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DIRITTO PUBBLICO
INTRODUZIONE
CAP. 1 - DA DIRITTO A DIRITTO PUBBLICO
1. Cos’è il diritto? Il diritto è un insieme di regole di organizzazione della convivenza umana distinto dalle regole della natura, dalle regole della morale o della religione, ed anche dalle regole sociali. La distinzione, risalente al diritto romano per aspetti cruciali, ripresa dai giuristi italiani all’epoca dei Comuni, trova ulteriore sviluppo a partire dal XVI secolo con l’avvento degli Stati, prima solo nella prassi istituzionale e poi anche nella consapevolezza collettiva. Ma questa distinzione del diritto dagli altri insiemi di regole non è nemmeno oggi universale. Basti pensare che nella gran parte del Paesi musulmani la Shari‘a, che riassume i principi della religione islamica non è soltanto superiore alle regole giuridiche ma confusa con esse: violare la Shari‘a espone l’individuo a sanzioni giuridiche, e questo è possibile perché l’autorità pubblica è nello stesso tempo autorità religiosa. Nella civiltà giuridica occidentale, invece, il peccato non è considerato in sé stesso reato e il reato non è considerato in sé stesso peccato, anche perché gli esponenti ecclesiastici non svolgono mai funzioni pubbliche, e le autorità che ne sono investite non giudicano le persone in quanto tali, ma le loro azioni qualificate come reati da una legge preesistente alla commissione di quelle azioni.
1.1 Distinzione tra diritto e le altre regole
Mentre le regole o leggi naturali non possono essere infrante in quanto sono immutabili, ovvero rientrano nella sfera dell’ essere e si riferiscono a fenomeni che accadono regolarmente, indipendentemente dalla loro scoperta da parte dell’uomo; le regole del diritto, che consistono in un dover essere , invece, sono create dall’uomo e come tali possono essere rispettate, ma anche non osservate. La differenza che caratterizza invece il diritto e le altre regole create dall’uomo è che, mentre le regole dell’ordinamento giuridico sono le uniche per le quali l’inosservanza delle stesse consente
l’ uso legittimo della forza fisica per garantirne il rispetto, l’inosservanza di qualsiasi altra regola
non lo consente. Inoltre, l’ordinamento presuppone che sia uno e uno soltanto il soggetto deputato a garantire il rispetto dell’ordinamento giuridico attraverso l’uso legittimo della forza e
tale soggetto è lo Stato , quindi la persona non può farsi giustizia da sé.
2. Dalle norme agli ordinamenti giuridici Il diritto non si compone solo di regole, ma anche di principi e di istituti. La regola giuridica prevede una situazione, o fattispecie astratta , sotto il cui ambito di applicazione un comportamento, o fattispecie concreta , può ricadere. La fattispecie astratta è dunque l’elemento in cui consiste propriamente la regola giuridica. Se viene trasgredita da un comportamento, o fattispecie concreta, la reazione giuridica può esplicarsi in vari passaggi e con l’intervento di varie autorità, ma quella chiamata in ultima istanza a giudicare se la trasgressione ricorra o meno è un’autorità giurisdizionale, ovvero un giudice. I principi giuridici hanno una portata molto più ampia rispetto alla regola, in quanto sono la giuridificazione di valori e quindi, al contrario della regola, il principio non indica una fattispecie specifica, bensì un valore generale (es. il diritto alla salute, al lavoro...). Si tratta di valori che rappresentano i presupposti fondanti del nostro ordinamento giuridico, per cui, non soltanto sono elementi di interpretazione della regola, ma prevalgono sulla regola stessa. Infatti, se il legislatore produce, attraverso l’attività normativa, una regola che contrasta con i principi costituzionali, la Corte costituzionale può dichiararla incostituzionale per violazione del principio fondamentale. Gli istituti sono lo strumento giuridico attraverso cui le regole e i principi trovano attuazione. L'insieme di norme, o normazione, e l’organizzazione (ovvero un’articolazione di uomini e beni, e
