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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
IL METODO
La sostanza del metodo è quella di insegnare ai giuristi qual è ignudo corretto di approcciarsi a un altro ordinamento giuridico, quali sono gli strumenti intellettuali e gli strumenti metodologici per effettuare una comparazione corretta. Ogni istituto giuridico è immerso in una realtà sociale-economica-culturale che lo ha prodotto —> per questo la comparazione è un esercizio complicato. Whistle-blower… Comparare è difficile perché non ci si deve accontentare della regola ma bisogna guardare il contesto nel quale quella regola nasce, la regola sta dentro il contesto sociali e e cambiando il contesto sociale cambia anche il modo di applicazione della regola. Cambia il requisito di comparabilità—> ha senso effettuare l’operazione di comparazione? Sto comparando due cose che possono essere comparate? LA DIFFERENZA TRA DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO —>è di diritto straniero un’analisi giuridica che si limita a ricostruire quale sia la regola di diritto all’interno di un ordinamento diverso da quello di provenienza. Perché un’analisi possa dirsi di diritto comparto è necessaria un’operazione di confronto. ORIGINI STORICHE Il diritto comparato è di formazione recente (800-900); è una comparazione inizialmente di natura privatistica. Nasce ai primi del 900 la comparazione di diritto costituzionale e poi tardi quella di diritto amministrativo. Nel diritto privato la comparazione è spinta dalla realtà, dalla circolazione di persone e società; quella di diritto.? costituzionale nasce come servente alla ingegneria costituzionale; il diritto amministrativo è a lungo concepito come una comparazione interna agli stati. Nel medioevo vigeva il diritto comune—> base comune sulla quale stavano gli iura propria; nel 1948 viene sancita la pace di westfalia con la quale nasce l’idea di superiorità del re e una chiusura degli stati. Con questa pace si sancisce la coincidenza tra stato e ordinamento giuridico. L’ordinamento si chiude e quindi diritto è ciò che dice il sovrano. L’idea è quella di affidare al sovrano la creazione dell’ordinamento giuridico. Fino a questo punto non c’è la comparazione perché si presume che ciò che deriva de un’autorita è giusto. C’è poi l’epoca della codificazione nell’800, il diritto diventa scritto. Con il positivismo filosofico nasce la scintilla della comparazione, il positivismo filosofico non ha niente a che fare con il positivismo giuridico nel quale il diritto si esaurisce nelle regole. Quello filosofico esalta la scienza cioè l’idea che l’unica vera conoscenza buona che l’uomo ha prodotto è quella che ha dato la scienza basata su conoscenza e comparazione. I primi comparatisi vanno alla ricerca del diritto più efficiente, cercano la norma migliore. 1900 – > a parigi si ha il primo congresso internazionale di diritto comparato. Data convenzionale di nascita del diritto comparato su spinta di Raimond Saleille. Il compito del diritto comparato è far vedere le specificità che richiedono un’analisi giuridica e della società. Lo studio ruota attorno a 3 domande fondamentali: perché, cosa e come comparare Queste tre domande si identificano rispettivamente con: il tema delle funzioni della comparazione; il tema dell’oggetto della contrazione; e il metodo\procedimento della comparazione. Primo congresso 1900, cosa succede dopo il 1900–> avvengono dei fatti storici-politici che sviluppano la comparazione nel corso del 900. Il fatto centrale è quello della II gg che vede il vero scontro tra io modelli valoriali di stati e al proprio termine genera l’adozione di nuove numerose costituzioni (la legge fondamentale tedesca, la cost francese del 1946, la cost italiana vigente). Successivamente si hanno due ulteriori momenti istituzionali importanti: anni 70–> transitano al mondo liberal-demo 3 paesi le cui dittature di destrano erano sopravvissute alla II gg (spagna, Portogallo, grecia) anni 90–> caduta dell’us. Crollando l’us si innesca un percorso di ricostituzionalizzazione di tutti i paesi che ne facevano parte. Come si chiamano questi momenti in cui si hanno più cost adottate in serie? CICILI COSTITUZIONALI—> sono momenti storici che a seguito di momenti importanti adottano più modelli costituzionali. Dopo la II GG—> internazionalizzazione del diritto costituzionale—> le cost adottate dopo la II gg contengono norme di apertura del cost che portano a dare rilievo all’interno dell’orso giuridico statale a fonti che provengono dall’esterno—> art 10 e 11 cost ai quali si aggiunge art 117 cc. Il diritto pubblico comparato nasce come legislazione comparata —> ricerca dell’uniformità tra i vari ordinamenti. Col tempo si sposterà in una funzione sovversiva, verso la differenza tra i vari ordinamenti. Sovversiva—> la soluzione che vediamo applicata nel nostro ordinamento potrebbe essere diversa in altri ordinamenti. Verso il 900 abbiamo più cicli costituzionali, cioè dei momenti in cui più paesi e stati vivono delle vicende storico- politiche comuni. Le costituzioni del 900 cominciano sempre di più ad avere delle norme di apertura. Ci sono due fenomeni:
- Internalizzazione del diritto internazionale—> norme di apertura che danno rilievo al diritto internazionale, è un diritto che inizia ad enunciare diritti che fino a quel momento si trovavo nelle costituzioni. Nascono delle corti che possono emettere dei giudizi anche sui singoli individui. Nell’ambito europeo questa internalizzazione è più evidente.
- Costituzionalizzazione del diritto internazionale. Quali sono in area europea queste realtà che hanno a che fare con l’internazionalizzazione dei diritti : CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO — > è il giudice che si inserisce nell’ambito del consiglio d’Europa, e che applica le norme della CEDU. Gli individui, una volta esauriti i rimedi interni, solo se rimangono insoddisfatti dopo aver passato tutti i gradi, nel termine di 3 mesi potranno adire direttamente la corte dei diritti dell’uomo. Si tratta di un processo che prevede:
- Prima di tutto è un accertamento della violazione del diritto
- Potrò chiedere il risarcimento del danno allo Stato Elementi che innescano la comparazione :
- Nella corte la composizione è importante perché hanno a che fare con enunciati estremamente generici; in più innanzi alla corte giungono questioni provenienti da tantissimi stati.
- L’interpretazione delle varie questioni che giungono alla corte -- > che vengono date in maniera diversa vista la complessità e diversità degli stati in questione.
- Questioni che hanno a che fare con i valori fondamentali che formano il consiglio d’Europa —> la corte riconosce che sussiste un margine di apprezzamento da parte degli stati. Il margine di apprezzamento si riduce laddove vi sia un consenso europeo su una determinata soluzione—> se gli Stati membri sono omogenei verso una soluzione il margine di apprezzamento potrebbero venire meno. Bisogna farsi carico di interpretare gli stati. come si fa a capire che c’è un consenso europeo? —> con la comparazione UNIONE EUROPEA —> nel 2000 essa si è dotata della carta dei diritti fondamentai dell’Ue che contene un elenco di diritti che ci sono anche nella convenzione eu dei diritti dell’uomo. Dall’entrata in vigore del trattato di Lisbona questa carta assume valore costituzionale come la CEDU. Fino dagli anni 70 che la corte di giustizia dice di far valere i diritti fondamentali risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri —> espressione che viene trasfusa all’interno del trattato sull’Ue. Come si fa a dire che un determinato diritto e risultante dalle tradizioni degli stati membri? —> con la comparazione. Le corti sovranazionali sono un motore potente all’attività comparative perché si trovano a che fare con norme di principio aperte che devono calare a tutti gli stati membri, devono fare un’attività di comparazione per arrivare a una soluzione. Quest’attività di comparazione di ribalta a livello nazionale per due motivi:
- C’è un’apertura delle costituzioni—> il giudice interno non può essere indifferente alle sentenze del diritto europeo —> le sentenze della corte di giustizia entrano direttamente nel nostro ordinamento—> ma quel principio può arrivare da diversi paesi —> operazione di comparazione per capire se la mia legislazione è analoga a quella che è caduta nei casi della corte di giustizia.
- I giudici si trovano nella coscienza di applicare delle norme che sono analoghe a quelle che trovano nelle carte sovranazionali e quelle enunciate in altre costituzioni di altri paesi. I giudici per aiutarsi a interpretare queste norme fanno utilizzo del precedente straniero—> i principi sono gli stessi ma sì guardano le varie corti per vedere come hanno trattato i vari argomenti. Ci si basa su materiali giuridici esterni al nostro ordinamento. GLOBALIZZAZIONE Questa è un fenomeno sociale (circolazione delle persone) ed economico (l’apertura dei mercati e il commercio a lunga distanza). L’apertura dei mercati è il frutto dei fenomeni che partono dagli stati. La globalizzazione è un processo che parte da una volontà di questi stati attorno agli anni 90 del 900 perché aderiscono ai trattati internazionali. Gli operatori giuridici nell’ambito del commercio internazionale si confrontano in maniera scalare con gli altri ordinamenti —> si innesca la comparazione perché circolano materiali giuridici. Questi fenomeni di globalizzazione hanno a che fare con le fonti del diritto perché scardinano la centralità dello stato nazionale in alcuni ambiti cruciali come ad esempio quello dell’economia. Lo stato perde peso e si dà impotenza: ai soggetti privati, al WDO, soggetti internazionali. Poteri privati—> nell’ambito della globalizzazione i soggetti produttori di diritto non sono più gli stati ma anche le organizzazioni sovranazionali e la nuova lex mercatoria, i soggetti privati.
