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DIRITTO PUBBLICO
I CAPITOLO
CARATTERISTICHE DEL PDR
Nella forma di governo parlamentare , è indispensabile la presenza di un Capo di Stato con funzioni di garanzia, ovvero deve garantire che il sistema possa funzionare correttamente, perché la forma di governo parlamentare è intrinsecamente instabile. Essa si regge sull’accordo fiduciario tra Parlamento e Governo. Quando questa viene a mancare il meccanismo si inceppa. Serve allora una soluzione, e questa è stata trovata nel prevedere una stabile figura di garanzia. È il Presidente della Repubblica che nei momenti di crisi prende in mano la situazione nominando, se riesce, un nuovo Presidente del Consiglio dei Ministri, o sciogliendo le Camere. Per svolgere questo ruolo serve però una persona super partes , ovvero al di sopra delle parti, deve rimanere estraneo ai tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
LA REGOLA GIURIDICA È possibile definire il diritto come un complesso di regole. La regola è l'elemento primario nello studio del diritto, la cellula base su cui si costruisce l’intera materia giuridica. Al giurista non interessano però tutte le regole, ma solo quelle che hanno alcune caratteristiche che le qualificano come giuridiche.
Per definizione: “ la regola giuridica è un enunciato a carattere prescrittivo caratterizzato dalla generalità e astrattezza ”. Questa definizione contiene tre concetti che necessitano di essere ulteriormente spiegati: ➔ prescrittività : una regola può dirsi giuridica se prescrive qualcosa, quindi se ordina di tenere o non tenere un determinato comportamento. La prescrittività però da sola non basta, la regola giuridica deve essere presente contestualmente ad altre caratteristiche. Per comprendere meglio la prescrittività è utile metterla in relazione al concetto di descrittività.
Le regole descritte sono per esempio i principi della fisica, che descrivono determinati fenomeni, situazioni reali, per contro la prescrittività è quel carattere di una regola che ha come fine quello di modificare la realtà , (nel senso voluto dal legislatore).
➔ generalità : una regola è generale perché si applica a chiunque chiunque si trovi nella situazione specificata. È chiaro, comunque che ci siano delle eccezioni (ad esempio il vigile non fermerebbe mai un’ambulanza che transiti a sirene spiegate ad una velocità superiore ai 50 km/h in un centro abitato).
➔ astrattezza : la regola trova applicazione indefinitamente , cioè tutte le volte che si verifica quella data situazione che essa prevede. (GENERALITÀ= riguarda il soggetto a cui si applica la regola キ ASTRATTEZZA = riguarda la situazione prevista dalla norma. Tale situazione prende il nome di fattispecie ). Il lavoro del giudice consiste proprio nell’esaminare il fatto concreto per verificare se coincide con la fattispecie astratta contenuta nella regola giuridica.
➔ sanzione : la regola giuridica è spesso accompagnata da una sanzione, ma non sempre. La sanzione è perciò un elemento non necessario della regola giuridica. Nella Costituzione italiana, quasi tutte le regole non prevedono una sanzione. Difatti la Costituzione di uno Stato, deve solo stabilire le linee guida di un paese. Basti pensare alle numerose riserve di legge contenute nella Costituzione, ( disposizioni , in cui viene rinviato ad un successivo intervento il completamento della disciplina su una determinata materia ) per il legislatore..
Dunque la sanzione è un elemento ricorrente nelle regole, sebbene non sia imprescindibile per determinare il carattere della giuridicità. In alcuni casi è possibile incontrare norma imperfetta , in cui è previsto un obbligo , come citato nell’art. 315 del C.C., che può essere disatteso impunemente (non considerato senza pena) o altri in cui la norma nasce di sua natura senza necessariamente una sanzione.
[pensiamo ad esempio alle regole che attribuiscono ad un soggetto la possibilità di fare qualcosa. Non posso punire qualcuno a cui ho dato la possibilità, non l'obbligo, di fare qualcosa, se questo non esercita il proprio diritto di farlo. -> come le regole che danno il diritto ad ottenere un incentivo fiscale per i lavori di riqualificazione energetica di un edificio. Posso decidere di non utilizzare questa possibilità senza per questo incorrere in sanzione. Allo stesso modo, non posso essere sanzionato se mi avvalgo della possibilità offertami dalla regola, rispettando i requisiti richiesti].
La sanzione ,viene applicata in forza dell’autorità dello Stato , il quale detiene il monopolio dell’uso legittimo della forza.
L’ORDINAMENTO GIURIDICO
L’Ordinamento giuridico è quell’ insieme di elementi imperativi , accomunati dal fatto di essere espressione di una determinata organizzazione sociale , fra loro coordinati secondo criteri sistematici. Da un punto di vista generale possiamo dire che l'ordinamento è un complesso di regole reso coerente dal fatto che tutte rispondono ad un progetto comune , il progetto che quella determinata società ha inteso realizzare ponendo in primo luogo una Costituzione, e secondariamente tutte le regole che da essa derivano.
(Nel caso della Costituzione il progetto è l’obiettivo dei costituenti, ovvero quello di ottenere una società con determinate caratteristiche. Il progetto rende le regole qualcosa di unitario e ci aiuta a comprenderle).