di una corrispondente distribuzione di compiti) fanno sì che la convivenza di una certa collettività si manifesti e funzioni in una struttura denominata ordinamento giuridico , il quale è caratterizzato da tre elementi:
1.l’elemento della normazione è composto da regole, principi e istituti;
2.l’elemento dell’ organizzazione è l’insieme degli uomini che, con le proprie competenze,
attua e garantisce il rispetto delle norme;
dalle consuetudini e soprattutto dai precedenti giurisprudenziali. In tali ordinamenti il precedente
giurisprudenziale, cioè la pronuncia del giudice, è vincolante per le pronunce dei giudici
successivi: tale principio prende il nome di stare decisis. Si tratta di un ordinamento non scritto
o che comunque presenta pochissime fonti scritte (come per esempio nel Regno Unito in cui vi è la Magna Carta, una tra le prime Costituzioni sorte in Europa) e che si sviluppa attraverso la giurisprudenza, in quanto sono le sentenze dei giudici
che, attraverso l’interpretazione di quei pochi principi scritti, elaborano le regole dell’ordinamento. Inoltre, tale ordinamento può esistere solo se esiste anche il principio dello stare decisis, in quanto la giurisprudenza può creare ordinamento solo nel momento in cui la sentenza è vincolante. Chiaramente il principio dello stare decisis non vale a tutti i gradi di giudizio, ma soltanto con riferimento alle pronunce degli organi giurisdizionali apicali, i quali saranno vincolanti per i futuri giudizi che concerneranno le medesime questioni. Negli ordinamenti di civil law , fra cui quelli degli Stati dell’Europa continentale, oggetto dell’interpretazione è un testo normativo, dal momento che, per risolvere il caso, il giudice deve applicare il testo normativo che prevede la «fattispecie astratta» di cui il caso è la «fattispecie
concreta»; in quanto il giudice è sottoposto e risponde soltanto alla legge, il principio dello stare
decisis non si applica, infatti, può verificarsi che due giudici chiamati a decidere sulla stessa
questione in momenti differenti prendano decisioni opposte. Tuttavia, è pur vero che, sebbene non sussiste il principio del precedente vincolante, nel nostro ordinamento le giurisdizioni sono articolate in modo gerarchico. Infatti:
- nella giurisdizione amministrativa vi sono i tribunali di primo grado, ovvero i TAR (Tribunali
Amministrativi Regionali), e come ultime istanze i giudici di appello, ovvero il Consiglio di Stato
e, soltanto per la Regione siciliana, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
siciliana ( CGA);
- nella giurisdizione ordinaria , civile e penale, vi sono: a primo grado il tribunale, a secondo
grado la Corte d’Appello e ad ultima istanza la Corte di Cassazione.
Tale articolazione gerarchica della giurisdizione è funzionale a fare in modo che l’organo apicale,
che nel caso della giurisdizione ordinaria è la Corte di Cassazione e nel caso della giurisdizione
amministrativa è il Consiglio di Stato, svolga quella che è detta funzione nomofilattica , cioè
una funzione di coordinamento dell’ordinamento giuridico, ovvero il compito di garantire l’osservanza della legge, la sua interpretazione uniforme e l’unità del diritto in uno Stato. Se è vero che formalmente non si applica il principio dello stare decisis, è altresì vero che, per esigenze di nomofilachia, generalmente è difficile che un tribunale amministrativo o un tribunale ordinario si discosti da un orientamento consolidato dal Consiglio di Stato o dalla Corte di Cassazione che rappresentano l’organo apicale di giurisdizione.
1.3. Fonte, disposizione, norma
I giuristi dell’area continentale traducono spesso la distinzione fra norme primarie e norme
secondarie in quella tra fonti di produzione del diritto e fonti sulla produzione del diritto.