Queste due nozioni dovrebbero coincidere ma la concreta soluzione dei problemi, nella realtà, puo richiedere l’analisi di altre fonti come ad esempio la giurisprudenza. Definizione di formante—> insieme di regole che contribuiscono a generare l’ordine giuridico in un certo momento storico. Possiamo distinguere 3 tipologie di formanti:
1. formante legale dato dalle leggi, dai regolamenti Si ha sia con riferimento a:
- una macro-comparazione —> ci si chiede a seconda dell’ordinamento che si studia qual è il rapporto tra i diversi formanti;
- una micro-comparazione —> ci si chiede come pesano le soluzioni in uno specifico settore dell’ordinamento. **2. formante dottrinale, dato dagli studiosi
- formante giurisprudenziale, dato dagli organi giudiziari.** La comparazione mira a capire come questi formanti si combinano nell’ordinamento. Es. di comparazione strutturale —> macro-distinzione tra civil law e common law—> analisi elaborata a valle delle esperienze di codificazioni e parte da un’ottica civilistica e mette in luce un diverso peso del formante legale e giurisprudenziali negli ordinamenti di civil e common law. Fino al 900 era abbastanza evidente che nei paesi della codificazione era prevalente il formante legale. A questa esperienza sono rimasti estranei gli ordinamenti di common law (Inghilterra, Irlanda, Canada, Nuova Zelanda, Australia, Stati Uniti) à ad essere dominanti erano i precedenti delle sentenze dei precedenti giudici. In questi paesi ad essere dominante erano i precedenti delle sentenze dei precedenti giudici —> le regole si trovavano nei precedenti—> tradizione di common law non di civil law. Questa distinzione pur non essendo superata ha perso centralità a livello comparato sia dal punto di vista continentale che anglosassone. Nel mondo continentale ha acquistato più importanza il formante giurisprudenziale, la cui centralità deriva dal rendersi la civiltà sempre più complessa —> si cercava una regola in grado di risolvere la controversia dove non opera il legislatore (es. consenso sanitario). L’apertura della costituzione porta all’avanzamento del formante giurisprudenziale—> questa apertura fa nascere un ruolo fondamentale delle corti di giustizia. Analisi di micro-comparazione—> in materia di appalti pubblici domina il formante giurisprudenziale. Nel diritto parlamentare il precedente ha un ruolo specifico. Gli studiosi della comparazione strutturale hanno indicato dei criteri per classificare gli elementi che incidono sul funzionamento dell’ordinamento: Criptotipi —> regole consuetudinarie che non sono rinvenibili in una fonte scritta—> comportamenti sociali che sono percepiti dalla società come norme giuridiche pur non essendo verbalizzati e non essendo all’interno del sistema delle fonti. Lo si ritrova nella riforma di stato socialista nella quale l’attore centrale era il partito unico, gli atti del quale non avevano riconosciuta una formale valenza in cost, non erano una fonte del diritto, ma era pacifico che quando il partito dava un indirizzo questo era da ritenersi vincolante tanto che non si parla di principio di legalità ma di legalità socialista perché la norma legale si applica finche non contrasta con il sistema. Queste sono un tipo di criptotipo—> pur non essendo scritte o pur no avendo valenza nell’ordinamento si imponevano quali regole da osservare. Metafromanti —> sono elementi culturali che incidono sul funzionamento delle norme giuridiche ma determinano come funzionano le regole giuridiche. Deformanti —> sono dei metafromanti ma con una valenza negativa—> es. date le medesime regole di due ordinamenti io prendo una cassetta che può riempirsi o rimanere vuota, il che non è determinato dalle sole regole giuridiche ma anche da fattori culturali (whistle blowing) Queste 3 tipologie di comparazione potranno combinarsi l’una con l’altra —> possono comparare il difensore civico nei vari paesi, potrò comprare i criteri di nomina, se è un organo collegiale o no. Questa comparazione sistematica può essere accompagnata da una giurisprudenziale. **IL PROCEDIMENTO COMPARATIVO (metodo in senso stretto) Come si compara
- Fase preliminare** —> requisito della comparabilità: è possibile comprare qualsiasi oggetto proveniente da diversi ordinamenti oppure no? Il requisito della comparabilità non vale per la macro-comparazione perché nel momento in cui andiamo a comparare diversi ordinamenti è normale che questi saranno diversi tra loro. Ma il tema della comparabilità si pone in maniera stringente nella micro-comparazione perché la decontestualizzazione di un istituto può privare totalmente di senso di confronto tra due oggetti individuati. Es. Istituti di garanzie delle minoranze —> il diritto parlamentare regola la tutela delle opposizioni e garantisce un’effettivo dialogo tra maggioranza e minoranza. Nel procedimento parlamentare è garantita la pubblicazione del
dibattito e le minoranze possono dire la loro e controllare cosa dice la maggioranza—> es. la minoranza ha diritto ad avere spazi per gli argomenti che la minoranza ritiene importanti. Ipotesi di comparazione delle garanzie delle minoranze tra parlamento italiano e la repubblica cinese —> manca il requisito della comparabilità perché nel sistema a partito unico (cina) non c’è una dialettica. Definizione della research question —> chiarire che comparazione sto facendo e quali istituti. Le altre fasi della comparazione
2. Conoscenza —> caratterizzata dalla raccolta dei materiali oggetto della comparazione, sono fisiologicamente molto ampi, il primo materiale che andrò a reperire sarà la legislazione, precedenti giurisdizionali, ma è consigliabile reperire materiali anche non normativi che possono aiutare a capire il funzionamento (analisi di natura sociologica); 3. Comprensione —> il comparatista per poter effettuare questo confronto deve capire il senso delle regole all’interno dell’ordinamento giuridico. Il diritto comparato è aperto a una interdisciplinarità—> si avvale anche delle altre conoscenze (cultura, società, economia), deve essere aperto a cogliere tutte le dinamiche; 4. Comparazione in senso stretto —> dopo la comprensione degli istituiti considerati, si arriva alla fase del raffronto tra gli ordinamenti; 5. Applicazione delle conoscenze (eventuale) —> si lega al tema delle funzioni delle comparazioni. Una comparazione puramente teorica di arresta al punto precedente, ma le comparazioni hanno anche risvolti pratici per cui si può avere anche un’applicazione delle conoscenze. FUNZIONI DELLA COMPARAZIONE Perché si compara Si dividono in: ➢ Funzioni teoriche —> funzioni di comparazione ai fini di conoscenza:
- conoscenza a fini teorici—> è necessaria. Il fine può essere: o Aumentare il materiale conoscitivo —> per accumulare le conoscenze; o Classificazione—> riunire in più ordinamenti, ordinare le esperienze presenti nel sistema. Le classificazioni possono avere una forte valenza politica, se noi andiamo a classificare ordinamenti democratici o non democratici. Spesso le classificazioni vanno a inquadrare gli ordinamenti e poi possono essere utilizzate in sede giurisdizionale per trarne dei principi.
- conoscenza a fini pratici? ➢ Funzioni pratiche —> sono funzioni della comparazione che hanno fini normativi e giurisdizionali —> uso massivo della comparazione perché le costituzioni sono testi brevi che si prestano alla comparazione.
- Comparazione utilizzata ai fini normativi Circolazione delle norme costituzionali: ❖ Per imposizione —> avviene quando una potenza dominante o una potenza vittoriosa all’esito di un conflitto bellico impone al paese debellato l’imposizione di adottare un documento conforme a quello del paese dominante. ❖ Per prestigio —>quando vi è una condivisione da parte dei costituenti di un modello straniero. ❖ Per un misto delle due precedenti —> i due modelli precedenti si possono combinare. ❖ Per condizionalità —> adottare una determinata riforma costituzionale è condizione per poter accedere a determinati vantaggi —> è la cd. tecnica dell’onere: posizione giuridica di vantaggio, nel quale il beneficiario riceve il vantaggio, ma è tenuto a compiere un'azione o a rispettare un certo comportamento.
