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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO E PRIVATO
INTRODUZIONE
Istituzioni è un temine che equivale a fondamenti, elementi fondamentali. Diritto significa insieme di regole giuridiche. Il diritto è un insieme di regole sancite dalle fonti. Es. quando si incontra una persona che si conosce la si saluta? Si è una regola ma non giuridica perché non è sancita da una fonte. La parola diritto, dal punto di vista oggettivo, significa che si compone di proposizione pre-descrittive, come qualcuno o qualcosa dovrebbe essere, ma potrebbero essere anche descrittive. Non tutte le regole sono di diritto. Il diritto è un universo di regole e poiché quando una regola impone a qualcuno un dovere, riconosce o attribuisce ad altri un potere o una libertà, il diritto può avere due significati: ❖ DIRITTO OGGETTIVO - > Insieme di regole legali o di norme giuridiche. ❖ DIRITTO SOGGETTIVO - > possibilità, libertà o posizione di vantaggio garantita da una regola legale. Il potere attribuito a un soggetto di far valere davanti al giudice una propria pretesa. Il diritto deve influire sui comportamenti umani per realizzare le sue funzioni (norme giuridiche). Il diritto è un fenomeno pervasivo che si trova ovunque, ma le regole di diritto sono solo una parte di ciò che si trova diffuso a livello sociale. Il contratto non deve essere necessariamente stipulato per iscritto, ma potrebbe essere anche fatto oralmente. Lo scopo del diritto è fornire elementi necessari per riconoscere un problema giuridico quando lo si incontra e poterlo risolvere. Identificando il problema questo può essere sottoposto alla direzione legale , è necessario avere una conoscenza di base per fare le domande giuste e comprendere le risposte per interagire con chi se ne occupa. Il diritto italiano è considerato come un ordinamento sottoposto a un altro ordinamento più alto e sovraordinato che è quello dell’Unione Europea. È chiamato ordinamento giuridico bifasico : UE sta sopra e IT sta sotto. Pubblico e privato è una partizione delle regole giuridiche:
- DIRITTO PUBBLICO - > area dell’ordinamento giuridico che si occupa della funzione dei poteri pubblici e della modalità di esercizio di questi poteri nei confronti dei cittadini. Istituzioni e organizzazioni di poteri pubblici, il diritto pubblico regola il modo in cui funzionano i poteri pubblici , dallo stato e tutto ciò che discende da questo e il suo funzionamento; le relazioni con i privati. Nel diritto pubblico ci sono asimmetrie, ovvero c’è un soggetto che ha potere e un soggetto che è sottoposto a questo potere. Non sono sullo stesso piano.
- DIRITTO PRIVATO - > altra parte dell’ordinamento, serie di regole che disciplinano i soggetti che non sono stato e che non hanno poteri di diritto pubblico. Un rapporto tra privati è un rapporto tra soggetti che agiscono su un piano di parità. Esempio: contratto due soggetti che reagiscono su un piano di parità e si accordano. Insieme delle regole giuridiche che si occupano dei rapporti tra soggetti che stanno sullo stesso piano. Nessuno esercita un potere nei confronti dell’altro. Il contratto, per esempio, è un istituto di diritto privato. Diritto privato e patrimoniale sono gli aspetti su cui ci si concentra. Il diritto privato si occupa di: - Organizzazioni , create per obiettivi generali o comuni - Beni , entità capaci di soddisfare interessi e bisogni umani, si occupa più in particolare l’uso dei beni
- Debiti e crediti , cioè i rapporti tra creditore e debitore
- Contratti , principale strumento legale per movimentare risorse e realizzare operazioni economiche
- Danni , quando qualcuno subisce un’aggressione di un suo bene
- Attività economiche organizzate
- Famiglia , relazione tra moglie e marito, e genitori e figli
- Successioni per causa di morte. La funzione del diritto privato si divide in INTERESSI E CONFLITTI. Gli interessi rappresentano la tensione dell’uomo verso qualcosa che serve a soddisfare i suoi bisogni. I conflitti avvengono quando l’interesse di uno risulta incompatibile con l’interesse di un altro. Il diritto deve risolvere tali conflitti e se possibile prevenirli, in quanto assicura la pace sociale. PUBBLICO + PRIVATO = ORDINAMENTO GIURIDICO. La comunicazione d’impresa è regolata giuridicamente dal diritto sia pubblico che privato. Si comunicano prodotti, servizi, fatti accaduti nel mercato e nel mondo che hanno regole giuridiche. Un messaggio pubblicitario ingannevole in cui si afferma il falso inganna i destinatari del messaggio, implica il reato di truffa : norma penale diritto pubblico. Nella comunicazione di un contratto, per convincere qualcuno ad abbonarsi ad un servizio è necessario conoscere il codice giuridico. Tutto è giuridicamente regolato. È necessario avere conoscenze di base per applicare e seguire le regole che disciplinano la comunicazione d’impresa. Violare le prescrizioni comporta conseguenze, nel caso il diritto porterebbe ad un determinato tipo di sanzione decretato dallo Stato, che utilizza legittimamente la forza punitiva. Il modo in cui si regola l’uso legittimo della forza dello Stato e di chi con lui possiede un potere di tipo pubblico. Non tutte le trasgressioni di regola giuridica vengono punite? Vero. È la legge che ci dice cosa succede se passi con il rosso, poi può essere applicata o meno. Non è la sanzione che ci consente di distinguere le regole giuridiche dalle regole sociali. Serve un criterio diverso. La sanzione è anch’essa prevista giuridicamente. È vero che la trasgressione di una regola non comporta conseguenze negative? No. Questi comportamenti comportano delle conseguenze. Tutte le regole se violate portano alle sanzioni , ciò che cambia è il tipo di sanzione, il modo in cui la sanzione viene applicata (ad esempio nel caso in cui si stabilisce un appuntamento e l’amico non si presenta la sanzione sarà quella sociale di escluderlo dal gruppo). L’idea che la sanzione giuridica sia quella più forte e temuta è un luogo comune. L’effettività delle regole delle sanzioni è necessaria ad andare oltre, analizzare quanto effetto deterrente abbia. Esistono delle regole giuridiche senza sanzione, ma sono comunque regole. Le definizioni ad esempio: nel caso dell’articolo 1 della Costituzione non ha sanzione, ma ciò non vuol dire che sia meno norma giuridica di una norma della strada perché invece possiede una sanzione. Il diritto è qualcosa che userebbe la forza, ma non risiede soltanto nella forza dello Stato. Il fenomeno giuridico che si pensa come statico, in realtà è dinamico e cangiante.