Col termine fonti del diritto si designano in prima approssimazione i tipi di atti giuridici
qualificati come idonei a produrre norme. L’uso della metafora “ fonte” mira a segnalare che il
potere di produrre norme assegnato a un certo soggetto è inesauribile, ed è anzitutto per questo che le fonti, o atti normativi, si differenziano dagli altri atti di diritto pubblico. Le fonti sulla produzione qualificano come fonti di produzione certi atti , dei quali individuano lo schema legale, ossia il soggetto abilitato a deliberarli e il procedimento attraverso il quale tale deliberazione deve essere adottata, ed eventualmente i modi per accertare se tale schema sia stato rispettato. Le fonti di produzione producono esse stesse direttamente diritto. La distinzione tra fonti sulla produzione e fonti di produzione è di carattere formale e concettuale. È di carattere formale, poiché riguarda soggetto e procedimento di formazione degli atti normativi, dunque la loro forma, la loro procedura, non il loro contenuto. È di carattere concettuale, poiché una certa fonte può essere nello stesso tempo fonte sulla produzione e fonte di produzione. Possiamo ora chiederci: di cosa parliamo quando parliamo del diritto così prodotto? Normalmente parliamo anzitutto di un testo redatto in articoli, che a loro volta possono suddividersi in commi o in paragrafi: si tratta di nozioni utili a fini comunicativi, ma giuridicamente inerti. Infatti, portata giuridica viene ascritta alla disposizione , parte o frammento di testo riconoscibile per il suo contenuto prescrittivo, ossia per ciò che vi viene prescritto o appunto disposto, e alla norma , la quale costituisce uno dei possibili significati ricavabili da una disposizione o ricavabile da più disposizioni. Infatti, una stessa disposizione, per
Il vizio formale di una norma consiste nella difformità dell’atto normativo in cui è contenuta
la disposizione dalla quale la singola norma è desumibile, rispetto allo schema legale, e in particolare al procedimento, previsto dalla fonte sulla produzione per l’adozione di quell’atto normativo.
Il vizio sostanziale di una norma consiste invece nella difformità di contenuto di una norma
rispetto a un’altra norma , che funge da parametro di validità della prima.
Di regola le norme valide sono idonee ad essere applicate (dai giudici), attuate (dalle pubbliche amministrazioni), osservate (dai cittadini). Sono dunque idonee a produrre effetti giuridici e sono pertanto efficaci. Solo di regola, però. Può infatti avvenire che norme valide non siano ancora efficaci, in quanto condizionate dall’adozione di altre norme, come nel caso di norme dal contenuto generale le quali richiedano di essere integrate da norme più specifiche. Si può dire pertanto che il binomio validità/invalidità non necessariamente corrisponde a quello efficacia/inefficacia.
1.5. Interpretazione giuridica
Gli accenni compiuti alla normazione vanno integrati con alcuni riferimenti all’ interpretazione giuridica. Intesa in senso ampio, l’interpretazione giuridica è un’attività liberamente compiuta da chiunque ricerchi a fini di conoscenza il significato o i significati dei testi normativi, degli istituti, dei procedimenti, delle sentenze, e in definitiva di quanto ricade nell’ambito del “diritto”. In un senso più ristretto e tecnico, l’interpretazione è invece un’attività necessariamente svolta dai giudici al fine di risolvere il caso che sia stato loro sottoposto attraverso l’applicazione della norma. Nel risolvere ogni caso che sia loro sottoposto, i giudici sono costituzionalmente tenuti a
motivare le loro pronunce (sentenze o ordinanze). La pronuncia si articola in una motivazione e
in un dispositivo , che contiene la decisione; la motivazione si articola a sua volta in un
«Ritenuto in fatto», dove vengono esposti i fatti che emergono dagli atti di causa, e in un
«Considerato in diritto», dove il giudice, prima di indicare, e per poter indicare, la norma di cui
deve fare applicazione, espone le ragioni che lo inducono a scegliere come applicabile quella stessa norma.