- Comparazione utilizzata per la giurisdizione —>Nell’ambito della legislazione la comparazione è meno intensa. Questo pone due tipologie di problemi: ❖ L’impatto, l’importazione di una soluzione straniera all’interno del proprio ordinamento—> legal transplant: il costituente o il legislatore impianta una soluzione che è sconosciuta. Questo non significa che la soluzione importata funzionerà allo stesso modo. Es. le società europee—> il modello di società europea impostata dal legislatore in Germania, da dove era stato preso aveva funzionato; viceversa, in Italia questo non ha funzionato. Quando il trapianto, il cambio di modello, ha a che fare con una costituzione che puo essere radicalmente diversa da quella vigente, l’introduzione di un modello diverso imitando ingenera una transizione costituzionale. CASO ELUANA ENGLARO (file teams) Caso di accanimento terapeutico che è diverso dal suicidio assistito (caso cappato) e dall’eutanasia attiva:
- Accanimento terapeutico= il soggetto rimane in vita solo grazie ai macchinari;
- Suicidio assistito= il soggetto non è in grado di muoversi e ricorre all’auto si un soggetto esterno per porre fine alla propria vita (il suicidio nel nostro ordinamento non è catalogato come reato);
- Eutanasia attiva= il soggetto si inietta da solo una dose letale Quando il potere giudiziario è chiamato a pronunciarsi in casi così delicati fa un utilizzo della comparazione.
LE FONTI IN GENERALE
Il concetto di famiglia giuridica mira ad individuare una classe omogenea di ordinamenti giuridici. Individuare le famiglie giuridiche è un’opera tipica di classificazione (funzione propria del diritto comprato). In un’impostazione originaria più rigida, le cosiddette classificazioni di tipo assoluto , la comparazione cercava di imitare le scienze dure e quindi riteneva che una classificazione fosse ben riuscita se rispondeva ai requisiti di esaustività e di esclusività. Una classificazione è esaustiva quando nulla rimane fuori, ogni elemento viene considerato. È invece esclusiva quando ciascun elemento classificato rientra in una e una sola categoria. Nel tempo ci si è resi conto che le classificazioni pure o assolute, tipiche delle scienze dure, sono insoddisfacenti nelle scienze sociali e quindi si è passati a classificazioni di tipo relativo , la cui parola chiave è tendenzialmente. Già nel 1900, nel Congresso di diritto comparato, Adhemar Esmain proponeva una classificazione in 5 famiglie giuridiche, inventando lo stesso termine di famiglia giuridica quale “insieme di ordinamenti e contatti comuni”:
- gruppo romanistico;
- gruppo germanistico;
- gruppo anglosassone;
- gruppo slavo;
- gruppo islamico. Questa classificazione viene da subito criticata, in quanto non vi era un vero e proprio criterio, alcuni elementi vengono distinti per il sistema delle fonti (romano- anglosassone), altri per la loro valenza culturale (islamico). Per questo nel 1920 Henri Lévy-Ullmann propone una classificazione basata sul sistema delle fonti, contrapponendo:
- sistema continentale;
- sistema anglofono (civil law, common law);
- sistema islamico. Anche qui la critica che viene fatta è che i sistemi delle fonti dicono cosa può produrre di diritto in un ordinamento, ma non dicono nulla sui valori fondamentali di un ordinamento. Subentra quindi nella seconda metà del 900 la classificazione di Renè David che evidenzia due tipologie di criteri per classificare gli ordinamenti:
- criterio ideologico: basato sull’idea del concetto di giustizia di un determinato ordinamento;
- criterio tecnico-giuridico: fatto dalle regole specifiche di diritto dell’ordinamento. Per David il criterio dominante doveva essere quello ideologico, poiché le norme tecnico-giuridiche, dovevano considerarsi una mera attuazione di quel concetto di giustizia che quell’ordinamento sposava. Seguendo il criterio ideologico egli classifica 4 famiglie giuridiche:
- romano-germanica;
- di common law;
- socialista o di soviet law;
- altri sistemi: in cui raccoglie il sistema mussulmano, induista, cinese e africani. Nell’epoca più recente la dottrina comparatistica mette in luce come la classificazione di queste famiglie giuridiche siano caratterizzate da uno spiccato eurocentrismo e si conglobano in un’altra categoria tutti gli altri sistemi giuridici, esterni all’area occidentale. Questa centralità dell’occidente nella comparazione era determinata dall’attenzione nettamente maggiore che gli studi dottrinali avevano i sistemi occidentali, omogenei al nostro sul piano valoriale. Per questo nelle classificazioni più recenti si cerca di superare questo eurocentrismo, cercando di enucleare dei criteri di individuazione delle famiglie giuridiche che siano trasversali, che rendano in modo efficace lo status/ruolo del giurista e del diritto nelle varie esperienze costituzionali. A questo proposito viene in rilievo la classificazione di tipo relativo di Maettei e Monateri i quali distinguono le famiglie giuridiche a seconda dell’egemonia e distinguono in tre tipologie:
- famiglia ad egemonia professionale : raccoglie tutte le esperienze in cui il diritto è percepito come una tecnica di regolazione della società distinta da un lato dalla dimensione politica, dall’altro dalla dimensione religiosa. Vengono raccolte la gran parte delle esperienze prima citate, sia il common che il civil law, dove i giudici hanno un ruolo diverso, ma il diritto è percepito come un fattore tecnico;
- famiglia ad egemonia politica : si ha in quei sistemi al cui centro non vi è il diritto, ma la politica. Il ruolo del diritto è marginalizzato e diviene dominante la decisione delle forze politiche egemoniche, ciò è particolarmente evidente negli ordinamenti in transizione o transizioni costituzionali, ovvero fasi che succedono a una rivoluzione o a un ribaltamento dell’ordine costituito, per reinstaurare un nuovo ordinamento giuridico ispirato a principi diversi, nell’esercizio della funzione del potere costituente. In questi ordinamenti e in quelli di matrice autoritaria il ruolo del diritto arretra e diventa dominante il ruolo della decisone politica a prescindere dalle regole di diritto;
- famiglia ad egemonia tradizionale : a venir meno è la distinzione tra diritto e religione o morale. Sono quei sistemi, esterni al mondo occidentale, in cui la soluzione delle controversie e l’irrogazione delle punizioni viene affidata a soggetti diversi dai giuristi, intesi come portatori di un sapere tecnico. Le tipologie di fonti del diritto 1. Le fonti di carattere consuetudinario —> erano prevalenti nell’alto medioevo anche nel mondo occidentale e hanno avuto un’influenza nella stessa elaborazione del costituzionalismo —> lex terre 2. Le fonti fi carattere 3. Le fonti di carattere religioso 4. Di carattere giurisprudenza le 5. Di carattere politico
1. FONTI DI CARATTERE CONSUETUDINARIO
Si tratta di fonti di gran lunga prevalenti nell’Alto Medioevo anche nel mondo occidentale e hanno avuto un’influenza nella stessa elaborazione culturale del costituzionalismo. Corrispondono a quell’insieme di concetti ricondotti alla cosiddetta lex terrae , i diritti tradizionali consuetudinariamente accettati in un determinato territorio. La formazione della consuetudine è data dalla presenza di due elementi:
- uno di carattere soggettivo: corrisponde alla convinzione di trovarsi in presenza di una regola giuridica (opinio iuris);
- l’altro di carattere oggettivo: corrisponde alla ripetizione nel tempo (diuturnitas). Queste nozioni sono anche alla base di alcune elaborazioni del costituzionalismo, nel senso che in molti casi si pretendeva di riprendere la legittimazione dalla consuetudine. Soltanto nel 700, in un’epoca rivoluzionaria, si mira a creare diritto, senza fare riferimento alle consuetudini. Ad oggi anche nelle esperienze costituzionali in alcuni casi le tradizioni vengono evocate per interpretare ed incidere sul contenuto delle Costituzioni. Ad esempio, in America latina per giustificare un costituzionalismo che si opponga allo sfruttamento delle risorse naturali, alcune Costituzioni (Equador 2008, Boliviana 2009) hanno fatto riferimento al concetto del Buel vivir , una visione tradizionale del mondo in armonia con la natura. In queste Costituzioni vengono conferiti alla natura dei propri diritti, diritti della natura, e questo porta ad approvare delle leggi che conferiscono una personalità giuridica a degli elementi naturalistici, che possono agire in giudizio per ottenere la tutela dei propri diritti. Questa visione tradizionale consuetudinaria viene costituzionalizzata in una funzione anti-egemonica, per dare un fondamento a norme legislative che contrastino lo sfruttamento illimitato delle risorse naturali. In area africana troviamo evocato in alcune giurisprudenze costituzionali il concetto di Ubuntu che significa che la persona è tale solo assieme ad altre persone, per giustificare una visione più comunitaria e meno individualista della società. Questo concetto viene evocato nella sentenza della Corte Suprema del Sud Africa del 1995 che abolirà la pena di morte nell’ordinamento. Vi sono poi alcune esperienze extra-europee dove vi è un rilievo rilevante della religione in cui è diffcile distinguere la norma tradizionale da quella religiosa. Infine la consuetudine riveste un rilievo anche all’interno dei nostri ordinamenti occidentali, seppur non facilmente collocabile, e nel diritto internazionale. I principi internazionali di diritto consuetudinario hanno la stessa forza di una norma costituzionale.