FONTI DEL DIRITTO ITALIA
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO
Sono atti o fatti idonei a creare norme giuridiche. Creare norme giuridiche significa creare l’origine, la fonte è ciò da cui origina il diritto. Il diritto prende origine da atti o fatti dove sono contenute le norme. La fonte di produzione produce, crea la regola giuridica.
FONTI DI COGNIZIONE DEL DIRITTO
Strumenti/mezzi di comunicazione che consentono ai consociati di venire a conoscenza delle norme giuridiche ( GAZZETTA UFFICIALE , raccolte di usi fatte dalle camere di commercio). Le fonti di cognizione servono per rendere nota la regola. La legge, approvata dal Parlamento, promulgata dal Presidente della Repubblica, pubblicata in Gazzetta Ufficiale produce l’effetto di vincolare i consociati come alcune conseguenze previste dalla legge stessa. Quando la legge viene comunicata tramite una fonte di cognizione (Gazzetta Ufficiale) vuole comunicare ai consociati. La fonte di cognizione è solo la Gazzetta Ufficiale, è solo l’atto che ha formalmente la qualifica di cognizione. La Gazzetta Ufficiale è un ottimo strumento per poter leggere le leggi, l’accesso è anche online e libero per tutti. Attenzione: sono fonti di cognizione solo quei media, quegli strumenti che sono definiti come tali dalla stessa regola giuridica. Per esempio, tra il sito web della Gazzetta Ufficiale e il sito web privato che pubblica norme, in questo caso la fonte di cognizione è SOLO la Gazzetta ufficiale. La RACCOLTA DI USI è il compito della Camera di Commercio , in Italia, per curare le raccolte di usi locali. Per esempio, per conoscere gli usi sul mercato immobiliare di Milano per quanto riguarda le provvigioni, si cerca una raccolta di usi. Questa non è una fonte di produzione, è una fonte di cognizione, serve per rendere nota la regola. COME SI DETERMINANO LE FONTI = COME SI DETERMINA L’AMBITO DEL GIURIDICO? Il perimetro della giuridicità dipende da quali atti e fatti riteniamo rilevanti. Non esiste un’unica risposta, in quanto l’ambito della giuridicità varia nel tempo e nei luoghi. Il diritto è un costrutto culturale , che dunque cambia con le trasformazioni della società e allo stesso tempo cerca di conformarla. Ci sono tre diverse possibilità di base per definire l’ambito del giuridico: RULE OF TRADITION Dove l’ambito della giuridicità è determinato dalla
tradizione o dalla cultura. Vale per i sistemi di diritto
consuetudinario (common law, diritto asiatico, diritto africano), a base religiosa, sistemi di diritto colto (ius commune). È giuridico ciò che è culturalmente considerato tale. “ Diritto colto ” è un’espressione tecnica, di origine universitaria, coniata quando gli studiosi di diritto cominciarono a costruire un sistema di regole giuridiche partendo da un testo ( corpus iuris civilis ) che simboleggiava la grandezza dell’Impero Romano cristiano. Lo ius commune, che progressivamente si estende in Europa, diventa sistema di diritto applicato (professore che costituisce ordinamento e lo applica nelle vesti di giudice), e fornisce modelli di decisione ai giudici, come fa oggi il legislatore. RULE OF POLITICS L’ambito della giuridicità è determinato da una
decisione politica arbitraria (priva di
vincoli). Chi detiene il potere dice che l’ambito del giuridico coincide con la volontà di chi è al potere ( totalitarismi ). La regola è definita dalle scelte politiche. Il programma politico del tiranno/dittatore è il diritto, è giuridico ciò che lui decide esser giuridico, la giuridicità è frutto di arbitrio. Le trasformazioni del giuridico dipendono al totalitarista, quindi possono essere anche rapide. Es. l’omicidio è proibito ma l’oppositore può essere assassinato. La decisione del dittatore è fonte.
RULE OF LAW (principio di legalità) L’ambito della giuridicità è determinato
giuridicamente/legalmente. Sistema basato sul
principio di legalità tra cui quello italiano. È il diritto che ci dice cosa è diritto. Esistono regole di diritto che stabiliscono da chi e come possono essere create nuove regole giuridiche o abrogate regole già esistenti. È il diritto stesso che stabilisce da chi e come possono essere create nuove norme giuridiche.
- È il diritto a determinare l’ambito del giuridico (cosa è e cosa non è diritto), le modalità ed i limiti del proprio cambiamento.
- Ogni fonte deve trovare fondamento in un’altra fonte , che le attribuisce la possibilità di creare regole di diritto e ne sancisce modalità e limiti. Es. la legge è fonte perché lo prevede la Costituzione.
