Diritto Pubblico Comparato: Storia e Obiettivi | Appunti di Diritto Pubblico

Diritto pubblico comparato

- Metodo e comparazione giuridica, R. Scarciglia ed. 2018, Cedam, Padova, XXVII- 169

- A. Facchi, Breve storia dei diritti umani, Bologna, Il Mulino 2013, pp.1-162

Oggi abbiamo un dialogo tra i diversi ordinamenti e quindi una circolazione di modelli giuridici; la

circolazione delle decisioni dei giudici; questo dialogo tra i diversi ordinamenti avviene anche

attraverso il dialogo dei giudici.

Unione Europea: art 4 Trattato dell’Unione Europea contiene il riferimento alle “identità nazionali “

(L'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale

insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle

autonomie locali e regionali).

Quello europeo è un ordinamento molto forte ma che si promette di rispettare le identità statali.

Cedu: uso del principio del “margine di apprezzamento “nella giurisprudenza della Corte europea

dei diritti per dare rilievo alle peculiarità nazionali.

La comparazione giuridica come oggi la intendiamo nasce in epoca relativamente recente, cioè alla

fine XIX secolo, come studio di legislazione comparato.

1869 in Francia nasce la Societè de Legislation Comparèe

1894 nel Regno Unito nasce la Society of Comparative Legislation

1926 nasce a Roma UNIDROIT (Istitut international pour l’unification du droit privè) per promuovere

l’unificazione del diritto privato.

Nel 1900 a Parigi, su impulso di due grandi giuristi Francesi si svolge il primo Congresso

Internazionale, di diritto comparato. C’era l’idea di unità a livello globale della vita giuridica, si

cercavano valori che fossero la base per tutti.

Obiettivi:

- Sprovincializzazione dei diritti nazionali

- Individuazione di soluzioni per problemi giuridici nazionali

- Creazione, attraversi il confronto delle diverse esperienza nazionali di un “diritto comune

dell’umanità.

- Storicamente siamo nell’ambito dello Stato Liberale e la comparazione avviene attraverso

esperienze giuridiche avvengono da esperienze costituzionali omogenee.

Nel 900 abbiamo una serie di fenomeni che valorizzano la comparazione soprattutto nell’ambito

pubblicistico:

- Nuovi cicli costituzionali

- Dopo i conflitti mondiali abbiamo lo sviluppo di forme articolate di cooperazione

internazionale

- Nascita dello stato socialista

La fine del 900 pone nuovi interessanti questione che sfidano gli studi comparati:

- Crollo dei sistemi socialisti in Europa e nuovi cicli costituzionali

- Fenomeno della globalizzazione sul piano economico e giuridico

- Evoluzione del sistema cinese

- Rafforzato rilievo di tradizioni giuridiche “ altre” in particolare il diritto islamico , visto la

presenza di sempre più persone che seguono questa religione/ diritto nei paesi occidentali.

All’inizio del nuovo secolo, ulteriori fattori richiedono un approccio anche sul piano giuridico:

- La crisi conferma il carattere internazionale dei fenomeni economici

- Terrorismo internazionale e nuove guerre

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Diritto pubblico comparato

Metodo e comparazione giuridica, R. Scarciglia ed. 2018, Cedam, Padova, XXVII- 169
A. Facchi, Breve storia dei diritti umani, Bologna, Il Mulino 2013, pp.1- 162 Oggi abbiamo un dialogo tra i diversi ordinamenti e quindi una circolazione di modelli giuridici; la circolazione delle decisioni dei giudici; questo dialogo tra i diversi ordinamenti avviene anche attraverso il dialogo dei giudici. Unione Europea: art 4 Trattato dell’Unione Europea contiene il riferimento alle “identità nazionali “ ( L'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali). Quello europeo è un ordinamento molto forte ma che si promette di rispettare le identità statali. Cedu: uso del principio del “margine di apprezzamento “nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti per dare rilievo alle peculiarità nazionali. La comparazione giuridica come oggi la intendiamo nasce in epoca relativamente recente, cioè alla fine XIX secolo, come studio di legislazione comparato. 1869 in Francia nasce la Societè de Legislation Comparèe 1894 nel Regno Unito nasce la Society of Comparative Legislation 1926 nasce a Roma UNIDROIT (Istitut international pour l’unification du droit privè) per promuovere l’unificazione del diritto privato. Nel 1900 a Parigi, su impulso di due grandi giuristi Francesi si svolge il primo Congresso Internazionale, di diritto comparato. C’era l’idea di unità a livello globale della vita giuridica, si cercavano valori che fossero la base per tutti. Obiettivi:
Sprovincializzazione dei diritti nazionali
Individuazione di soluzioni per problemi giuridici nazionali
Creazione, attraversi il confronto delle diverse esperienza nazionali di un “diritto comune dell’umanità.
Storicamente siamo nell’ambito dello Stato Liberale e la comparazione avviene attraverso esperienze giuridiche avvengono da esperienze costituzionali omogenee. Nel 900 abbiamo una serie di fenomeni che valorizzano la comparazione soprattutto nell’ambito pubblicistico:
Nuovi cicli costituzionali
Dopo i conflitti mondiali abbiamo lo sviluppo di forme articolate di cooperazione internazionale
Nascita dello stato socialista La fine del 900 pone nuovi interessanti questione che sfidano gli studi comparati:
Crollo dei sistemi socialisti in Europa e nuovi cicli costituzionali
Fenomeno della globalizzazione sul piano economico e giuridico
Evoluzione del sistema cinese
Rafforzato rilievo di tradizioni giuridiche “ altre” in particolare il diritto islamico , visto la presenza di sempre più persone che seguono questa religione/ diritto nei paesi occidentali. All’inizio del nuovo secolo, ulteriori fattori richiedono un approccio anche sul piano giuridico:
La crisi conferma il carattere internazionale dei fenomeni economici
Terrorismo internazionale e nuove guerre