2. FONTI DI CARATTERE CONVENZIONALE
Si tratta di norme che vengono prodotte da un incontro di volontà tra soggetti, coinvolti in una determinata vicenda, che sulla base di una libera determinazione giungono ad un accordo su una disciplina dei reciproci doveri e poteri. Anche in questo caso troviamo nei nostri ordinamenti ampie manifestazioni del diritto di matrice convenzionale, come ad esempio tutto quello che è prodotto dai trattati internazionali, perché il diritto internazionale viene concepito come un diritto fatto di soggetti formalmente eguali i cui obblighi possono sorgere o da una consuetudine o da un libero incontro di volontà. Più in generale troviamo anche all’interno degli ordinamenti costituzionali l’utilizzo delle fonti convenzionali laddove ci troviamo in presenza:
- di soggetti dotati di una peculiare autonomia sul piano costituzionale: è il caso del rapporto tra Stato e confessioni religiose che nel caso dell’Italia viene ripreso dalla costituzionalizzazione dei patti lateranensi (art. 7 Cost.) e dall’approvazione di leggi previo accordi con confessioni religiose per quanto riguarda le confessioni diverse da quella cattolica (art. 8 Cost.). Più in generale in molti stati troviamo applicato il principio pattizio o concordatario tra questi rapporti, perché viene riconosciuta alle stesse una particolare autonomia nel regolarli. Proprio in questo contesto pattizio vi sono delle ipotesi in cui assume rilievo, mediante l’accordo, il diritto religioso all’interno del nostro ordinamento (es: matrimonio canonico).
- DIRITTO ISLAMICO
Il diritto islamico è frutto dell’Islam, parte dalla rivelazione che nel VII sec. d.C. venne concessa al profeta Maometto. Il diritto islamico è un diritto molto complesso che vede la stratificazione di più fonti del diritto, all’interno delle quali vi è una differenza tra i due orientamenti sciiti e sunniti. La prima fonte normativa del diritto islamico è il Corano. Esso è un testo molto complicato e difficile da interpretare, perché le sure non sono ordinate secondo un ordine cronologico, storico o sistematico, ma in ordine alfabetico e non sono perciò strettamente connesse le une con le altre. Esso viene scritto durante la vita del profeta, in cui esso andrà incontro a momenti radicalmente diversi (inizio di fascinazione per le altre religioni, un moneto in cui si poneva quasi come un rivoluzionario e altri momenti in cui l’Islam comincia a istituzionalizzarsi come collante del mondo islamico), che possono giustificare interpretazioni giuridiche anche molto diverse fra loro e antitetiche. Parte del diritto islamico è la Sunna : raccolta di regole, pratiche e parole dette dal profeta Maometto che vengono raccolte da altri. All’interno di essa troviamo la distinzione tra sunniti e sciiti che frammenta lo stesso mondo islamico. Vengono ritenute fonti di pari rilievo una serie di regole che nascono da un’attività interpretativa: Ijthad. Questa attività si è interrotta nel X sec. d.C. nel periodo di chiusura della porta dello sforzo interpretativo. Si chiudono qui le vere e proprie fonti scritte e tramandate; tuttavia, vi sono altre due tipologie di fonti:
- la dottrina giuridica che può essere utilizzata per argomentare;
- l’ analogia , un criterio di chiusura del diritto islamico. All’interno di una comunità religiosa, concepita come unitaria, c’è la umma (comunità islamica) che va al di là dei confini nazionali, l’interpretazione delle norme sinora elencate e che si definiscono sharia diverge profondamente a seconda dei Paesi e contesti che si vanno a considerare. Vi sono Stati per cui il diritto islamico è norma giuridica integralmente vincolante: Somalia, Iran, Arabia Saudita, Pakistan, Oman. In altri contesti il diritto islamico può assumere rilievo nell’ambito, anche nel mondo occidentale, dell’autonomia privata (specialmente nel common law ) e nel diritto finanziario (prodotti ispirati ai principi del diritto islamico).
- DIRITTO INDIANO Il diritto proprio dell’induismo è un diritto di ispirazione religiosa. I libri sacri dell’induismo, veda , non hanno precetti giuridici, ma esprimono una visione del mondo, sulla posizione della persona della società, sull’etica, sull’impatto delle azioni… Gli esperti che si occupano di questi diritti sono i bramini , la casta più alta che ha il compito di elaborare, tra le altre cose, le regole sulla convivenza. Si dividono due elementi:
- il dharma : diritti e dovere dell’uomo elaborati sulla visione etica del mondo. Le regole del dharma vengono raccolte in delle raccolte, in particolare nel darmasutra;
- diritto positivo : diritto elaborato di volta in volta da autorità politiche. A partire dal 1100 il mondo indiano diventa ancora più complicato, perché inizia l’influenza islamica. Fino al 1600 si ha una progressiva affermazione della dominazione islamica e quindi la diffusione della stessa religione; quindi, come regola di diritto si afferma il principio di personalità del diritto, ogni religione deve rispettare il proprio diritto. A partire dal 1600 inizia un periodo di colonizzazione dell’India da parte della corona inglese. In un primo momento c’è una scarsa incidenza della presenza inglese sul diritto; infatti, la colonizzazione avviene in prima battuta per mano di una società di diritto privato, la Compagnia delle indie orientali. Essa, per tramite di un provvedimento autoritativo della corona, diviene concessionario di un potere giurisdizionale, gli viene data la possibilità di risolvere le controversie, ma limitatamente alle questioni di diritto commerciale che rilevano per gli interessi di tale compagnia. Solo dalla metà dell’800 la corona britannica affermerà un dominio diretto dell’India e quindi l’incidenza della componente anglosassone, di common law , sull’amministrazione giudiziaria diviene più incisiva, perché vengono instaurati dei veri e propri giudici di common law su tutto il territorio dell’India. È in questa sede che si hanno le ipotesi più importanti di ibridazione, perché i giudici di common law si muovono nell’ambito della stessa tradizione, ma in molti casi percepiscono che si andrebbe a urtare con i valori, con la logica che si applica sul territorio indiano. Avvengono quindi, in questo contesto, frequenti forme di ibridazione secondo cui i giudici, col margine ampio concessogli dal common law , danno rilievo ai precedenti e alle regole del diritto indiano e islamico nella misura in cui non contrasti con i principi propri della tradizione di common law → creativismo giudiziario A seguito dell’indipendenza dalla corona inglese, cioè ad oggi, il sistema indiano rimane giuridicamente un sistema di common law caratterizzato da una forte ibridazione di vari strati. Formalmente la vigente Costituzione stabilisce che l’India è uno stato laico e fra l’altro viene abolita espressamente la casta più discriminata, quella degli intoccabili. Nella sostanza, tuttavia, la religione continua a avere un ruolo importante e vi è quindi la separazione dell’India dal Pakistan, che invece è uno Stato fortemente Stato islamico e poi del Bangladesh. Inoltre l’India rimane uno stato federale con forti differenziazioni all’interno del territorio per cui formalmente vige il principio di laicità, ma tuttora la religione ha un ruolo importante: vi è un atteggiamento negativo nei confronti del proselitismo religioso (vengono approvate delle cosiddette leggi anti-conversione le quali formalmente si dichiarano di proteggere i cittadini da conversioni forzate, ma nella realtà impediscono l’azione delle religioni nella ricerca di nuovi proseliti), in secondo luogo sia l’islamismo che l’induismo continuano ad operare per il tramite della decisione dei giudici di common law.
- DIRITTO CINESE
La filosofia confuciana (non è una religione rivelata, ma è il frutto di un’elaborazione culturale) incide sia sulla Cina che sul Giappone. In questo caso la regola ha un ruolo estremamente recessivo, viene dato molto rilievo alle regole e alle convenzioni sociali, che prendono il nome di lì e molto rilievo ha la regola scritta, espressione del potere autoritativo, che prende il nome di fa. In questa visione del mondo le controversie devono essere risolte prima di tutto al di fuori del giudizio e nella dimensione sociale. Si approvano poche norme giuridiche e prettamente di natura penale, perché vanno a pulire i casi in cui si esce dall’ordine, ma dentro l’ordine l’obiettivo è quello di risolvere stra-giudizialmente le controversie. Anche laddove interviene il giudice è lasciata adesso una ampia discrezionalità per cercare di raggiungere una soluzione equilibrata e conciliata → visione sussidiaria del diritto (diritto entra in azione laddove la società fallisce) Dalla seconda metà dell’800 Cina e Giappone sono sottoposti a una fortissima pressione da parte delle potenze occidentali e sono costretti ad aprire i loro mercati e i loro sistemi a quelli occidentali. A questa diciamo penetrazione culturale di mercato vi è anche una penetrazione dei moduli giuridici occidentali. Inizia dunque un’opera di codificazione, anche civile, ispirata dai sistemi francesi e tedesco. La storia di Cile e Giappone nel corso del 900 diverge e in Cina si afferma il comunismo. Quindi la Cina apparterrà alla forma di Stato socialista, dominata dal partito unico. Viceversa, dopo la fine della 2WW il Giappone approva una Costituzione liberale, imposta dalle potenze vincitrici, e si avvicina quindi al modello occidentale. Nonostante l’influenza dei modelli occidentali il sostrato culturale confuciano determina un diverso funzionamento dei sistemi giuridici: il ruolo del diritto rimane decisamente più marginale che nei sistemi occidentali, dando maggior peso al raggiungimento di una soluzione in via conciliativa e sul piano istituzionale, del diritto pubblico, puntando all’autolimitazione dei titolari delle cariche pubbliche. Nel caso della Cina la marginalizzazione del diritto era anche un prodotto della stessa ideologia socialista. Nell’epoca più recente, a partire dagli anni 90, la Cina ha introdotto una sorta si dice di capitalismo di Stato , cioè ha iniziato a partecipare alla competizione del mercato mondiale e ha ammesso una economia di mercato anche al proprio interno (rimane pur sempre una forma di stato autoritaria, in cui lo Stato rimane libero di intervenire nel mercato, non diviene una democrazia).