- In un sistema di rule of law, le fonti hanno una struttura gerarchica , che determina i loro rapporti. Questa struttura gerarchica risponde ad una logica di garanzia e di controllo. Tale struttura gerarchica si rispecchia poi nella struttura dello Stato, a partire dalla separazione dei poteri. Chi forma la legge deve essere separato da chi la applica —> in un sistema totalitario, il tiranno impone la propria volontà come legge, mentre in un sistema di rule of law devono esistere fonti diverse, posizionate lungo una gerarchia (altrimenti avremmo un legislatore onnipotente). Tra costituzione e legge c’è una gerarchia: la legge è fonte perché lo prevede la costituzione. La costituzione è a sua volta una fonte, in quanto esiste un soggetto che l‘ha emanata. La legge opera in posizione gerarchicamente inferiore rispetto alla costituzione; dunque, può emanare norme nel rispetto della costituzione, non può fare quello che vuole. Un potere dello stato deve risolvere eventuali contrasti tra legge e costituzione, a favore di quest’ultima: Corte costituzionale giudica gli atti del legislatore che, se necessario li priva di effetti se contrastanti con la costituzione. Prima c’è la Costituzione, poi c’è la legge. Supponiamo che non la rispetti, per esempio c’è il principio di eguaglianza ma viene emanata una legge che dice che quelli che si chiamano Giuseppe non possono fare i professori: c’è un contrasto tra legge e costituzione; quindi, bisogna che ci sia un potere dello stato che risolva il contrasto a favore della costituzione, questo ruolo è ricoperto dalla Corte costituzionale. Il giudice costituzionale è un giudice speciale, istituito dalla costituzione e giudica gli atti del legislatore, se necessario ne dichiara l’incostituzionalità e li priva di effetto a origine, sin dal momento in cui sono stati approvati. In questo modo vi è una situazione in cui: Le fonti sono organizzate gerarchicamente I poteri dello stato sono organizzati in modo da far rispettare la gerarchia , si controllano e bilanciano a vicenda. In questo modo nessun potere può diventare totale, assoluto, avremo sempre una regola di diritto che determina l’ambito della giuridicità. C’è bisogno di una gerarchia perché c’è bisogno di una regola di diritto che escluda l’onnipotenza (di chicchessia, parlamento, il popolo, una singola persona ecc.) e che renda efficiente il sistema delle regole. La STRUTTURA GERARCHICA DELLE FONTI, che risponde all’esigenza di garantire l’effettività, il funzionamento del principio di legalità , si riflette sulla struttura dello stato, la quale prevede l’attribuzione di diversi ruoli a soggetti diversi secondo una regola di bilanciamento e di controllo reciproco che coinvolge lo stesso sistema delle fonti. Questa è una cultura le cui origini si identificano facilmente nel pensiero politico del ‘700 , l’idea della separazione dei poteri come funzionale alla salvaguardia della legalità e quindi all’esclusione della creazione di un potere totale.
La legge è per definizione un atto emanato dal Parlamento, nel rispetto delle regole costituzionali che disciplinano la potestà legislativa, che ha la cosiddetta forza di legge = l’effetto che la Costituzione attribuisce alla legge, ovvero vincolare i consociati e tutti i soggetti che esercitano poteri pubblici in quella materia. Emanato anche da consigli regionali autorizzati. CONSUETUDINE Nel nostro sistema la consuetudine ha valore di fonte del diritto se non ci sono altre leggi che disciplinano la materia o se la legge la richiama. Per esempio, le clausole d’uso nei contratti, c’è una norma del Codice civile che dice che il contratto nomina le parti anche a tutte le conseguenze che ne derivano per effetto della legge o degli usi. Oltre alle fonti formali del diritto italiano, operano in Italia altri insiemi di fonti, formali e non :
- FONTI DEL DIRITTO DELL’UE ➔ alcune delle quali hanno diretta efficacia in Italia, cioè, modificano in via diretta e immediata il diritto italiano, anche attribuendo diritti ed obblighi ai cittadini, a prescindere dalle fonti italiane. Il diritto italiano è ormai un ordinamento giuridico subordinato a un ordinamento gerarchicamente sovraordinato che è quello europeo, il quale può modificare il diritto italiano.
- FONTI “NON FORMALI” ➔ non sono atti o fatti che hanno potere di creare norme giuridiche, sono fonti di fatto non di diritto (giuridicamente parlando non sono fonti). Sono date dall’insieme dei modi in cui le regole di diritto vengono interpretate ed applicate. Tra le fonti “non formali”: giurisprudenza = insieme delle sentenze dei giudici; dottrina = insieme delle opinioni degli studiosi. Il modo in cui i giuristi, giudici, studiosi, consociati, amministratori pubblici pensano: tutti coloro che interpretano e applicano il diritto. Perché si parla di fonti “non formali”? Osserviamo il diritto nella sua componente ufficiale e ufficiosa (=il modo in cui viene applicato ed elaborato). Non basta che ci sia una norma scritta in un codice per trasformare la realtà. Il diritto è scritto dalle leggi, poi c’è la realtà. Non basta cambiare la legge per cambiare la testa delle persone o per costringere le persone a fare o non fare qualcosa, per proteggere un certo interesse ecc. È difficile che la norma venga recepita da tutti i soggetti nello stesso modo, questo può creare problemi di interpretazione che giustificano la presenza di ulteriori fonti “non formali” che integrano il dato meramente letterario per aiutare in concreto la norma a operare nel contesto sociale per il quale è stata pensata. Nel nostro sistema le sentenze dei giudici non sono vincolanti per i giudici successivi, neppure le sentenze di cassazione (che producono effetti solo per il giudice del rinvio in quella causa, non per i giudici successivi compresa la stessa cassazione che in teoria potrebbe pronunciarsi dieci volte su dieci questioni simili in dieci modi diversi.) Il fatto che non siano vincolanti per le successive non vuol dire che debbano essere ignorate, anche se le sentenze di cassazioni e le opinioni degli studiosi non sono sentenze del diritto. Vi può essere una dissonanza tra costituzione europea e costituzione dei paesi membri? In teoria no, in pratica esiste. GIURIDICITÀ DI UNA REGOLA Quando una regola è giuridica?
- Una regola è giuridica se prevista da un atto che in quel contesto è fonte del diritto.
- Dev’essere applicata/interpretata secondo modalità previste giuridicamente. Dunque, il diritto dice anche come quella regola si interpreta e si applica. In un sistema basato sul principio di legalità , le modalità di interpretazione e applicazione del diritto (strumenti di garanzia ed effettività) sono regolati giuridicamente (chi è incaricato di far rispettare la regola fa ciò che il diritto gli consente di fare, non fa quello che vuole). Le conseguenze dell’applicazione di una regola sono anch’esse regolate giuridicamente (attribuzione/negazione di diritti, effetti su rapporti giuridici, attribuzione di svantaggi/vantaggi previsti dalle norme).