Flussi migratori sempre più forti Si tratta di fenomeni che si muovono nella sfera globale ma che chiamano in causa gli Stati e il loro ruolo. Vedi capitolo 5 Scarciglia Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato:
Più ordinamenti giuridici, o gruppi di ordinamenti giuridici (macrocomparaione)
Oppure più istituti di diversi ordinamenti giuridici (microcomparazione, andando a vedere come i diversi ordinamenti affrontano determinati problemi giuridici o regolano determinati aspetti del vivere civile). Il diritto comparato non è diritto positivo nel senso che non è fonte di norme direttamente regolatrici di rapporti giuridici. Vi sono però delle eccezioni:
Art 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia che prevede la possibilità di applicare i principi generali del diritto riconosciuti delle nazioni civili
Art 6 del trattato dell’unione europea che fa riferimento per identificare i diritti dell’Ue alle tradizioni comuni degli stati membri.
Costituzione del Sud Africa, nell’interpretare il Bill of Rights le corti devono considerare il diritto internazionale ma possono anche prendere in considerazione il diritto straniero Perché comparare? La comparazione è libera nei fini, tuttavia si può cercare di classificare le sue funzioni: a. Funzione primaria del diritto comparato è la conoscenza: trarre nuove conoscenze, costruire classificazioni che poi serviranno a studiare altre esperienze ( Funzione teorica). b. Funzione secondaria è quella dell’utilizzazione dei risultati, ottenuti tramite la comparazione per il conseguimento di ulteriori finalità ( Funzione pratica ). Le diverse funzioni del diritto comparato:
Strumento di verifica delle conoscenze acquisite con altri metodi
Ausilio per l preparazione dei testi normativi
Ausilio per l’armonizzazione e unificazione di normative
Comparazione come tecnica interpretativa (in particolare da parte dei giudici). Non sempre la “recezione” è frutto di un’attività di comparazione ma anche per effetto dell’imposizione di una potenza egemone (colonizzazione), o prestigio di un certo modello (costituzione USA rispetto all’America latina). La recezione o trapianto è molto complesso, e richiede di tenere conto di diversi fattori: conoscere come opera quel istituto che si vuole trapiantare nel sistema di origine; e conoscere le caratteristiche dell’ordinamento in cui si vuole trapiantare. La correttezza dell’operazione del trapianto si coglie dal risultato e dagli effetti pratici di miglioramento dell’ordinamento di destinazione. Armonizzazione quando cerco di coordinare e ed omogenizzare i diritti ma mantenendo la loro individualità pur finendo per avere caratteristiche comuni Unificazione quando si fa riferimento ad un processo di unificazione degli ordinamenti da unificarsi un modo che l’omogeneizzazione sia il più possibile omogenea. La comparazione rientra tra gli strumenti interpretativi utilizzati dai giudici internazionali, sovranazionali e nazionali. Se ci poniamo sul piano nazionale abbiamo due prospettive:
Rapporto con le giurisdizioni sovranazionali ed internazionali
Rapporto con il diritto straniero dove si esprime l’attività di comparazione

Civil law/ common law Civil law:

Europa continentale (famiglia romano-germanica)
Ha la sua base nel diritto romano
Ruolo delle università
Ruolo del legislatore / codificazione Common law:
Inghilterra
Origine giurisprudenziale/ ruolo dei giudici Negli ordinamenti di common law il precedente giudiziario è vincolante. Diritto socialista/ diritto sovietico Ispirato all’ideologia marxista/lenista Nasce da un fenomeno rivoluzionario (rivoluzione bolscevica, Russia 1917) Fondare tutto su basi nuove:
Unità del potere statale v. divisione dei poteri
Diritti collettivi v. diritti individuali
Proprietà collettava v. proprietà privata
Costituzione bilancio Obiettivo: superamento dello stato, creazione della società comunista Diritto islamico: paesi arabi/ paesi islamici paesi islamici: tutti gli ordinamenti che si ispirano alla religione islamica e i cui abitanti sono per la maggioranza musulmani. Nasce nella penisola arabica nel 7 secolo e poi si diffonde in asia anche grazie ai commercianti. Oggi si deve tener conto della diffusa presenza di persone di religione musulmana nei paesi occidentali Il diritto si basa sul corano, lo stato può dettare le sue regole negli spazi lasciati liberi. Abbiamo un sistema delle fonti complesso; Shari’a : strada da seguire e prescrive ai credenti cio che possono o non possono fare. L’islam è una religione che si basa sulla legge divina, che è in parte:
Rivelata (corano)
Frutto dell’imitazione del comportamento del profeta Maometto (Sunna)
Elaborata dagli uomini ( ijma , consenso della comunità) Diritto asiatico : molti paesi ( india, giappone e cina ), con tradizioni diverse , non omogenei ne dal punto di vista culturale ne economico ne polito. Dalla metà degli anni 80 si è sviluppata la riflessione sui valori asiatici per un nuovo costituzionalismo asiatico Impostazione organicistica, prevalenza di valori collettivi di natura sociale e culturale rispetto a quelli civili e politici. Forme di stato: viene costruita sulla base del: popolo territorio e sovranità
In base alla distribuzione del potere sovrano in ambito territoriale ( es stato federale)
Rapporto stato e società civile ( es stato liberale )

Forme di governo : distribuzione del potere sovrano tra gli organi supremi dello stato ( es forma di governo parlamentare ). Sistema politico: ovvero i partiti politici, sistema elettorale, sindacati, i movimenti, tutti i soggetti che esprimo la volontà della collettività civile Stato liberale : quando?

Inghilterra : gloriosa rivoluzione concessione del Bill of Rights
Francia : rivoluzione francese; dichiarazione dei diritti dell’uomo 1789
Stati uniti : dichiarazione di indipendenza delle colonie dalla madrepatria
Germania e Italia : il passaggio da stato assoluto a liberale ha elementi più compromissori, per cui la nascita è un po’ confusa. Art 16 della Dichiarazione francese del 1789: ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata , ne la separazione dei poteri fissata, non ha una costituzione. Lo stato liberale al fine di assicurare algli uomini i loro diritti, ritengono necessario dividere i poteri dello stato, togliendolo da una sola autorità. La posizione del cittadino:
Principio di libertà : diritti di libertà classici ; libertà negative : libertà dello stato; libertà riconosciute al singolo
Principio di eguaglianza: eguaglianza formale art 1 dichiarazione francese “ gli uomini rimangono uguali nei diritti e nei doveri “. L’organizzazione dei poteri :
Principio della divisione dei poteri
Principio rappresentativo
Centralità della legge Lo stato liberale si qualifica come stato di diritto Separatezza tra stato e società civile Ruolo della costituzione Principio di legalità : la prevalenza della legge sugli atti dell’esecutivo L’esperienza inglese Nascita dalla common low Guglielmo il conquistatore riesce ad accentrare il potere grazie alla curia regis , la corte del re che sovraintende su tutto il reame, togliendo potere ai singoli feudatari. Questo sistema giurisdizionale basato sulla curia regis, viene sottratto a queste e accentrato. Act of Settlement del 1701 : indipendenza ed inamovibilità dei giudici, garanzia fondamentali per i giudici. Questa decisione dei giudici permette di sviluppare alcuni principi fondamentali dello stato liberale: principio di rule of Law ( nel diritto di common law non c’è distinzione tra giudice ordinario e amministrativo, ma solo quello ordinario. L’altro principio è Habeas corpus, aver diritto di essere portati dinanzi a un giudice, che valuti la restrizione della libertà.

Potere esecutivo : principio di responsabilità del governo nei confronti del parlamento

Egemonia chiusa : si caratterizza per l’assenza di partecipazione politica…. Egemonia inclusiva : vi è stato il passaggio da una politica di elite ad una di massa L’oligarchia competitiva: sistema in cui la partecipazione politica è elevata ma la competizione è limitata. Poliarchia : La magna carta liberatum : è un documento tuttora vigente che prevede alcuni principi che trovimao anche nel nostro ordinamento

Un atto che attesta i diritti e le libertà dei sudditi, e instaura la successione della corona. 10/10/ L’ESPERIENZA FRANCESE