4. DIRITTO GIURISPRUDENZIALE Con diritto giurisprudenziale si intende non solo il diritto dei giudici, ma in generale quello fondato su una razionalità, su un corpo di esperti e sulla dottrina, in quegli ordinamenti dove alla dottrina viene data una forza normativa. È da considerarsi diritto sapienziale quello prodotto da organizzazioni internazionali che hanno una conoscenza tecnica della materia (norme tecniche che incidono negli ambiti di carattere economico, assicurativo e di biodiritto) e il soft law , ovvero i documenti prodotti da organismo tecnici o internazionali di carattere tecnico che indicano delle buone prassi, dei criteri persuasivi. Non sono fonti vincolanti, ma spesso finiscono per assumere una rilevanza nella prassi applicativa dell’ordinamento giuridico. Un esempio classico di diritto giurisdizionale è il common law ( law : diritto). Il Common law nasce e si sviluppa in Inghilterra a parere dalla conquista dei normanni nel 1066 sotto la guida di Guglielmo il Conquistatore, che determinò una progressiva sostituzione delle consuetudini locali relative all’amministrazione della giustizia con un sistema centralizzato. La fase di formazione e affermazione del common law perdurò fino all’ascesa al potere della dinastia Tudor (1485), quando l’impianto di diritto comune poté ritenersi definitivamente consolidato. Lo scopo che si intendeva perseguire con la creazione di un nuovo modello giuridico? Le ragioni sono varie, ma in particolar modo si fa riferimento alla volontà del sovrano di omogeneizzare una realtà caratterizzata da uno spiccato pluralismo giuridico, in cui la giustizia veniva amministrata a livello locale dai baroni. Il sovrano voleva altresì valorizzare il suo ruolo, che grazie a questo sistema risultava rafforzato sia nei confronti della classe nobiliare sia nei confronti dei sudditi che individuarono nella corte l’unico luogo in cui far valere le proprie ragioni. A tale scopo rispondeva anche la scelta di non istituire organi giurisdizionali autonomi sul territorio, ma di fondare un sistema di giustizia itinerante, con giudici che – come nomadi del diritto – si spostavano di luogo in luogo per offrire ai sudditi della Corona inglese il servizio della giustizia. È dunque la Curia regis , il tribunale itinerante chiamato a somministrare la giustizia per conto del sovrano che ne sceglieva direttamente i componenti, il primo strumento di diffusione del common law. L'azione della Curia regis, legittimata e rafforzata dagli scritti di giuristi che affermarono il primato della produzione giurisprudenziale come fonte primaria del diritto, risultò nella configurazione di un sistema di diritto regio, amministrato da una struttura centralizzata formata da tecnici, che con il tempo assunse anche carattere di imparzialità. Con il tempo subisce un'evoluzione: con l'avvento della Magna Carta Libertatum 1215 si ha un cambiamento nella composizione e nel funzionamento dell'organo, che inizia ad articolarsi in tre componenti:
- King's Bench : questioni riguardanti la pace del regno, ha competenze in materia penale e civile.
- Exchequer : nasce come sezione contabile della Curia Regis, svolge funzioni nell'ambito della raccolta delle entrate della Corona e di amministrazione delle finanze regie. Si evolve e viene istituita una vera e propria Court of Exchequer.
- Common Pleas : corte delle controversie comuni, ininfluenti per l'ordine pubblico e rilevanti esclusivamente nei rapporti tra individui. Con Enrico III assume competenza generale per le dispute tra privati, ebbe un ruolo cruciale nell'evoluzione del common law.
- Rapporto tra stato e società
- Rapporto tra stato ed economia
- Concetto di sovranità
- Il concetto di separazione dei. Poteri
- Il ruolo del giudiziario
- Il concetto di rappresentanza politica
- I diritti fondamentali riconosciuti o meno nelle forme di stato
- Il concetto di costituzione
- Il principio di legalità Contrapposizione tra ordinamento feudale e stato moderno L’ordinamento feudale si basa da un lato sul rapporto tra soggetto e terra, dall’altro su rapporto personali di fedeltà, mentre lo Stato moderno è opera di spersonalizzazione giuridica, i poteri non si imputano più alle persone fisiche ma alle persone giuridiche, la Corona, lo Stato. Inizialmente si parla di Stato assoluto simbolo della centralizzazione del potere politico (Luigi XIV). Questo passaggio dello Stato assoluto è importante per capire le rivoluzioni liberali, perché è importante capire cos’era successo al potere prima delle rivoluzioni, l’obbiettivo delle stesse è quello di limitare il potere che consisteva nella capacità di trasformare la realtà in maniera fattuale, mediante la creazione degli apparati pubblici. Lo stato assoluto è caratterizzato dalla creazione di burocrazie centralizzate, specialmente militari, le quali portano alla nascita dell’amministrazione finanziaria (costituiscono il cuore dell’apparato pubblico). Lo Stato assoluto diventa poi liberale tramite due diversi tipi di fattori:
- spirituale/ ideale: tema della religione nel 500 con la riforma protestante si va a rompere l’unità della cristianità. Questa unità non corrisponde ad un mero fattore religioso, ma ad un valore condiviso;
- materiale: è dato dal fatto che vi sono gli apparati, che devono essere pagati. A fare ciò è la classe economica, dei produttori economici: la borghesia, che si rafforza sempre più. Infatti, si parla delle rivoluzioni liberali come di grandi rivoluzioni fiscali (niente tassazione senza rappresentanza). LO STATO LIBERALE Lo stato liberale è il prodotto delle tre grandi rivoluzioni liberali: inglese, americana e francese. Tale modello si diffonde poi nel corso dell’800 anche in altri stati come l’Italia (Statuto albertino), la Germania in Spagna (con esiti alterni). Quando si parla di un modello di stato si deve ricordare che non si parla di un qualcosa che si verifica una sola volta e in modo netto, ma ad una pluralità di esperienze con degli elementi in comune. La catalogazione di un’esperienza storica è frutto di una valutazione che dipende non solo da ciò che è scritto nella Costituzione, ma anche dalla sua effettiva applicazione. Per quanto riguarda le varie forme di stato la dottrina vede una continuità tra stato liberale e democratico sociale, in cui quest’ultimo porta avanti le conquiste fondamentali dello stato liberale, ma evolve, perché istituisce il pluralismo politico. La cerniera di unione tra questi due tipi di stati è il diritto di voto: nello stato liberale il diritto di voto nasce censitario, legato al reddito, mentre successivamente vi è un l’allargamento del suffragio, che diventa universale. Non c’è più l’omogeneità, ma una pluralità di orientamenti che porta a un’evoluzione della forma di stato, a una trasformazione del costituzionalismo seppur in un’ottica di continuità. I valori di fondo rimangono, ma vengono arricchiti trasformandosi in un contesto più ampio. Viceversa, lo stato socialista e quello autoritario sono forme che si contrappongono allo stato liberale. A fronte del fallimento di quest’ultimo la reazione è quello del ripudio dei valori di libertà e di rappresentanza politica, per introdurre modelli diversi: lo stato socialista e lo stato autoritario. Quando si parla di stato liberale si parla delle conquiste, degli istituti giuridici, che permangono tuttora in quanto il rapporto tra stato liberale e democratico sociale è un rapporto di continuità. I nostri documenti costituzionali sono il prodotto di un’evoluzione storica, la base del nostro ordinamento giuridico è quella liberale arricchitasi e complicatasi dalle evoluzioni proprie della forma di Stato democratico sociale.