2. Plurisoggettività Se intendiamo per “diritto” l’insieme di regole di organizzazione della convivenza umana così come inteso nella nostra civiltà, e gli ordinamenti giuridici come le strutture attraverso cui ciò che chiamiamo “diritto” si manifesta e funziona, è facile comprendere perché gli ordinamenti giuridici non siano composti solo di norme. Occorrerà anzitutto verificare, proprio in vista dell’organizzazione della convivenza, quale trattamento venga riservato giuridicamente agli esseri umani, e se essi siano i soli soggetti giuridici, o ve ne siano altri creati e regolati dal diritto. Accanto alla normazione, un secondo elemento degli ordinamenti giuridici sarà dato dunque dalla plurisoggettività.
2.1. Capacità giuridica e capacità di agire
Mentre per « capacità giuridica » si intende la titolarità di diritti ed obblighi in capo al soggetto giuridico, per « capacità di agire » si intende l’esercizio di quegli stessi diritti e la capacità di essere soggetto passivo di quegli stessi obblighi, di cui il soggetto è titolare fin dalla nascita e che può esercitare al compimento del diciottesimo anno, salva espressa previsione diversa della legge. Inoltre la capacità di agire è esclusa per gli interdetti giudiziali, in ragione dell’abituale infermità mentale, e per gli interdetti legali, ossia per quanti siano condannati per delitto non colposo alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni. In questi casi, ossia quando il titolare del diritto sia privo della possibilità di esercitarlo direttamente, può esercitarlo indirettamente, per il tramite di un rappresentante volontario o legale.
La differenza fra capacità giuridica e capacità di agire si risolve dunque nella distinzione fra
titolarità ed esercizio di un diritto. Tuttavia, essa perde senso quando si tratta di diritti di
libertà personalissimi, che non possono per ciò stesso essere trasferiti o esercitati attraverso un
rappresentante, come il diritto di voto o la libertà di manifestazione del pensiero.
2.2. Altri soggetti di diritto
Fra i soggetti di diritto non si annoverano soltanto le persone fisiche. Altri soggetti, istituiti e istituibili per finalità non raggiungibili da un singolo essere umano, possono venire qualificati per
legge soggetti di diritto.
Si tratta anzitutto delle associazioni non riconosciute (con atto di un’autorità pubblica) e dei comitati (organizzazione di persone che persegue uno scopo altruistico tramite la raccolta pubblica di fondi), quando non siano riconosciuti, cui è attribuita capacità giuridica generale (e sono quindi soggetti giuridici distinti dagli associati), ma con un grado ristretto di autonomia patrimoniale (possono assumere obbligazioni ma la loro responsabilità si accompagna a quella di coloro che
preesistente. Questa innovazione può a sua volta consistere nell’acquisto di un diritto, o nella perdita di un diritto o di un potere. I fatti giuridici umani risultano invece dall’attività di un soggetto a cui una norma attribuisce certi effetti giuridici, senza attribuire rilievo al potere di compierla. Il ritrovamento di cose smarrite è di per sé un fatto casuale, che si considera giuridico dal momento che le norme ricollegano determinati effetti al suo verificarsi: «Chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario e, se non lo conosce, deve consegnarla al sindaco del luogo in cui l’ha trovata» (art. 927 cod.civ.);
il sindaco rende nota la consegna pubblicandola nell’albo pretorio del Comune e, trascorso un anno dall’ultimo giorno della pubblicazione senza che si presenti il proprietario, la cosa «appartiene a chi l’ha trovata» (art. 929 cod.civ.).
2.5. Atti giuridici
Gli atti giuridici sono tutti quei comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici. Per accertare se un fatto umano debba essere considerato come atto giuridico, non conta la volontà del soggetto in quanto tale, ma la norma che attribuisca al soggetto il potere di produrre effetti giuridici tramite il compimento di quell’atto. Si considerano perciò atti giuridici: il contratto, la donazione, il testamento, la sentenza, il provvedimento amministrativo, la legge, e molti altri.