Esempio : in uno stato organizzato secondo il modello del Welfare State , la Costituzione impone al soggetto pubblico di intervenire attivamente nella sfera del cittadino per perseguire l’obiettivo del suo benessere, invece in uno Stato che adotta un sistema liberista lo stesso obiettivo, è perseguito tenendo al minimo l’intervento dello stato, e lasciando spazio al libero mercato.
Non esiste dunque un unico ordinamento, anche solo all’interno dell’ordinamento statale possiamo distinguere tra ordinamento regionale e comunale, e scendendo ancora più nel dettaglio, c’è un ordinamento della regione veneto, e uno della regione Liguria.
L’ORDINAMENTO COSTITUZIONALE è l'insieme delle regole scritte e non scritte che si attivano ad adempiere le funzioni della Costituzione, in pratica le norme costituzionali. (Costituzione キ Ordinamento costituzionale) ● disciplina i rapporti tra gli organi costituzionali ed organizzazione del potere; ● principi di base dell’organizzazione sociale rappresentante quel dato ordinamento ● procedure per la produzione di nuovo diritto (es. modo in cui si fanno le leggi);
L'INTERPRETAZIONE: DISPOSIZIONI, FATTISPECIE, NORMA Rispetto alle regole, l’interpretazione è consustanziale , cioè non esiste regola senza interpretazione. Il diritto è un fenomeno sociale, e lo è perché è un fenomeno umano, le regole infatti nascono per rispondere all’esigenza umana della convivenza in società. Le regole inoltre sono enunciate linguistiche, per produrle ci serviamo del linguaggio giuridico, il quale è piuttosto rigoroso nella definizione dei concetti.
Perché allora è opinione comune attribuire un valore negativo all’interpretazione del diritto? La ragione risiede nel fatto che per assolvere alla sua funzione di garantire la convivenza civile, il diritto deve dare una certa stabilità, che non può essere di certo data da regole alle quali con l’interpretazione si può far dire tutto ed il contrario di tutto. Esempio -> differenza dell’interpretazione del diritto da parte di un docente e di un giudice, gli effetti della loro interpretazione sono diversi, dal momento che lo fanno anche per motivi diversi; in ogni caso il lavoro di entrambi è interpretazione il diritto.
I 4 elementi fondamentali che entrano in ogni attività di interpretazione del diritto, i concetti di disposizione, norma, fattispecie e fatto.
- Disposizione -> la disposizione è l’enunciato linguistico con cui l’autore della regola (il legislatore se si tratta di una regola contenuta in una fonte legislativa) enuncia il comando che intende inserire in quell’atto normativo. La disposizione è dunque il testo scritto.
- Fattispecie -> deriva dal latino facti species “apparenza di fatto”. Si tratta del fatto immaginato dall’autore della regola. Si può specificare meglio come fattispecie legale astratta , intendendo ciò che è previsto in astratto dall’autore della regola.
- Fatto -> il fatto è l’ accadimento concreto per il quale si rende necessaria l’applicazione di una regola. Complicando forse un po’ le cose si potrebbe usare in luogo di fatto la locuzione fattispecie concreta , intendendo l’insieme degli elementi realmente verificatisi nel caso concreto.
- Norma -> la norma è l ’interpretazione che si trae dalla disposizione nel momento in cui deve essere applicata al caso concreto. Sarebbe meglio dire una delle interpretazioni, perché il più delle volte da una disposizione è possibile trarre più norme (disposizione キ norma).
ESEMPIO Prendiamo in considerazione il reato di peculato, previsto dall’art 314 C.P. :
DISPOSIZIONE RELATIVO AL REATO PECULATO “Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio(1), che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui(3), se ne appropria(4), è punito con la reclusione da quattro a dieci anni e sei mesi.
Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita”.
FATTISPECIE ASTRATTA RELATIVA AL REATO PECULATO Il fatto immaginato dal legislatore è quello di un soggetto particolare, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un servizio, che si approfitta della propria posizione. Per svolgere il proprio lavoro ha a disposizione dei beni o del denaro e se ne appropria. Il legislatore ha immaginato questo fatto per risolvere con una regola specifica queste situazioni. È chiaro infatti che la situazione immaginata è diversa da quella del futuro.
FATTO, O FATTISPECIE CONCRETA RELATIVA AL REATO DI PECULATO
Cos’è una fonte del diritto? è qualsiasi atto o fatto che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. ➔ FONTI ATTO (fonti atto): legge, Costituzione, regolamento (ciò che è scritto) ➔ FONTI FATTO (fonti fatto): sono azioni dalle quali nascono norme giuridiche (prescrittività, generalità, astrattezza). Esempio: consuetudini, usi, comportamenti.