- Rapporto Stato e società civile Nel periodo liberale vengono istituite una serie di documenti costituzionali a seguito di rivoluzioni che producono alcune convergenze su alcuni punti fondamentali, in primo luogo in relazione al rapporto tra Stato e società civile. Il rapporto tra Stato e società civile rappresenta la base del diritto pubblico (uno degli elementi caratterizzante delle forme di stato). Lo stato liberale puro ha come propria base l’individuo e le sue libertà, sciolto dai suoi legami sociali e lo contrappone agli apparati, allo Stato. C’è un vero e proprio individualismo alla base dello Stato liberale con diverse gradazioni nelle varie esperienze. Quella prevalente è la variante giacobina, prodotta dal giacobinismo francese, più radicale: nel 1791 in Francia veniva approvata la legge interdice le associazioni (le assoggetta ad autorizzazione, perché tutto ciò che si frapponeva fra l’individuo e lo Stato era visto come un qualcosa che metteva in discussione
l’eguaglianza fra i cittadini e la fraternità (creava dei legami più prossimi a quelli tra il cittadino e lo Stato). rottura con l’Antico regime, individualismo molto forte con contrapposizione alla creazione di corpi intermedi. La separazione fra Stato e società è meno netta nella variante anglosassone del costituzionalismo, perché non c’era questa forte rottura con l’Antico regime. In questa prospettiva l’individualismo è più self government, ovvero il riconoscimento della capacità della società di regolarsi da sé e lo Stato interviene soltanto laddove è necessario, ma senza volersi contrapporre con i corpi sociali.
- Rapporto fra Stato ed economia Il rapporto fra Stato e l’economia è fortemente legato alla classe vittoriosa delle rivoluzioni liberali, che non a caso vengono chiamate rivoluzioni borghesi, perché all’esodo di queste rivoluzioni si afferma, non l’integrità del popolo, ma la classe borghese. Essa ha come propri valori fondamentali la massimizzazione delle libertà economiche. Lo Stato non deve intervenire agendo in economia o limitando la libertà economica, ma per contro deve avere tutela, come elemento centrale della Costituzione economica, la protezione della proprietà privata definita sacra e inviolabile sacra e inviolabile (i limiti sono solo quelli previsti dalla legge). Si inizia a parlare di stato monoclasse, perché il controllo della rappresentanza e dell’azione dei pubblici poteri non era tanto generalizzato, ma era in mano ai soggetti economicamente più forti (base polemicaMarxista).
- Titolarità della sovranità Nel costituzionalismo liberale, specialmente in area europea, si parla della cosiddetta sovranità nazionale. Il soggetto collettivo al quale viene imputata la sovranità è la nazione. La nazione è diversa dal popolo, in quanto esso è fatto dalla somma di tutti i cittadini e si distingue dalla popolazione, che è l’insieme delle persone che stanno sul territorio nazionale. Il concetto di nazione ha uno spiccato connotato valoriale: appartengono alla nazione tutti quei soggetti che aderiscono ai valori liberali (tutela della proprietà, libertà economica, libertà di pensiero separazione dei poteri) propri del costituzionalismo e delle rivoluzioni liberali. La sovranità nazionale è strettamente collegata al concetto di Stato monoclasse, in quanto tende a coincidere con la borghesia, con quei soggetti che hanno interesse alla massimizzazione delle libertà economiche ed è un fondamento culturale giuridico per giustificare il suffragio censitario, che spesso era temperato dall’apertura ai soggetti che avevano un certo grado di studio. In qualche modo la limitazione del suffragio viene giustificata come una forma di selezione sociale.
- Separazione dei poteri e ruolo del giudiziario La separazione dei poteri è l’espediente costituzionale che serve per tutelare questa visione dello Stato e la protezione della libertà dell’individuo art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. La separazione dei poteri è uno strumento, una tecnica costituzionale, per garantire la tutela dei diritti. La separazione dei poteri si afferma con la rivoluzione inglese, con cui viene stabilito che il potere esecutivo, in mano al re, è subordinato rispetto al potere legislativo. Il potere esecutivo e il potere giudiziario sono sottoposti alle leggi approvate dal Parlamento (principio di legalità). Montesquieu, che è visto come il teorico della separazione dei poteri, non fa nient’altro che descrivere nello Spirito delle leggi descrive quello che vede in Inghilterra: il Parlamento ha il potere legislativo, l’esecutivo è in capo al sovrano che ha il compito di eseguire queste leggi e di amministrare e il giudiziario è a sua volta separato. Visto che i poteri fanno capo a tre soggetti diversi, a tre legittimazioni diverse, nessuno può prendere il sopravvento, nessuno può controllare tutta la vita dei cittadini. Quindi i vari poteri essendo divisi rigorosamente, separati, l’uno dall’altro si frenano a vicenda. Quindi lo Stato liberale è uno Stato che tende in via di principio alla separazione netta dei poteri, affidando la garanzia della libertà al fatto che i poteri si frenano e si controllano a vicenda e che in ultimo il potere dominante è il potere dell’organo rappresentativo. Il ruolo del potere giudiziario ha dei tratti in comune tra le esperienze liberali e dei tratti di differenziazione. I tratti in comune sono:
- il sostanziale carattere di garanzia di indipendenza del giudiziario: assicurata tramite la separazione di questo dal legislativo e dall’esecutivo. Importante da ricordare nel Regno Unito l’Act of Settlementdel 1701, nel quale si stabilisce definitivamente che il re non ha il potere di revocare i giudici, li può solo nominare. Il giudice diventa quindi un soggetto che, pur nominato dal sovrano, è un soggetto indipendente. Quelli invece di differenza sono relative al ruolo del giudice rispetto alle fonti del diritto:
- nella tradizione anglosassone di common law, è pacifico che il giudice elabora il diritto; quindi, Il ruolo del giudice rimane quello di elaborare le regole giurisprudenziali. Viene tuttavia stabilito il principio della Supremacy of Parlament, tuttora fondamentale nel Regno Unito (non ha una Corte costituzionale), in cui l’ultima parola ce l’ha il Parlamento di Westminster. Non si nega che il giudice possa continuare a pronunciare le regole di diritto, ma esso dovrà fare un passo indietro di fronte alla legge. Il Parlamento è l’organo
La fonte che domina lo stato liberale è la legge prodotto del Parlamento rappresentativo, tanto che si parla anche di legicentrismo dello stato liberale. Il codice in quest’epoca una costituzione in senso materiale, perché esprime quella visione propria della forma di stato. Nel corso dell’800 molti ordinamenti inverano la forma di stato liberare. In particolare, subito dopo la Rivoluzione francese la Francia degenera come ordinamento e diventa un ordinamento autoritario perché Napoleone acquista un potere autocratico e si proclama imperatore.Con il crollo di napoleone abbiamo il periodo della restaurazione (congresso di vienna) pero il tentativo di restaurare la forma dello stato assoluto sullo stato europeo si rivela velleitaria tanto che l’ue è attraversata da moti rivoluzionari del 1920-21 e del 1930-31 e i grandi moti del 48 ispirati agli ideali liberali. Queste esperienze producono due tipi di costituzioni di carattere liberale ma divergono nella loro genesi:
- Costituzioni concesse o ottraite—> risultano come concessioni del sovrano—> il potere è ancora del sovrano. Es. statuto reale spagnolo del 64; statuto albertino del 48, la costituzione prussiana del 1850. Non a caso in alcuni casi si usa la parola statuto per rifiutare la parola costituzione perché la parola costituzione rivendica gli ideali liberali e quindi se il sovrano non vuole riconoscere il principio che il fondamento del potere non è la sua autolegittimazione rifiuta la parola costituzione. Lo stato città del vaticano (monarchia elettiva con al vertice il pontefice) non ha una costituzione. Ha una legge generale che disciplina la legislazione, l’esecutivo e il giudiziario, ma si chiama legge fondamentale e non costituzione.