2.6. Vizi degli atti giuridici
Gli atti giuridici possono risultare affetti da diversi tipi di vizi.
Un primo tipo di vizio attiene all’ illiceità dell’atto, con la conseguente distinzione fra atti leciti e
illeciti , a seconda che siano consentiti o vietati da una norma. Gli atti qualificati come illeciti presuppongono una valutazione negativa da parte dell’ordinamento in ordine al prodursi di quel determinato atto, basata sul danno che ne può derivare per interessi privati, per la collettività, o per la pubblica amministrazione, di fronte al quale lo stesso ordinamento reagisce attraverso una sanzione.
Nell’ illecito civile la norma che stabilisce la corrispondente sanzione è posta a tutela del
singolo individuo danneggiato dall’illecito.
In presenza di un illecito penale , la norma protegge non un singolo individuo ma l’intera
collettività. La condotta offensiva è perciò qualificata con legge come reato e la sanzione è una pena.
Infine l’ illecito amministrativo consiste in un comportamento che trasgredisce un obbligo nei
confronti della pubblica amministrazione e che di solito è punito con una contravvenzione.
Un secondo tipo di vizio attiene all’ invalidità dell’atto, con la conseguente distinzione fra atti
validi e invalidi. Come gli atti illeciti, anche gli atti invalidi presuppongono una valutazione negativa da parte dell’ordinamento con la differenza che, nel caso degli atti invalidi, ciò che conta non è il danno che ne deriva, ma la difformità dell’atto in quanto tale dallo schema legale tipico, per inosservanza dei requisiti formali o sostanziali che vi vengano previsti. È tale difformità che conta. Essa può essere talmente grave da viziare irrimediabilmente l’atto giuridico e tradursi in nullità. La nullità, che a seconda del tipo di atto giuridico si può considerare o meno equivalente a inesistenza dell'atto, può essere accertata con sentenza dichiarativa dal giudice. La difformità dell’atto può essere considerata meno grave della nullità, e può allora formare oggetto di annullamento o di disapplicazione.
3. Organizzazione Abbiamo visto che soggetti diversi dalle persone fisiche possono venire qualificati con legge soggetti giuridici per raggiungere obiettivi che i singoli non potrebbero raggiungere. Fra gli obiettivi che i singoli non potrebbero raggiungere, alcuni richiedono un’articolazione stabile di uomini e beni e una distribuzione di compiti, ossia un’ organizzazione : sia essa pubblica o privata. Un’organizzazione presuppone la plurisoggettività, e richiede che sia articolata in vista di uno o più obiettivi di convivenza: non va considerata fine a sé stessa, ma come strumento per raggiungere tali obiettivi. Questi caratteri generali, comuni ad ogni tipo di organizzazione, ricorrono anche negli ordinamenti statali, dove si collegano però con altri, più specifici, i quali richiedono alcuni riferimenti di ordine storico.
3.1. L'invenzione dello Stato quale soggetto
La ragione per cui in Europa continentale lo Stato fu pensato quale soggetto, prima ancora che quale persona giuridica, non derivò dalla necessità di raggiungere obiettivi che un’associazione da sola non poteva raggiungere, né dalla formazione di un’organizzazione. La qualificazione dello
dal suo patrimonio e dalle sue azioni in quanto individuo. Questa impersonalità si realizza attraverso norme, che consentirono così una distinzione: un conto è l’ente-Stato, un conto è l’ufficio posto al vertice dello Stato, che all’inizio è la Corona, un altro conto è infine il re. Queste regole e dispositivi teorici evocavano una ragione artificiale, non naturale: l’imputazione dell’intero complesso delle funzioni pubbliche a un soggetto artificiale, lo Stato, diverso dalla persona fisica del monarca. La costruzione dello Stato come soggetto poneva pertanto le premesse per considerarlo, così, persona giuridica.
