisione ha l'effetto di precludere l'entrata in vigore dell'atto, mentre dove il controllo è successivo, la disciplina degli effetti temporali non è univoca: le varianti riguardano l' efficacia delle sentenze e il potere delle Corti di sospendere per un periodo determinato l'efficacia della pronuncia. Le sentenze di incostituzionalità operano dalla data di pubblicazione della decisione. Nei sistemi di common law la decisione retroagisce e tutti i giudici, vincolati al precedente, non possono più applicarla. Nei sistemi accentrati la retroazione c'è nei confronti dei contendenti e della disposizione in relazione ai rapporti giuridici non ancora esauriti. Lo stesso accade dove l'accesso alla Corte è incidentale. Gli interventi relativi al welfare provocano ripercussioni non solo nell'ordinamento giuridico, ma anche nella politica, nell'economia, nella società. Per questo motivo spesso i Tribunali costituzionali rimandano l'efficacia della sentenza così da dare tempo al legislatore di preparare le adeguate misure. In alcuni casi la sospensione delle sentenze opera secondo la legge: alcune disposizioni normative cessano di avere efficacia dopo un tot di tempo dopo la dichiarazione di incostituzionalità qualora l'organo competente non abbia provveduto.
- PROCESSI DI DECISIONE, DI GIUSTIFICAZIONE E I LIMITI ALLE CORTI A volte, i giudici maturano una decisione percorrendo gli stessi passaggi presenti nella motivazione; altre volte, fiorisce ad un certo stadio dell'esame degli atti una intuizione del risultato finale che viene motivata a posteriori. In entrambi i casi, la motivazione serve ad esibire al giudice superiore la base tecnica sui cui poggia la decisione o quella che serve a convalidare o a riformare la decisione del giudice inferiore. La libertà nella selezione dei materiali giuridici da elaborare e nella valutazione delle conseguenze della sentenza è proporzionale alla crescita dell'autonomia del processo decisionale. Ciò contribuisce a differenziarlo da quello percorso dagli altri giudici, sottraendolo a condizionamenti di tipo personale, sociale e linguistico. Sono le stesse Corti a individuare i valori e ad attribuirgli una posizione privilegiata rispetto ad altri, secondo una interpretazione della realtà che esse presumono essere conforme a ciò che esprime la società. Per quanto riguarda il contesto di giustificazione, il concetto di uditorio di Perelman concorre a saldare il processo di invenzione a quello di validazione. Ciascun giudice è costretto ad esibire le ragioni della propria decisione a uditori specifici e generici. La collegialità rappresenta una caratteristica dell'organo giurisdizionale, e dunque i processi formativi delle decisioni sono difficili da analizzare, soprattutto dove non sia possibile
manifestare opinioni individuali, al contrario di ciò che accada negli ordinamenti di common law. Nelle motivazioni le Corti non si limitano a descrivere i nessi del percorso logico, ma si avvalgono di tutti gli strumenti della retorica, fanno riferimento a precedenti, si richiamano al diritto comparato e criticano, consigliano e ammoniscono i poteri dello Stato. Limiti linguistici Le Corti devono confrontarsi con i condizionamenti dei testi e dei contesti linguistici ed extra-linguistici in cui si trovano ad operare. Esse non scrivono norme muovendo da una tabula rasa, se mai ri-elaborano gli enunciati della legge o gli assegnano nuovi significati. Questa attività non è libera, ma condizionata dall'uso che si fa dei frammenti linguistici. Limiti giuridico-costituzionali Le Corti sono soggette alle disposizioni della cost. e della legislazione implementativa. La distribuzione tra le fonti della disciplina normativa sulle Corti varia fra ordinamenti, con conseguenze significative. Alcune restrizioni giuridiche sono: le garanzie di indipendenza, i sistemi di accesso ai Tribunali e la latitudine del parametro e dell'oggetto. Limiti politici I Tribunali si astengono dal sindacare scelte legislative discrezionali, dall'emettere sentenze gravose per la finanza pubblica ecc. In generale, dal punto di vista politico le Corti si autolimitano spontaneamente.
- DAI MODELLI AI SISTEMI Alle classificazioni dei modelli di giustizia costituzionale occorre affiancare ulteriori tipologie. Prima di tutto occorre sfumare la contrapposizione tra controllo politico e controllo giurisdizionale; questo perché è difficile trovare ordinamenti che esauriscono il controllo della legge solo in rimedi processuali o politici. Inoltre, il grado di giurisdizionalità può variare di volta in volta a seconda di molte variabili. Ovunque si ha di volta in volta la prevalenza della politica o della giurisdizione. Anche dove il controllo di costituzionalità sia giurisdizionale, le forme di controllo politico possono affiancarlo in modo più o meno intenso. Ciò accade per alcune aree ritenute politica question e affidate quindi solo al controllo politico. Ci sono poi ordinamenti che rifiutano il controllo di costituzionalità giurisdizionale e affermano il primato assoluto della politica: è il caso dei Paesi socialisti, del Regno Unito e dell'Iran. Dove c'è controllo giurisdizionale le Corti possono occupare una posizione monopolistica, oppure in concorrenza con altri soggetti. Questa classificazione fa leva sulla classica dicotomia tra controllo diffuso e accentrato. L'indole monopolistica o concorrenziale di un sistema di può apprezzare dalla presenza, all'interno di uno stesso ordinamento complessivo, di più livelli di giustizia costituzionale. Negli ordinamenti federali, ad esempio, al sistema della Federazione si affianca quello degli enti decentrati. Si possono distinguere:
- sistemi unitari integralmente accentrati ;
- sistemi plurali parzialmente accentrati : ciascun livello territoriale ha un solo organo abilitato a fare giustizia costituzionale, ma all'interno dell'ordinamento complessivo convivono con competenze diverse più Tribunali costituzionali;
- sistemi plurali parzialmente decentrati : la funzione è distribuita tra i vari giudici e una Corte suprema, ma non c'è sovrapposizione di livelli;
- sistemi plurali integralmente decentrati.