- Altre sono il prodotto di un potere costituente del popolo Nel corso dell’800, nell’ultima parte del secolo, la forma di stato liberale pura va in crisi per plurimi motivi: Ordine ideale —> Anche nelle rivoluzioni liberali erano presenti delle aspirazioni di carattere sociale (diritto istruzione, lavoro) ma rimaste minoritarie a fronte della prevalente ideologia liberista (lo stato arretra). Quindi si riteneva che le ideologie liberali peccassero di astrattismo e cioè veniva messo in luce che il soggetto povero e debole socialmente non sarebbe stato in grado di adoperare questi diritti di libertà economici e ideali perché impegnato nelle esigenze della vita, la sopravvivenza. Viene messo in luce un limite di uguaglianza che è meramente formale , tutt’ora sancita dal nostro articolo 3 cost, a fronte di una carenza di uguaglianza sostanziale perché lo stato nulla faceva per le grandi disuguaglianze sociali. Ordine materiale —> Nel 900 abbiamo una grande rivoluzione industriale: industria di massa, la produzione in serie, la trasformazione della società che porta allo spostamento di grandi masse dalle campagne alle città—> conseguenze: vengono scrollate delle strutture sociali consolidate che si facevano carico delle esigenze delle persone (es. il ruolo delle: istituzioni dei piccoli ospedali; le istituzioni religiose che supplivano alla fame o povertà). Quando queste strutture vengono scardinate abbiamo grandi masse di cittadini che si rifugiano nelle città e si trovano esposti a una realtà della macchina a cui non erano abituati—> il modo di lavorare non è più bassato sui ritmi consolidati o ai saperi consolidati. Queste famiglie, che diventano nuclei, potrebbero perdere l’unica fonte di reddito, si tratta di far finire sul lastrico queste famiglie. Inoltre, non c’è ancora in questo tempo il diritto del lavoro, il rapporto lavorativo rimane al momento inquadrato in schemi romanistici—> la locatio operarum dove c’è un accordo tra parti libere che pattuiscono le condizioni he vogliono, ne comporta che va a finire che le condizioni le detta chi ha maggiori disponibilità comprimendo le necessità dei lavoratori. I problemi sociali diventano esplosivi e le masse iniziano a ribellarsi, i lavoratori nei campi privi di diritti—> questo crea malcontento e inizia ad esserci rabbia sociale che porta alla violenza. Lo stato liberare non è più in grado di controllare situazione. Questa dinamica ha avuto 3 sbocchi:
- Apertura del suffragio —> si trasforma lo stato liberare in democratico che tiene conto delle varie esigenze delle persone ma comunque tenendo conto delle aspirazioni liberali;
- Stato autoritario —> (fascismo, nazismo) —> è una chiusura dello stato dove il potere viene preso saldamente in mano dai proprietari, si nega spazio alle classi socialiste. Mira ad acquisire il controllo totale della società reprimendo anche i diritti della libertà. L’ordine pubblico è più importante dei diritti;
- Stato socialista —> il potere viene preso dalle classi lavoratrici con repressione della borghesia. LO STATO SOCIALISTA Questa tipologia di stato si basa sull’idea di Marx che vedeva lo stato non come organismo di interesse generale, ma è uno stato che opera nel solo interesse dei titolari del capitale—> lo stato è un meccanismo di oppressione delle classi lavoratrici. La sua idea era di ribaltare lo stato rendendo comuni i mezzi di produzione e quindi succede che viene meno il conflitto sociale e di conseguenza viene meno anche lo stato perché questo serve nella misura in cui c’è il conflitto sociale. Nell’idea di Marx viene meno anche lo stato perché questo serve nella misura in cui c’è il conflitto sociale. A partire da questa idea si è arrivati a forme di autoritarismo gravi di privazione delle libertà? Perché la forma che si invera dopo la rivoluzione bolscevica del 1917 non è solo frutto dell’idea di Marx, ma questa si unisce al pensiero di lennin —> si parla infatti di marxismo-leninismo.
Per Marx la rivoluzione sarebbe avvenuta in un contesto industriale, avanzato tecnologicamente, ma per arrivare alla fine del conflitto sociale deve prima succedere che lo stato, meccanismo di oppressione del capitale, diventi uno strumento in mano alle classi oppresse. Lo stato socialista ha una marca ideologica molto chiara (Marx con l’innesto della matrice lennista). Questo modello viene poi imitato in maniera globale da tutta l’europa globale per via del prestigio della Rivoluzione Russa. Ma è una forma di stato che si espande anche in quei pesi che si liberano dal colonialismo, è una forma di stato che tutt’ora è presente in cina, nell’aria dell’estremo oriente e nell’America latina. LO STATO AUTORITARIO Lo stato autoritario è invece un insieme più eterogeneo. La categoria nasce con riferimento alla liberazione dello stato liberale. All’interno della categoria si inseriscono tutti quegli stati in cui c’è un’élite che nega la separazione dei poteri e dei diritti di libertà. In un certo senso anche lo stato sociale è autoritario, abbiamo avuto autoritarismi di destra europei (nazismo, frascimo), abbiamo stati autoritari di matrice militare (ideologia laicista), abbiamo esperienze autoritarie di matrice religiosa. Le ragioni, il fondamento ideologico dello stato autoritario può essere estremamente variegato. La caratteristica fondamentale: negare la valenza garantista della separazione dei poteri. Nello stato autoritario anche se c’è ancora in vigore una costituzione che era liberale, nella sostanza vi è un’élite di potere basato su un’omogeneità ideologica che spesso si esprime in un partito unico che nega il fondamento dello stato liberale, nega una libertà politica e di pensiero, nega il ruolo della rappresentanza politica. Seppur in presenza di una formale costituzione c’è di fatto la negazione sostanziale del costituzionalismo perché si nega una dialettica tra gli apparati che sono sottoposti al partito unico—> con la forza si impone che tutti i poteri dello stato stiano al volere di questa élite, di questo partito unico. C’è un parlamento e un governo e dei magistrati, ma mediante l’intimidazione, la forza materiale si impone che tutti i poteri dello stato siano piegati al potere di questo partito unico. Ad essere svalutati in questo tipo di stato sono i diritti propri della tradizione liberale in quanto visti come un percolo per l’unità dello stato. Spesso gli stati autoritari operano in nome di fonti extra ordinem o operano in modo parassitario rispetto ad alcuni istituti costituzionali: costituzioni che formalmente prevedono la separazione dei poteri ma che consentono in alcuni casi la possibilità di emergenza di derogarvene—> in realtà si vuole trovare una giustificazione alla presa di potere di un partito unico a discapito di tutti gli altri poteri dello stato. Impatto di questo assetto con riferimento alle fonti del diritto La costituzione perde la propria valenza normativa, ci può essere il testo scritto ma non basta. Anzi alcuni stati autoritari oggi approvano delle costituzioni formalmente democratiche ma nella realtà è una democrazia di facciata. La costituzione non è data dal testo formalmente vigente ma è data dalla stessa volontà dell’élite politica che domina nello stato autoritario. Mortati (costituzionalista italiano) ha elaborato la teoria della costituzione materiale —> utile per vedere come non sempre le norme fondamentali di un sistema siano quelle che risultano dalla costituzione formale, non bisogna dare penso alla costituzione formale ma a quella materiale—> data da un’accordo delle forze politiche dominante dentro un certo sistema. Ciò che viene scritto nella costituzionale formale viene svalutato e si guarda ciò che accade nella realtà, cosa si ritiene vincolante e cosa no. Mortati scrive il libro “costituzione materiale” nel 1931(in pieno periodo fascista) —> nel 1925 con le leggi fasciatissime si era già inculcato il regime fascista ma comunque i diritti di libertà erano enunciati nello statuto albertino. Quindi scrive questo libero sulla base di ciò che accadeva in italia dove ciò che si impone nella normatività come vincolante non è lo statuto albertino, ma si era formalizzato l’organo fascista. Nella stessa temperie culturale in Germania abbiamo Smith per il quale la costituzione nasceva da una decisione politica fondamentale ed è questa che crea l’unità della nazione e al contempo crea e costituisce l’ordinamento. Questi strumenti che nascono in questo periodo ci aiutano a capire quali sono le norme veramente vincolanti all’interno di un sistema che non sono necessariamente quelle all’interno della costituzione. A questo si collega il rapporto tra diritto e fatto. Cosa legittima un ordinamento —> il fatto che è in grado di imporsi o il fatto che rispetta certi valori? Nel momento dello stato autoritario domina il fatto di imporsi come élite dominante e questo rende legittime le decisioni. A seguito della Seconda guerra mondiale c’è la rinascita del diritto naturale perché non si digeriva il fatto che il fondamento dello stato fosse nel solo imporsi. Il diritto naturale ha pesantemente influenzato la nostra costituzione e sarà determinate nel capire i sistemi di giustizia del sistema democratico sociale. Distinzione tra stato autoritario e totalitario Parte della dottrina distingue tra stato autoritario e totalitario Autoritario —> fascismo
Il concetto di costituzione risente il sistema di stato di quel tempo come strumento di cambiamento sociale —> costituzione non intesa in senso liberale. La costituzione nell’ordinamento socialista è vista come costituzione bilancio: vista come un documento che ha la valenza di manifesto, abbondano le norme di carattere declamatorio (il fine non è regole fattispecie ma rivendicare un’appartenenza ideologica dell’ordinamento, rivendicare i risultati di un certo ordinamento). A differenza delle costituzioni liberali che aspirano a rimanere nel tempo, ispirano all’eternità ordinamentale, ma sono fatte per cambiare.