APPLICAZIONE DELLA REGOLA + STRUMENTI CHE CONDUCONO ALL’EFFETTIVITÀ DELLA REGOLA (processo e procedimento amministrativo) + CONSEGUENZA DELL’APPLICAZIONE. Esistono due strumenti che accordano il diritto al fatto, alla realtà, al comportamento sociale. La regola di diritto ha un obiettivo conformativo (far sì che i consociati si comportino in un determinato modo), ma il fatto che un certo commando è inserito in una regola del diritto, non significa automaticamente che tale commando venga obbedito (il legislatore non ha la certezza che ciò che viene scritto nei codici accada). Dunque, il diritto necessita di strumenti per garantire la propria effettività , che i propri comandi vengano obbediti. Nella maggioranza dei casi, le regole dei diritti vengono spontaneamente seguite: la regola di diritto esprime e riconosce un senso di giustizia che i consociati condividono. Se la regola di diritto contasse solo sugli strumenti di effettività coercitivi, sarebbe debole e destinata a perdere efficienza e attualità (anche se formalmente resterà in vigore) non appena il potere di chi le impone si affievolisce (es. dittatura). In un sistema democratico, la regola di diritto ha effettività soprattutto grazie alla condivisione: è riconosciuta come valida e come giusta dalla maggioranza dei consociati. Resta sempre il problema della non-unanimità: ci sarà sempre qualcuno che non rispetterà la regola di diritto. 1.PROCESSO Attività giurisdizionale del giudice (soggetto che appartiene alla magistratura, esercita potere giudiziario, e dei soggetti che ne prendono parte, come gli avvocati) volta all’emanazione di una sentenza (atto di esercizio del potere giurisdizionale che chiude il processo, è atto della giurisdizione). Processo e sentenza sono rispettivamente un’attività (sequenza di atti) e un atto, che competono alla giurisdizione. Es. persona accusata di reato, dopo aver fatto il processo viene emessa dal giudice una sentenza che lo condanna o lo assolve. Il processo è regolato dalla legge , nel rispetto di alcune garanzie giurisdizionali, come ad esempio il PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO: ambedue le parti devono essere ascoltate, devono operare su un piano di parità avendo le stesse possibilità e potendo esprimere le proprie interpretazioni, prove e motivazioni. Quanto detto vale per:
- IL PROCESSO CIVILE : in cui litigano due privati , es. due parti incidente stradale, coniugi che si separano, due soci che non vanno più d’accordo.
- IL PROCESSO PENALE : processo dello Stato contro un privato. Nel processo penale la parte che vuole far punire l’imputato è lo Stato, tant’è che la pubblica accusa è sostenuta da un procuratore. Nel nostro sistema l’accusa è la procura della repubblica che rappresenta lo Stato, il procuratore con i suoi sostituti esercita l’azione penale, cioè la pretesa punitiva, in nome dello stato. Nonostante giudice e pubblico ministero appartengono entrambi allo Stato, in un processo PENALE assumono posizioni diverse: o Il PM opera in posizione di parità rispetto all’accusato. o Il giudice opera in posizione di terzietà e dipendenza rispetto ad ambedue le parti. Nel nostro sistema costituzionale il giudice appartiene alla magistratura ordinaria (un potere dello Stato), incardinato all’interno di un ordine giurisdiziario (ha una specifica qualifica e funzione all’interno di una gerarchia). Distinguiamo diversi ordini giudiziari:
- Magistratura ordinaria : il giudice ordinario si occupa di cause civili e penali;
- Magistratura amministrativa : il giudice amministrativo si occupa di controversie tra pubbliche amministrazioni e soggetti ad essi sottoposti;
- Magistratura tributaria
- Magistratura contabile
La differenza è che un giudice si esprime sulla base di prove sottoposte dai soggetti, mentre l’autorità amministrativa indipendente ha potere d’indagine (fa accertamenti, verifiche autonomamente, salvo il poi successivo controllo di un giudice). Le conseguenze dell’applicazione e interpretazione della regola sono regolate giuridicamente (attribuzione/negazione di diritti, effetti su rapporti giuridici, attribuzione di svantaggi/vantaggi previsti dalle norme; sentenza divorzio ecc.). La regola produce conseguenze previste dal diritto. Bisogna pensare alla giuridicità come a un fenomeno composto da vari momenti:
- Posizione regola ,
- Percorso e strumenti conformativi che conducono all’effettività della regola;
- Il risultato finale , la conseguenza voluta dalla regola garantita o dal sistema applicativo. Non tutte le regole di diritto vengono costantemente rispettate e tutti i meccanismi applicativi funzionano, esistono moltissime violazioni e comportamenti non conformi che non vengono sanzionati, in cui la regola di diritto non è effettiva. Da cosa dipende quindi l’effettività di una regola di diritto? Dipende dal grado di condivisione che quella regola di diritto ha tra i consociati e dall’efficienza degli apparati applicativi. COSTITUZIONE Qual è la fonte del potere costituente? La sovranità. Al vertice della gerarchia c’è la costituzione. Per emanare la costituzione viene esercitato il potere costituente , una forza creatrice che legittima la costituzione come insieme di regole, è ciò che è alla base dell’instaurazione di questo nuovo ordinamento. La fonte del potere costituente è la sovranità : somma dei poteri di governo (elemento costitutivo dello Stato, con territorio e popolo) riconosciuta ad un determinato soggetto. Chi riconosce la sovranità? Gli altri soggetti sovrani (altri Stati) Come si determina che un soggetto è sovrano? Quando è riconosciuto come tale dagli altri sovrani. Uno stato (=entità sovrana) viene legittimato quando è riconosciuto internazionalmente dagli altri stati (es. l’ISIS non è riconosciuto come Stato dagli altri Stati). A chi spetta la sovranità prima dell’istituzione dello Stato? Popolo. Negli Stati moderni, a coloro che, collettivamente, si riconoscono come nazione/popolo. Prima che si verifichi questa legittimazione la sovranità spetta al popolo. LA COSTITUZIONE ❖ Repubblica - > forma di Stato ❖ Democratica - > organizzazione basata sul principio democratico, cioè sul principio dell’esercizio della sovranità da parte del popolo nel rispetto delle regole di diritto. ❖ Lavoro - > è il valore fondante, la dignità del lavoro e del lavoratore è la base del collante sociale dell’apporto che ognuno, con il suo lavoro, dà con il suo lavoro. ❖ La sovranità appartiene al popolo - > la costituzione nasce dall’agire del popolo, rappresentato dall’Assemblea costituente.