3.2. L'invenzione dell’organo
Si poneva a questo punto il problema di chi potesse agire per lo Stato. La figura del rappresentante poneva molti problemi, ecco così che nacque l’ organo. L’invenzione del concetto di organo «fu una conquista civile: rese possibile perfezionare la tutela delle libertà e dei diritti dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri, rese possibile assegnare sedi appropriate alle varie istanze esistenti, rese possibili normative procedimentali per regolare fatti di vita associativa».
3.3. L'organizzazione amministrativa
Dal punto di visto dell’ organizzazione amministrativa , si comincia così a distinguere tra gli uffici , le unità in cui l’organizzazione statale si articola, e gli uffici detti organi , in grado di imputare allo Stato l’attività e gli effetti dell’attività esterna che avessero compiuto. A differenza del rappresentante, l’organo si immedesima nella persona giuridica e tutto ciò che compie è un’azione della persona giuridica cui fa capo. Inoltre, a ciascuno degli organi di un ente è affidato un compito. L’insieme dei compiti e dei poteri giuridici attribuiti a un ente si chiama attribuzione dell’ente, mentre i singoli compiti e poteri giuridici attribuiti a ciascuno degli organi dell’ente sono detti competenze.
3.4. L'organizzazione costituzionale
Dal punto di vista dell’ organizzazione costituzionale , con l’avvento dello Stato liberale (XVIII- XIX secolo) il vertice dell’organizzazione statuale comincia ad articolarsi in poteri diversi
dall’esecutivo, che è ancora capeggiato dal monarca: il potere legislativo, che trae la propria
legittimazione dal rappresentare gli elettori, e il potere giurisdizionale, che la trae dalla funzione
di garantire i diritti dei cittadini nei confronti dei titolari del potere politico, ossia l'esecutivo e in misura via via maggiore lo stesso legislativo. E tali poteri corrispondono ad altrettanti organi costituzionali. CAP. 3 – PROFILI STORICI L'organizzazione costituzionale dello Stato ha conosciuto in Europa continentale un’evoluzione lunga e complessa, tanto che in essa si avvicendano diverse forme di Stato. Inoltre, poiché le modalità di separazione del potere possono variare, vi è una distinzione delle forme di governo.
1. Le forme di Stato Secondo la dottrina tradizionale, lo Stato è definito come quell’ente dotato di potestà territoriale
che esercita tale potestà a titolo originario, in modo stabile ed effettivo, in piena indipendenza
da altri enti. Questa definizione consente di individuare quelli che originariamente sono i tre concetti che caratterizzano lo Stato:
1.il territorio : l’area geografica ben definita sulla base della quale lo Stato esercita la propria
sovranità;
2.la popolazione : l’insieme di quei soggetti su cui lo Stato esercita la propria sovranità;
3.l’ ordinamento giuridico : l’insieme delle norme che regolano la vita dei cittadini
all’interno del territorio. Se non ci sono questi tre elementi una realtà non è identificabile come Stato.
Inoltre, il concetto di Stato non coincide necessariamente con il concetto di Nazione, in quanto quest’ultimo rimanda ad una concezione etica, di identità, di appartenenza alla medesima identità di una determinata popolazione, che non è necessariamente correlata al territorio. Per forma di Stato si intende in che modo si articola il rapporto che intercorre tra gli organi che detengono i poteri dello Stato e i soggetti che sono sottoposti al tale potere; si parla pertanto di un rapporto tra governanti e governati. È possibile distinguere nella storia differenti forme di
Stato: lo Stato assoluto, lo Stato liberale, a seconda del momento storico si è
e l’affermazione della fonte di diritto primario, rappresentata dalla Costituzione, che si impone rispetto alle altre fonti del diritto.