In Francia lo stato liberale nasce attraverso la radicale rottura con il passato: la rivoluzione del 1789
Stato assoluto molto forte, gli stati generali non venivano più convocati dal 1614; in questa fase viene chiesto dal terzo stato al sovrano di vedere rafforzato il proprio ruolo e avere una rappresentanza più ambia e chiede di votare per testa e non per ordine. In realtà il sovrano accetta solo di raddoppiare il terzo stato ma non di modificare il diritto di voto. Gli stati generali hanno una ampia rappresentanza. Ci sono alcuni atti compiuti dall’assemblea che hanno portata rivoluzionaria:
Dichiarazione sulla costituzione dell’assemblea , fatta dal terzo stato; affermazione per la prima volta della rappresentanza della nazione. In questa dichiarazione abbiamo diversi aspetti interessanti,
9 luglio : l’assemblea nazionale si proclama assemblea nazionale costituente
14 luglio : presa della Bastiglia
27 agosto : approvazione della dichiarazione die diritti dell’uomo
1791 : prima costituzione che introduce la monarchia costituzionale Emerge il principio rappresentativo, e ruolo dell’assemblea Art 3 della dichiarazione:” il principio di sovranità risiede essenzialmente nella nazione” Art 6 ruolo della legge, espressione della volontà generale La costituzione Giacobina del 1793 “un popolo ha sempre diritto di rivedere e riformare e cambiare la propria costituzione. Generazione non può assoggettare alle sue leggi generazioni future “ Altro aspetto è la sfiducia nei confronti dei giudici, che dopo la rivoluzione il loro ruolo viene limitato, a causa del loro abuso di potere nell’antico regime. Uno degli esiti della rivoluzione è la neutralizzazione del potere giudiziario rispetto all’esecutivo e al legislativo. Questa neutralizzazione rispetto al legislativo si esprime attraverso:
Esclusione del controllo di costituzionalità delle leggi

Esclusione del potere di interpretare le leggi ( se il giudice ha un dubbio sul interpretazione deve chiedere parere al potere legislativo )
Tribunal de cassation Rispetto all’esecutivo:
Esclusione di qualsiasi forma di controllo da parte del giudice sull’azione amministrativa

CEDU

La cedu a livello super-legislativo La cedu si colloca ad un livello intermedio tra la costituzione, cui è subordinata e le leggi ordinarie su cui invece prevale. Il caso della Francia: art 53 54 55. Art 53 → ci dice che i trattati entrano in vigore dopo la ratifica o l’approvazione (adattamento automatico). Art 55 → afferma la prevalenza delle norme pattizie su quelle legislative in contrasto. La Francia è un ordinamento particolare; dopo la rivoluzione abbiamo sfiducia nei giudici, ed è difficile l’emergere del principio di costituzionalità della legge che fino al 2008 era solo preventivo; una volta entrata in vigore la norma non poteva più essere assoggettata al controllo di costituzionalità. I trattati possono essere sottoposti al controllo preventivo; quindi i trattati subordinati alla costituzione. Negli anni più recenti, anche in Francia si ritiene che la costituzione non sia tutta modificabile al fine di far entrare i trattati. Chi assicura la prevalenza del trattato sulla legge in caso di contrasto? Fino alla riforma del 2008 il controllo delle leggi era solo preventivo; in ogni caso il consiglio si era rifiutato di rifiutarsi di occuparsi del conflitto tra leggi e trattati; il giudice prima deve sottoporre la questione di costituzionalità a consiglio costituzionale e poi effettuare il controllo di convenzionalità : se una legge è in contrasto con la cedu , viene disapplicata la legge. Con la riforma del 2008 è stato introdotto il controllo incidentale di costituzionalità, che riguarda solo la violazione dei diritti, e non qualsiasi norma della costituzione, e può essere proposto solo dalle magistrature di vertice. La legge ha stabilito che il giudice prima deve sollevare il controllo di costituzionalità e poi eventualmente la convenzionalità. Questa soluzione la troviamo anche nei paesi dell’est ma il controllo viene fatto dalle corti costituzionali. Art 10 costituzione spagnola , pone un vincolo sul piano interpretativo, cioè prevede che le norme relative ai diritti fondamentali e alle libertà., riconosciute dalla costituzione, s’interpreteranno in conformità alla dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e ai trattati internazionali. Cedu a livello legislativo La cedu è sullo steso piano della legge ordinaria. Hanno adottato questo :

i paesi nordici→ si è cercato di assicurare il rispetto della cedu attraverso “ interpretazione conforme
Regno unito→l’ha incorporata nel 1998, e ha cercato di garantire i due principi fondamentali dell’ordinamento britannico; cioè ha cercato una soluzione che garantisca sia il ruolo del legislatore ma anche il suolo dei giudici.
Italia e Germania→ in entrambi i paesi si è cercato un aggancio costituzionale per dare forza alla cedu. Possibili riferimenti costituzionali: 1. Tutela dei diritti inviolabili dell’uomo,

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