❖ Forme e limiti della costituzione - > non è un potere assoluto. La sovranità è esercitata solo nelle forme e nei limiti della costituzione. È possibile modificare la Costituzione? Sì , esistono costituzioni flessibili, modificabili e costituzioni rigide, le cui modifiche possono avvenire solo con procedure legislative legali. La nostra è rigida e prevede che la modifica costituzionale sia sottoposta a referendum conformativo:
- Referendum conformativo : sì vuol dire approvare la modifica
- Referendum abrogativo : sì vuol dire togliere la norma. La Costituzione è un documento scritto dotato di una certa solennità contenente al suo interno la disciplina di organizzazione degli organi statali e la proclamazione di una serie di diritti e di doveri dei consociati. La Costituzione sta al grado più alto nella gerarchia delle fonti. La costituzione italiana:
- Determina la forma di Stato (repubblica) e la forma di governo (parlamentare).
- Sancisce i principi fondamentali che reggono l’unione dei cittadini, consentendo ai medesimi di identificarsi come «popolo italiano»
- Individua («riconosce»: art. 2) e garantisce i diritti e le libertà fondamentali della persona in tutte le sfere dei rapporti sociali
- Istituisce l’organizzazione dello Stato e ne determina le modalità di funzionamento, comprese le modalità di produzione ed applicazione delle regole di diritto ( fonti costituzionali , fonti primarie e secondarie ). La costituzione:
- Disciplina le modalità per la propria modifica (attraverso un procedimento specifico, costituzione rigida, e nei limiti in cui essa è consentita)
- Disciplina le modalità di approvazione di leggi costituzionali (leggi che non modificano la Costituzione, ma che stanno sullo stesso piano di essa. Es. norme che regolano i processi di fronte alla Corte costituzionale)
- Attribuisce al Parlamento e ai Consigli regionali il potere LEGISLATIVO , secondo criteri di ripartizione di potestà.
- Ripartisce la potestà regolamentare (fonti secondarie) tra Stato e Regioni. Nel nostro sistema la potestà legislativa appartiene allo Stato e a tutte le Regioni.
- Il potere legislativo si riferisce al potere di emanare fonti primarie
- Il potere regolamentare si riferisce al potere di emanare fonti secondarie
- Se la potestà legislativa è dello stato , quella regolamentare è dello stato (se legifera lo Stato e la competenza è solo sua, i regolamenti li fa lo Stato)
- Se la potestà legislativa è concorrente , quella regolamentare è regionale (Se lo stato definisce per legge i principi generali e le regioni legiferano nei limiti di tali principi, i regolamenti li fa la regione)
- Se la potestà legislativa è regionale , quella regolamentare è regionale (se legifera la regione e la competenza è solo sua, i regolamenti li fa la regione)
- Attribuisce alla magistratura (ordinaria, amministrativa ecc.) il potere GIUDIZIARIO
- Attribuisce al Governo (legato da fiducia al Parlamento) il potere ESECUTIVO
- Allestisce un sistema di controlli e bilanciamenti atto ad assicurare il corretto funzionamento del sistema. Ci sono dei soggetti garanti che verificano che tutti i poteri dello stato funzionino senza sconfinare, invadendo aree di altri poteri, e disciplinano il loro regolamento, ad esempio Corte costituzionale. La Corte costituzionale ha una funzione di garanzia dell’effettività del sistema costituzionale e serve per risolvere eventuali attriti Stato-regione. È importante sottolineare che la regione non è subordinata allo Stato , ma esiste un
o avere uno strumento di innovazione dell’ordinamento che non sconti le procedure parlamentari. Di solito i termini per l’esercizio della delega sono brevi, di pochi mesi, mentre l’iter parlamentare dura molto più a lungo. Il decreto legislativo è molto importante anche nell’area di comunicazione , perché da decenni ormai si ricorre al DL per recepire, nel nostro ordinamento, le direttive dell’UE. La materia della tutela dei consumatori è oggetto di direttive europee. Ad esempio, il codice del consumo (che contiene molte norme di interesse per la comunicazione d’impresa) è proprio un decreto legislativo. Di solito, per recepire le direttive europee si usa lo strumento della cosiddetta LEGGE COMUNITARIA o LEGGE EUROPEA che è una legge-delega approvata una volta all’anno dal parlamento con cui il parlamento attribuisce al governo il compito di emanare decreti legislativi che recepiscano le direttive europee in scadenza in quell’anno, una delega generale al recepimento delle direttive che scadono in quell’anno.
- DECRETI LEGGE. Il controllo del parlamento è successivo nel caso dei decreti-legge, ha luogo dopo che il decreto-legge è stato emanato ed è entrato in vigore. I decreti-legge si fanno in casi straordinari di necessità ed urgenza. il Governo può emanare decreti aventi forza di legge, che perdono effetto se non sono convertiti in legge dal Parlamento, nei sessanta giorni successivi alla pubblicazione. Questi decreti-legge entrano in vigore subito salvo il successivo controllo parlamentare, in vigore appena pubblicati in Gazzetta Ufficiale MA il Parlamento entro 60 giorni può decidere se convertirli in legge oppure no. Se non li converte in legge questi decreti-legge perdono effetto sin dalla loro entrata in vigore, il controllo parlamentare è quindi ex post (successivo). FONTI SECONDARIE REGOLAMENTI (interni) da NON confondere con i regolamenti dell’UE. Sono regolamenti subordinati alla legge. Emanati dal Governo o da altre Autorità (Ministeri, Autorità amministrative indipendenti) cui la legge attribuisce la relativa potestà. Si parla di potestà regolamentare solo se c’è una norma che la attribuisce. Debbono rispettare i limiti della potestà regolamentare (materia) e conformarsi alla legge. L’emanazione di regolamenti appartiene alle fonti del diritto ma NON è legislazione , non è attività legislativa. Rispetto ai 3 poteri dello stato (legislativo, esecutivo e giudiziario) si colloca nell’amministrazione (esecutivo), emanare regolamenti è attività amministrativa, è una delle forme dell’agire dell’amministrazione. L’esercizio di potestà è attività amministrativa , non legislativa e non giurisdizionale!!
- Problema del rapporto tra costituzione e legge ➔ se c’è un contrasto, si risolve con il giudizio di legittimità costituzionale demandato alla Corte costituzionale perché il giudice, essendo soggetto alla legge, non può sindacare la legge.