2. Le forme di governo La forma di governo indica l’articolazione del rapporto tra gli organi costituzionali che esercitano il potere.
Le forme di governo che si possono individuare sono: la monarchia, la forma di governo parlamentare, la forma di governo semipresidenziale, la forma di governo presidenziale e la forma di governo direttoriale. N.B. Gli organi costituzionali che caratterizzano la nostra forma di governo sono: il Presidente della Repubblica, il Parlamento, il Governo e la Corte Costituzionale.
2.1 La monarchia
Nella monarchia il potere esecutivo spetta al sovrano. Tuttavia, nelle attuali monarchie
parlamentari , come quella inglese, il monarca svolge solo una funzione di Capo dello Stato,
cioè di rappresentanza. La differenza tra una monarchia parlamentare e una forma di governo parlamentare è che, sebbene in entrambi i casi la figura del Capo dello Stato non coincide con il potere esecutivo, il quale spetta al Governo, nella forma di governo parlamentare il Capo dello
Stato è eletto dal Parlamento, nella monarchia parlamentare il Capo dello Stato è iudas
ereditaria.
Dunque, nella monarchia parlamentare o costituzionale vi sono: il Capo di Stato nella figura del Re, il Governo (il cosiddetto gabinetto inglese) titolare del potere esecutivo, l’indipendenza del Parlamento inglese eletto direttamente dal popolo e titolare del potere legislativo e, infine, l’autonomia dell’ordinamento giudiziario.
2.2 Forma di governo parlamentare
Il classico esempio di forma di governo parlamentare è quella italiana, in cui vi è una scissione tra il Capo di Stato e il potere dell’esecutivo. Nella forma di governo parlamentare il Capo dello Stato è il Presidente della Repubblica, il titolare del potere esecutivo è il Governo, il titolare del potere legislativo è il Parlamento e poi vi è l’indipendenza del potere giudiziario. In tale forma di governo il popolo elegge il Parlamento, il quale nomina il Presidente della Repubblica (ottenendo così indirettamente la legittimazione da parte del popolo) che a sua volta nomina il Governo; tuttavia, affinché il Governo possa operare, in seguito alla sua nomina, deve ottenere la fiducia dal Parlamento , in quanto soltanto attraverso la sua fiducia è possibile, anche se indirettamente, garantire che il Governo abbia la legittimazione da parte del popolo.
2.3 Forma di governo semipresidenziale
La forma di governo semipresidenziale, come quella francese, è caratterizzata da un potere
esecutivo definito “ bicefalo” , in quanto vi sono due figure che hanno funzioni complementari di
esercizio della funzione esecutiva e sono: il Presidente della Repubblica, eletto direttamente dal popolo, e il Presidente del Consiglio. Anche in questo caso è richiesto un rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento.
2.4 Forma di governo presidenziale
Nella forma di governo presidenziale, come quella degli Stati Uniti, la figura di Capo dello Stato e il titolare del potere esecutivo coincidono. Inoltre, sia il Governo che il Parlamento, che in America prendono il nome di Congresso , sono titolari del potere legislativo. In tale forma di governo il popolo elegge direttamente sia il Congresso, sia il Presidente, per tale motivo non occorre il rapporto di fiducia e l’orientamento politico che ha portato all’elezione del Presidente può non necessariamente coincidere con l’orientamento politico che ha portato all’elezione del Congresso.