8. Principio di legalità Il principio di legalità viene ripensato nella logica propria del sistema socialista, di egemonia politica, il centro del sistema è la volontà politica (le determinazioni del Partito unico). Non si parla più di principio di legalità tout court, ma di principio di legalità socialista: si formalizza il fatto che ciò che è formalmente previsto nei testi normativi può non essere applicato laddove, ciò che è normativamente statuito, vada a ostacolare e contrastare le determinazioni del Partito unico. Quando un cittadino contesta un comportamento dei poteri pubblici di fronte a un giudice, esso può astenersi dall’applicare una norma se ritiene che questo ostacolerebbe il sistema. Nella sua forma più pura lo stato socialista non conosce un sistema di giustizia amministrativa, non conosce organi che possano conoscere la legittimità delle decisioni degli apparati amministrativi. Ammettere l’esistenza di una giustizia amministrativa significherebbe che l’interesse dell’individuo meriterebbe tutela anche contro la volontà degli apparati pubblici → si anteporrebbe l’interesse dell’individuo a quello della collettività. Nella forma di stato socialista ci sono organi, non giurisdizionali, a cui il cittadino può indirizzare lamentale. Questi organi prendono il nome di Prokuratura , un organo pubblico che ha il compito di controllare le pubbliche amministrazioni e può essere destinatario delle lamentele dei cittadini. Non si dà quindi al cittadino la possibilità di pretendere il rispetto della legge da parte dell’amministrazione pubblica davanti a un giudice, ma di indirizzare delle rimostranze innanzi a un organo amministrativo, che può portarle agli organi politici che potranno intervenire → si assicura una protezione del cittadino senza contraddire l’ordinamento che mette davanti l’interesse collettivo a quello individuale. LO STATO DEMOCRATICO SOCIALE Forma di stato a cui appartiene il nostro ordinamento. Collocazione storica Il passaggio alla forma di stato democratico sociale caratterizza la gran parte degli ordinamenti occidentali (area europea e del nord America). A questa forma di stato ci si può arrivare in vari modi:
- trasformazione della forma di stato liberale: con l’allargamento del suffragio, con le rivendicazioni proprie dei partiti socialisti che rappresentano le classi più deboli, con la trasformazione della legislazione e dei principi dell’ordinamento. Questa trasformazione avviene senza passare da un evento rivoluzionario come, ad esempio, avvenne nel Regno Unito;
- ordinamenti che passano attraverso delle esperienze autoritarie di stampo conservatore: quelle che in altri termini mirano a, pur di proteggere l’ordinamento, reprimere il pluralismo politico e i diritti di libertà. Queste esperienze vanno progressivamente crollare nel corso del 900: fine della 2WW con l’approvazione di documenti costituzionali (Italia, Francia, Germania, Giappone), dittature che permarranno dopo la 2WW (Spagna e Portogallo), ma che negli anni 70 crolleranno con l’affermazione di Costituzioni. Anche quando crolla il blocco sovietico, nel 1989, le Costituzioni che nasceranno nelle ex repubbliche sovietiche faranno tesoro delle esperienze costituzionali sopra citate. All’interno delle forme di stato democratiche abbiamo attualmente un’egemonia della forma di stato democratico sociale. Si potranno trovare delle Costituzioni che risalgono all’epoca liberale, ma ci sarà comunque un riconoscimento dei diritti di carattere sociale. Ciò che varia sarà l’equilibrio tra Stato e mercato che si trova all’interno della Costituzione economica. Dunque, all’interno delle forme di stato democratiche, caratterizzate dal pluralismo, vi saranno degli ordinamenti più legati alla protezione della proprietà e della libertà economica, altri che si fanno più sensibili sulla protezione dei diritti sociali. Ciò che si osserva sono altri due fenomeni:
- la dialettica tra gli stati democratici e gli stati autocratici (gli stati autoritari di oggi: Corea del Nord, Cuba): dove i primi condividono i fondamentali diritti dell’individuo e il riconoscimento del pluralismo sociale, pur bilanciando i diritti di libertà economica e i diritti sociali;
- evoluzione dello stesso stato democratico sociale: all’interno della stessa forma c’è un bilanciamento tra libertà economiche e diritti sociali e l’interpretazione che ne viene data dai giudici può variare nel tempo, in relazione alle dinamiche fattuali concrete (es. la sostenibilità finanziaria). Questo perché si parla di una forma di Stato che si sviluppa ormai su un arco secolare: ci sono delle dinamiche evolutive, delle dinamiche di trasformazione anche dei partiti politici.
Negli Stati Uniti non c’è una variazione della Costituzione che è ancora quella del 1787. La dottrina ritiene che il cambiamento non sia avvenuto con una nuova Costituzione, ma è cambiata comunque la forma di Stato, perché i cambiamenti delle Costituzioni non avvengono solo in via formale tramite i procedimenti di revisione previsti, ma anche in via informale con la prassi degli organi costituzionali. In particolare, nel 1929, con il crollo di Wall Street, quando il sistema andava in crisi, ci sono stati degli interventi forti dello Stato nell’economia con grandi investimenti, grazie a Roosevelt che ha minacciato di far passare una legge, che avrebbe modificato il numero di giudici della Corte Suprema, e lui avrebbe potuto nominare giudici della Corte Suprema sensibili al suo orientamento, ottenendo un cambio dello stesso. Si tratta dunque di un cambiamento relativo ai rapporti di forza fra gli organi costituzionali, sostanzialmente imposto, ma che da avvio ad una nuova visione.
1. Rapporto stato-società La forma di stato democratico sociale è caratterizzata dal riconoscimento del pluralismo sociale che si manifesta sotto due varianti:
- il riconoscimento di un ruolo positivo alle formazioni sociali, si riconosce piena valenza ai corpi intermedi (associazioni, sindacati, imprese, partiti politici…). Non si ragiona più dell’individuo, ma si presta attenzione all’uomo all’interno dei contesti in cui si inserisce ( homme situe );
- lo stato da un riconoscimento ai bisogni che derivano dall’essere in un certo contesto: ci si chiede quali siano le conseguenze di essere collocati in un certo contesto (es. contesto lavorativo → individuo necessita protezioni). 2. Teoria economica Pur dentro la forma di stato democratico sociale abbiamo vari approcci con il mondo economico. In prima battuta vi è sicuramente il fatto che lo stato interviene molto di più in economia per far fronte ai bisogni sociali, riconosciuti a livello normativo e costituzionale (più interventista). Qui nasce una dialettica con lo stato socialista: lo stato democratico sociale interviene in economia ma viene accusato di reprimere la libertà economica. Le norme giuridiche si rilevano scarsamente precettive, perché lo stato liberale dà un indirizzo chiaro: lo stato non deve intervenire in economia, di conseguenza l’intervento corrisponde all’eccezione e deve essere giustificato; nello stato sociale l’economia è in mano allo stato. Nello stato democratico sociale non c’è chiarezza, ma si cerca un punto di equilibrio tra libertà e protezione dei cittadini. Si parla perciò di economia mista , presente anche nella nostra Costituzione, che è compromissoria in quanto lascia aperti più punti di equilibrio (equilibrio lasciato al legislatore). Lo stato in economia interviene in più modi:
- mediante regolazione : inserendo regole che tutelano gli interessi più deboli;
- offerta e domanda : di beni e servizi. Il lato della domanda è incarnato dagli appalti pubblici, mentre il lato dell’offerta (fare qualcosa) è incarnato nell’impresa pubblica (lo stato che si fa impresa), nei servizi pubblici → lo stato entra in diretta competizione con l’impresa privata e in alcuni settori il ruolo del privato viene negato (nazionalizzazione energia elettrica). 3. Titolarità della sovranità La sovranità non è più imputata alla nazione, ma al popolo. In questo modo si rinuncia alla pretesa di omogeneità che caratterizza lo stato sociale e si dà un riconoscimento al pluralismo sociale: stato pluriclasse. Il popolo in quanto tale difficilmente può esercitare questa sovranità di cui è titolare ed emerge quindi il ruolo fondamentale dei partiti politici , che soggetti che si dividono tra società ed istituzioni. Lo stato democratico necessita di una intermediazione, di uno strumento che permetta di proiettare nelle istituzioni questo pluralismo sociale. 4. Separazione dei poteri Questo ruolo dei partiti politici influenza il funzionamento del rapporto tra i poteri. Nello stato democratico sociale non si parla più di separazione, ma di suddivisone/divisione dei poteri. Essi sono attribuiti a soggetti diversi, ma non sono separati e anzi sono chiamati a collaborare per realizzare l’indirizzo politico generale che riposa in ultimo sui partiti politici che esprimono la maggioranza. Il peso tra la collaborazione dei poteri è profondamente connesso al diverso ruolo dello stato che abbiamo visto nei punti precedenti: uno stato che interviene pesantemente nell’economia e nella società → se i poteri non collaborano non si fa nulla, non si può fare una politica pubblica. Il raccordo fondamentale del potere sta nel rapporto tra la maggioranza parlamentare e il Governo (potere esecutivo). Emergono nuove funzioni costituzionali (non più soltanto legislativo, esecutivo e giudiziario), ma anche altre che esprimono la maggiore complessità dello stato democratico sociale:
- di indirizzo politico : corrisponde alla posizione dei fini generali a cui tende l’azione dei pubblici poteri, è un qualcosa che si pone a monte dei singoli atti di esercizio del potere pubblico;
- di revisione costituzionale : profondamente legata all’evoluzione della costituzione rigida. Il potere esecutivo acquisisce una posizione centrale e divine più complesso ed articolato. L’obbiettivo della competizione politica diventa principalmente quello di acquisire il controllo del potere politico, anche le Costituzioni tendono a rafforzare il ruolo dell’esecutivo rispetto al legislativo. Se nello stato liberale l’organo dominante è il Parlamento, nello stato democratico il Governo acquisisce una maggiore importanza, perché l’obbiettivo non è più solo quello di stabilire le regole, ma di intervenire direttamente nella società. Il Governo ha il controllo degli apparati amministrativi, inoltre nella misura in cui l’obbiettivo delle forze politiche è quello di conseguire in prima battuta una