- Problema del rapporto tra legge e regolamento ➔ si risolve dal giudice, sottoposto sì alla legge, che deve applicare la legge e che può disapplicare o annullare (se ne ha potere) il regolamento qualora questo fosse illegittimo. CONSUETUDINE Storicamente la CONSUETUDINE è stata la prima tipologia di fonte: un tempo non c’era un apparato formativo, ma la popolazione si conformava ad un uso normativo senza una disciplina che glielo imponesse. Nel nostro ordinamento, la consuetudine convive con le fonti di diritto in uno spazio sempre più limitato: non rientra tra le fonti secondarie, è una cosa a sé stante, sta al di sotto delle fonti secondarie.
Nel nostro sistema la consuetudine è fonte solo se si tratta di materia non regolata dalla legge, o quanto richiamata dalla legge (è la legge che lo sancisce). Alla base dell’operatività di questa fonte vi sono due elementi:
- comportamento costantemente ripetuto nel tempo da un insieme di consociati;
- nella convinzione della sua doverosità giuridica ( opinio iuris ac necessitatis , convinzione di osservare una regola giuridica nel momento in cui si tiene quel comportamento). RAPPORTI TRA LE FONTI È importante comprendere il RAPPORTO TRA LE FONTI perché possono essere in contrasto tra di loro. Per diminuire questo contrasto è necessario prevedere astrattamente una struttura gerarchica. Questo serve perché il legislatore ha l’obiettivo di perseguire la certezza del diritto , che per i consociati dev’essere qualcosa che nei limiti del possibile dovrebbe essere il meno possibile oscuro e il più possibile certo. DI DIVERSI LIVELLI NELLA GERARCHIA DELLO STESSO LIVELLO GERARCHICO La fonte superiore prevale. Per esempio, la costituzione prevale sulle fonti primarie che a loro volta prevalgono sulle fonti secondarie. Alcuni possibili contrasti: ▪ Contrasto tra fonti costituzionali e primarie - > Giudizio di costituzionalità , di competenza della Corte Costituzionale, a seguito di rimessione da parte di giudice chiamato ad applicare la norma sospetta di incostituzionalità. Si verifica solitamente durante la controversia tra due privati; se viene sollevata, dal giudice attraverso un’attività di ufficio o da una delle due parti, l’incostituzionalità della norma (illegittimità costituzionale di una norma primaria, la fonte primaria è in contrasto con la costituzione). In entrambi i casi, sia che l’eccezione della norma venga sollevata una parte o da un giudice, il giudice deve interrompere il giudizio, rimettere la questione alla Corte Costituzionale che è l’ordine giudicante chiamato a giudicare se la norma sia effettivamente in contrasto. Il giudizio rimarrà sospeso fino a quando la CC si pronuncerà:
- Se l’eccezione di illegittimità verrà accolta , la norma non potrà più essere applicata, in nessun contesto, perderà valore poiché è in contrasto con la Costituzione
- Se l’eccezione di illegittimità verrà respinta , la norma manterrà pieno vigore. ▪ Contrasto tra fonti primarie e secondarie (regolamenti) - > giudizio di legittimità del regolamento, che può essere compiuto da qualsiasi giudice, con disapplicazione del regolamento illegittimo. L’iter è più snello in quanto può essere compiuto da qualsiasi giudice senza che intervenga la Corte Costituzionale. In questo caso bisogna tenere in considerazione due criteri: ▪ PRINCIPIO DI SPECIALITÀ - > la fonte che disciplina casi specifici o materie specifiche prevale sulla fonte che ha un oggetto più ampio (es. la disciplina dei contratti del consumatore prevale sulla disciplina generale del contratto). L’esigenza alla base della norma è tutelare i soggetti ritenuti deboli, i consumatori.
▪ TRA NORME SPECIALI/GENERALI - > la fonte più
recente prevale su quella anteriore non compatibile; vale il criterio cronologico. Si va in ordine di cronologia. Le fonti non hanno vita eterna, possono mutare nel tempo, perché magari alcune esigenze diventano meno rilevanti a livello sociali. Le fonti possono anche perdere effetto nel corso del tempo, in altre parole possono essere abrogate , non possono essere più applicate. ABROGAZIONE Una fonte può perdere effetto per via della sua abrogazione , ad opera di una fonte successiva di pari livello. Quando è entrato in vigore il Codice civile, nessuno si preoccupava della tutela del consumatore. Nel corso del tempo, alcune norme possono essere abrogate o sostituite da altre norme; alcune possono anche rimanere in vigore anche se non vengono quasi mai applicate. L’abrogazione può essere:
FONTI DEL DIRITTO UNIONE EUROPEA
Il fenomeno di unificazione europea risale in realtà alla fine degli anni ’50. Attualmente ci sono 27 stati membri. L’Unione Europea prima era fondata solo su interessi economici poi si è strutturata anche con interessi di tipo politico. L’obiettivo dell’UE è razionalizzare il funzionamento mercato all’interno dell’unione, genericamente gli obiettivi erano economici e poi politici. Dar via a un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni. L’Unione Europea è un’organizzazione internazionale con una particolarità, può produrre norme di diritto (fonti) che sono direttamente applicabili (= vincolano gli Stati) a prescindere da qualsiasi ratifica da parte dei singoli Stati. Le norme di diritto hanno efficacia all’interno dell’Unione. UE può legiferare senza che gli stati membri abbiano la facoltà di ratificare. La ratifica è l’atto con il quale uno stato sovrano decide di avallare l’operatività all’interno del suo territorio di una norma sovranazionale. La ratifica è un’attività che gli stati fanno per introdurre nel proprio stato le convenzioni internazionali. Per quanto riguarda le fonti dell’UE quindi NON serve la ratifica, perché queste sono direttamente applicabili e vincolanti per gli stati membri dell’UE. Questo perché gli Stati, aderendo all’UE, trasferiscono volontariamente alla medesima alcuni aspetti della loro sovranità, tra cui il potere di produrre regole di diritto negli ambiti rimessi alla competenza dell’UE, e nella misura in cui sussistono i presupposti per l’intervento normativo UE. È il cosiddetto PRINCIPIO DI ATTRIBUZIONE , quel principio che attribuisce all’UE la competenza legislativa, una serie di poteri, tra cui quello di produrre regole di diritto. Attenzione, il potere dell’UE di produrre norme di diritto non è illimitato , ma riguarda le sole materie in cui, secondo i Trattati, vi è competenza dell’UE, cioè solo materie in cui è stata prevista competenza specifica dell’UE. In ogni caso il potere legislativo europeo è sempre sottoposto al rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità. ➢ PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ : l’intervento normativo europeo è escluso quando una questione può essere regolata in modo efficace dal diritto dei singoli stati membri. Interviene se c’è bisogno di intervenire. Se le norme sono troppo difformi, lacunose, non disciplinano la materia allora si invoca questo principio. ➢ PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ : l’UE, per raggiungere i propri scopi, esercitando i relativi poteri ad essa delegati, deve intraprendere le azioni esclusivamente necessarie , senza abusare del potere che le è stato delegato. FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELL’ADESIONE DELL’ITALIA ALL’UE Vi sono ambiti in cui l’UE ha competenza esclusiva (es. definizione delle regole di concorrenza, attuazione della politica monetaria). Troviamo il fondamento del potere dell’UE nelle nostre norme nella Costituzione: art. 11 e art. 117.