2.5 Forma di governo direttoriale
Es. la Svizzera. Si svolge attraverso l’istituto del direttorio. NORMAZIONE CAP. 4 – FONTI, ANTINOMIE, LACUNE
1.1 La gerarchia delle fonti
Nel nostro ordinamento esiste una gerarchia delle fonti, pertanto non tutte si pongono sullo stesso grado. La gerarchia delle fonti è così ordinata:
1.come fonte primaria vi è la Costituzione ;
2.dopo vi sono le fonti primarie , con le quali non si intende soltanto la legge in senso stretto,
ma anche i cosiddetti atti aventi forza di legge, ovvero atti che possono avere una forza attiva
equiparata alla legge, in quanto sono in condizione di poter abrogare una legge, e una forza passiva equiparata alla legge, in quanto l’atto potrà essere abrogato soltanto da una legge o
da un atto avente forza di legge. Gli atti aventi forza di legge sono il decreto legge, il decreto
legislativo e il referendum abrogativo (anche se è più corretto dire che ad essere un atto
avente forza di legge è il decreto presidenziale che dichiara l'avvenuta abrogazione, in seguito a referendum abrogativo, di una legge o di un atto avente forza di legge);
3.poi vi sono le fonti secondarie costituite dai regolamenti dell’esecutivo, ovvero i regolamenti
governativi e i regolamenti ministeriali;
4.infine, vi sono le cosiddette consuetudini.
Tuttavia questo schema non è completo, perché tiene conto soltanto delle fonti nazionali. Infatti,
oggi l’ordinamento italiano è un ordinamento integrato da fonti provenienti dall’ ordinamento
dell’Unione Europea e dall’ ordinamento internazionale.
1.2 Come si collocano queste due fonti del diritto nella gerarchia delle fonti?
Il diritto internazionale entra nel nostro ordinamento attraverso una norma italiana che lo recepisce e che possiede una rilevanza costituzionale, che nel caso del diritto internazionale generale è l’art. 10 Cost., mentre nel caso del diritto internazionale pattizio è l’art. 117, primo comma, Cost. Dunque, il diritto internazionale fa il suo ingresso all’interno di norme sub- costituzionali e la sua violazione indirettamente viola una norma costituzionale, proprio per tale
motivo nella gerarchia delle fonti il diritto internazionale si pone come norma interposta tra la
Costituzione e la legge. Differente è invece la situazione che riguarda il diritto dell’UE che si pone in modo parallelo, in quanto, pur producendo effetti nell’ordinamento interno, rimane sempre fonte di un ordinamento autonomo ed indipendente. Di fatto, in seguito ad una complessa evoluzione giurisprudenziale, che ha visto un travagliato dialogo tra Corte di Giustizia e Corte Costituzionale, si è affermato il
principio del cosiddetto «primato del diritto dell’UE sul diritto interno». Dunque, nel caso di
contrasto tra una norma interna e una norma dell’UE prevale sempre quest’ultima - ciò colloca il diritto dell’UE in una posizione quasi prevalente persino sul diritto costituzionale -, a condizione però che non intacchi quelli che sono i principi costituzionali fondamentali del nostro ordinamento (es. tutti gli art. che vanno dall’1 al 13 della Cost.), in tal caso prevalgono le norme interne.
2. Antinomie L’antinomia è l’ipotesi per cui si verifichi un conflitto tra norme, ovvero quando nell’ambito di una determinata fattispecie la stessa possa essere regolata da norme differenti che contrastano tra loro. Tuttavia, l’ordinamento giuridico per essere tale deve essere coerente, per tale motivo
ha previsto i cosiddetti criteri di risoluzione delle antinomie , che consentono di risolvere le
ipotesi in cui si presentino dei contrasti tra norme. 2.1 Criteri di risoluzione delle antinomie I criteri elaborati per la risoluzione delle antinomie sono quattro:
- criterio cronologico;
- criterio gerarchico;
- criterio della specialità;
- criterio della competenza.
2.1.1 Criterio cronologico
Il criterio cronologico è sintetizzabile secondo il brocardo «lex posterior derogat priori» ,
secondo cui la norma successiva prevale sulla norma precedente. In un sistema come il nostro basato su una rigida gerarchia delle fonti, affinché si possa applicare tale criterio non è sufficiente l’elemento temporale, ma è fondamentale che le due norme che contrastano tra loro si pongano sullo stesso gradino della gerarchia delle fonti; se ciò accade l’effetto della prevalenza della norma