- Art. 11 Cost.: l’Italia « consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo».
- LIMITAZIONE DI SOVRANITÀ - > trasferimento parziale all’UE di alcune funzioni proprie dello Stato, diretto esercizio di sovranità, come il potere legislativo, la sovranità monetaria etc.
- Art. 117 Cost.: « La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali » Gli obblighi internazionali sono obblighi conseguenti a scelte volontarie. Es. presenza nella Nato. Gli organi dell’unione europea sono:
- PARLAMENTO EUROPEO : esercita insieme al consiglio dell’UE il potere legislativo ; quindi, è il parlamento insieme al consiglio dell’UE a legiferare. Unico organo eletto da cittadini dell’Europa, gli altri organi non sono eletti dai cittadini degli stati membri.
- COMMISSIONE : è assimilabile a un organo di governo, potere esecutivo.
- CORTE DI GIUSTIZIA : potere giudiziario. Il diritto UE dà vita ad un ordinamento distinto , con proprie fonti , rispetto a quello italiano, L’ORDINAMENTO COMUNITARIO. Questo comporta che il rapporto tra fonti UE e fonti interne non sia disciplinato dalle regole proprie del rapporto tra fonti interne es. una legge italiana non potrà mai abrogare una norma di diritto europeo. La Corte di Giustizia dell’UE e la Corte Costituzionale hanno chiarito che l’ordinamento europeo opera in posizione di primato rispetto a quello italiano. In caso di contrasto tra una norma interna ed una europea (anche precedente), il giudice italiano dovrà disapplicare la norma interna, a favore di quella europea, senza bisogno di chiedere una pronuncia alla Corte Costituzionale. FONTI UNIONE EUROPEA FONTI PRIMARIE Sono i trattati internazionali che istituiscono l’UE e ne regolano il funzionamento.
- TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA (Maastricht 1992) ➔ istituisce l’UE e ne sancisce finalità e limiti di intervento di questo nuovo organismo sovranazionale.
- TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA (Lisbona 2007) ➔ regola i singoli ambiti di competenza dell’UE (le cosiddette «politiche» es. politiche europee in merito alla concorrenza) e definisce le regole di funzionamento delle istituzioni dell’UE.
- CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA (Nizza 2000 – Lisbona 2007) ➔ garantisce i diritti fondamentali dell’individuo che l’UE e gli Stati membri si impegnano a rispettare. FONTI DERIVATE Sono regole di diritto prodotte dall’UE nell’esercizio dei poteri che i Trattati (fonti primarie) le attribuiscono.
- REGOLAMENTI UE - > il regolamento ha l’obiettivo di creare regole comuni, perché alcuni ambiti necessitano di unificazione, altrimenti il sistema rischia di essere inefficiente. Il regolamento è uniforme , uguale per tutti, non dev’essere recepito ma entra subito in vigore dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
- Sono atti di unificazione delle legislazioni per uniformare e creare garanzie comuni.
- Hanno diretta applicabilità : non è necessaria la ratifica ma vincolano gli Stati sin dalla loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE.
- Hanno diretta efficacia : attribuiscono ai cittadini dell’UE diritti che questi possono far valere dinanzi al giudice nazionale.
- I regolamenti sostituiscono tutte le norme interne degli Stati (di qualsiasi natura) e prevalgono su qualsiasi norma interna difforme. I regolamenti hanno la stessa valenza delle nostre leggi.
- Destinatario: cittadino
- DIRETTIVE UE - > è una fonte derivata che per avere piena efficacia che richiede la singola collaborazione degli stati membri. Le direttive entrano in vigore dopo esser state recepite, e possono essere modellate con solo i margini di differenza consentiti.
- Sono atti di ravvicinamento delle legislazioni.
- Hanno diretta applicabilità : vincolano immediatamente gli stati membri.
- Ma non diretta efficacia : cioè, non attribuiscono normalmente dei diritti che possano essere fatti valere subito difronte al giudice nazionale, perché richiedono prima collaborazione da parte dei singoli stati.
Questa è l’attuale idea di soggettività giuridica della persona umana , come sviluppatasi nei secoli dal diciassettesimo in avanti. ➢ SOGGETTI DI DIRITTO - > coloro cui il diritto riconosce tale qualità. Nel nostro ordinamento sono le persone fisiche, persone giuridiche e enti (creazioni artificiali del diritto es. associazioni, società a cui il diritto riconosce qualità di soggetto). È il diritto che riconosce la qualità di soggetto a qualcuno (è un concetto di diritto, non un fenomeno naturalistico). Le piante e gli animali sono oggetti di diritto , sono tutelati ma non quanto i soggetti di diritto. Gli enti sono creazioni del diritto, sono soggetti giuridici non persone fisiche. ➢ SOGGETTIVITÀ GIURIDICA - > capacità di avere diritti. È il diritto (legislatore) che decide chi può avere diritti i cui interessi possono essere tutelati dalle regole di diritto (ci devono essere norme che tutelano il soggetto). La soggettività giuridica è in capo alle persone fisiche e giuridiche , non agli oggetti di diritto. In epoche passate, non tutti gli esseri umani erano soggetti di diritto (es schiavi). Oggi tutte le persone fisiche sono soggetto di diritto. DIVERSE CAPACITÀ Tutti i soggetti di diritto hanno diverse capacità. Capacità giuridica - > capacità dei soggetti di diritto di essere titolari di diritti ed obblighi (art. 1 cod. civ.). È ciò che definisce la soggettività giuridica. Si acquista con la nascita e si perde con la cessazione dell’attività (persone giuridiche) o con la morte (persone fisiche). La situazione è statica. Si acquisisce senza svolgere alcun tipo di attività. VS Capacità di agire - > capacità di disporre dei propri diritti ed obblighi (compiere atti giuridici); capacità che implica un’attività del soggetto, essendo una situazione dinamica. Si acquisisce con la maggiore età e si perde con la morte, od altro atto idoneo a farla venire meno, LA SENTENZA DI INTERDIZIONE (il soggetto non ha più capacità di agire, esclusa, può recuperarla se l’interdizione viene revocata), od a limitarla, la SENTENZA DI INABILITAZIONE (la capacità di agire è limitata, viene nominato un amministratore di sostegno che lo aiuta in atti di straordinaria amministrazione, anziani o non autosufficienti). Ci sono situazioni sancite con sentenza che un soggetto non ha più capacità di agire e verrà rappresentato da un tutore che agirà in suo nome o per suo conto. La legge interviene per limitare l’attività di un soggetto, non sono punizioni, ma forme di tutela e protezione del soggetto. L’unico caso in cui la sentenza di interdizione ha funzione di punizione è l’interdizione legale del condannato a pene detentive (carcere). Il detenuto viene interdetto legalmente anche se capace di intendere e di volere. ≠ Capacità di intendere e di volere - > è uno stato di fatto non di diritto, non c’è nessuna regola giuridica che la stabilisce (si riscontra nel concreto). È l’effettiva capacità del soggetto di determinarsi e comprendere le conseguenze delle proprie azioni (rendersi conto di quello che sta facendo). L’incapacità di intendere e volere può essere anche temporanea e può avere conseguenze in termini di diritto. Esempi:
- Neonato/minore : ha capacità giuridica, non ha capacità di agire. Acquisterà la capacità di agire con la maggiore età. Il concepito può essere titolare di alcune situazioni giuridiche soggettive che non sono ancora veri e propri diritti perché questo soggetto non è ancora nato, lo potrebbero diventare quando nascerà. Domanda esame: un neonato può essere proprietario di un grande complesso immobiliare/del pacchetto di controllo di una spa/proprietario di un’azienda/ di un’automobile ecc.? la risposta è Sì , perché ha capacità giuridica. Ma non ha capacità di agire , quindi non può prendere decisioni relative al proprio patrimonio o alla propria persona.
- Interdetto : ha capacità giuridica, non ha capacità di agire, può avere capacità di intendere e di volere. Può recuperare la capacità di agire alla cessazione della patologia.
- Ubriaco : ha capacità giuridica, ha capacità di agire, non ha capacità di intendere e di volere. La recupererà tornando sobrio. INCAPACITÀ DI AGIRE E INCAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE L’incapacità di agire e l’incapacità di intendere e di volere producono conseguenze su: ❖ VALIDITÀ DEGLI ATTI COMPIUTI DALL’INCAPACE - > tutti gli atti compiuti da soggetti incapaci di agire sono sempre annullabili (il contratto stipulato dal minore/interdetto/limitato è annullato); anche gli atti compiuti da chi ha incapacità di intendere e di volere sono annullabili, ma a condizioni diverse: occorre che questa incapacità sia nota e riconoscibile dall’altra parte, in quanto si tratta di uno stato di fatto , non di diritto. Es. se da ubriaco vendo orologio che vale 5000 euro a 100 euro il contratto è annullabile in quanto l’incapacità di intendere e di volere era nota dall’altra parte. ❖ RESPONSABILITÀ DEL MEDESIMO (incapace) E DI CHI NE HA LA TUTELA - > vale per minori e interdetti. Occorre che qualcuno possa agire in nome e per conto dell’incapace e che risponda degli atti dell’incapace stesso. La regola penalistica dice che il soggetto incapace di intendere e di volere non risponde penalmente, perché la responsabilità penale vuole punire qualcuno, se chi ha agito non sapeva cosa stesse facendo. C’è un esonero dalla responsabilità per l’incapace e c’è un’estensione della responsabilità per il tutore. Questa responsabilità è sempre civile perché quella penale è sempre personale. Pensando ai due piani (validità atti e responsabilità) occorre che qualcuno possa agire in nome e per conto dell’incapace e che risponda degli atti dell’incapace stesso. Troviamo quindi due meccanismi del diritto privato , entrambi riguardano la traslazione d’effetti da un soggetto a un altro ma:
- AGIRE IN NOME E PER CONTO ( potere di rappresentanza dell’incapace ) - > qualcuno ha il potere di compiere atti che producono effetti nel patrimonio di un altro. “ In nome ” il soggetto deve dire che sta agendo per conto di un altro soggetto. “ Per conto ” gli effetti dell’atto si produrranno nella sfera del rappresentante , non del rappresentato. Il rappresentante (mandatario) agisce in nome e per conto del rappresentato (mandante); si dice anche che il rappresentante “ spende il nome ” del rappresentato. È un meccanismo di rappresentanza legale, deriva dalla legge o da un provvedimento, non dalla volontà del rappresentante. È la legge che stabilisce chi deve agire in nome e per conto di qualcun altro. Il potere dei genitori viene dalla legge ed è limitato (controllo del giudice tutelare a beneficio del soggetto rappresentato, che non è in grado di auto-tutelarsi).
- RESPONSABILITÀ PER FATTO ALTRUI - > un soggetto risponde civilmente per il fatto dell’altro soggetto, mai in ambito penale. Es. il genitore risponde dell’illecito del figlio minore. È una conseguenza della funzione di garanzia che si assume rispetto ai terzi. È legata a un concetto di garanzia , ad esempio i genitori hanno, oltre ai doveri, una funzione di garanzia verso il minore. CHI È CHE AGISCE IN NOME E PER CONTO? o I genitori nel caso di minore o Un tutore in caso di interdetto o Il curatore in caso di inabilitato o L’amministratore di sostegno nel caso del beneficiario del sostegno