LE FONTI ATTO Esse sono tipiche. La tipicità significa che ciascun atto normativo ha una forma essenziale. (Dire che queste sono tipiche vuol dire che la legge è la legge, i regolamenti sono i regolamenti ecc… quindi ognuno ha il suo nome e il suo procedimento). Quali sono le caratteristiche di questa forma? ➔ INTESTAZIONE : (si deve riconoscere che l’atto è riconosciuto da un organo (lo Stato); ➔ NOME PROPRIO DELL’ATTO : legge, decreto legge / legislativo; ➔ PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELL’ATTO : ogni atto ha un suo procedimento di formazione (legge-parlamento) che si conclude con la sua adozione; ➔ SUDDIVISIONE IN PARTI : articoli, commi.
Le fonti di un ordinamento rappresentano un vero e proprio sistema, in quanto: ● qualsiasi norma può risalire ad un unico potere -> il potere costituente ( unità dell’ordinamento ) ● sono previsti rimedi per colmare lacune e/o vuoti normativi ( completezza ); (ipotesi-analogia) ● sono previsti criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra le disposizioni stabilite in tempi diversi o incidenti sulla stessa materia ( coerenza sistematica )
IL PRINCIPIO DELL’UNITÀ DELL’ORDINAMENTO Per principio dell’unità dell’ordinamento si intende che la legittimazione di ogni regola di cui si compone l'ordinamento stesso può essere fatta risalire ad un unico potere, il potere costituente. Il sistema delle fonti è organizzato in forma gerarchica, o piramidale. Tutti sappiamo che la Costituzione è la nostra Norma fondamentale che è stata approvata nel 1947 da un’assemblea costituente, eletta nello stesso momento in cui i cittadini italiani, scelsero di abbandonare la Monarchia a favore della Repubblica. Quell’assemblea esercitò il potere costituente, cioè il potere di decidere i contenuti della Costituzione. Tutto ciò che viene dopo la Costituzione, viene dopo la Costituzione. Es. Gli atti che adotta il sindaco sono legittimati dalla legge della Costituzione. La legge creata in Parlamento perché è la Costituzione dà il potere al Parlamento di creare leggi.
IL PRINCIPIO DELLA COMPLETEZZA Esistono alcuni metodi che servono a colmate le lacune laddove queste si palesino. Non è possibile che un giudice ci rispedisca a casa affermando che non esiste una regola giuridica per il caso da noi prospettato, e che quindi egli non può decidere. Ed infatti un caso simile configura l’ipotesa della denegata giustizia : il giudice non può rifiutarsi di dare una soluzione per i casi che giungono di fronte a lui. In parte, le lacune del diritto si colmano in maniera quasi naturale, grazie alla capacità di adattamento del diritto. [ad esempio => regole della navigazione marittima, p.116 ] In altri, è sufficiente utilizzare il criterio dell’analogia : secondo tale criterio è possibile applicare una regola originariamente prevista per un caso ad un altro caso che, sia pur diverso, presenta dei punti di contatto con il primo. (l’applicazione di alcune regole della navigazione aerea rappresenta un classico esempio di analogia). L’analogia è dunque una particolare tecnica interpretativa che mira ad estendere l’applicazione di norme, originariamente adottate per regolare specifiche situazioni o materie, a casi che presentano delle similitudini. ESSA NON è APPLICABILE A TUTTE LE CATEGORIE E TIPOLOGIE DI NORME: l’applicazione delle norme penali ad esempio non può essere estesa per analogia.
PRINCIPIO DELLA COERENZA SISTEMATICA Il principio della coerenza, o coerenza sistematica , è quel principio secondo il quale l’ordinamento prevede criteri e meccanismi per risolvere le cosiddette antinomie normative , ossia i casi in cui due o più regole entrano in conflitto tra di loro. Sono previsti criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra le disposizioni stabilite in tempi diversi o incidenti sulla stessa materia. Sono tuttavia necessari dei criteri che consentono di risolvere tali conflitti. Si tratta dei criteri: cronologico, gerarchico, di competenza e di specialità.
CRITERI PER LA SOLUZIONE DELLE ANTINOMIE NORMATIVE (CONFLITTI TRA NORME)
CRITERIO CRONOLOGICO E ABROGAZIONE Regola la successione delle fonti nel tempo. La sua applicazione comporta l’ abrogazione della fonte più vecchia , cioè l’interruzione dell’efficacia della vecchia regola, che non può più essere applicata ai casi sorti dopo l'entrata in vigore di quella nuova. Il criterio cronologico può operare solo se tra regole che hanno la stessa forza. Quindi possiamo definire questa caratteristica come il principio del parallelismo delle forme. È più frequente che l’abrogazione sia una conseguenza voluta, che non un evento casuale. Quando il legisatore adotta una nuova disciplina per regolare una materia, lo fa perché vuole introdurre delle nuove regole: in questi casi è frequente che il legislatore dichiari espressamente che la regola X si sostituisce alla regola Y (si parla allora di abrogazione espressa ).
L’ABROGAZIONE
L’abrogazione può riguardare singoli incisi, o addirittura temini all’interno di una disposizione. L’abrogazione interrompe l’efficacia, per i casi ancora aperti fino a che se non interviene si continua ad utilizzare la vecchia regola. Dunque per i casi sorti prima dell’abrogazione, dovrebbero essere decisi utilizzando la vecchia regola in virtù del principio secondo il quale la legge dispone solo per il futuro. Nel caso in cui il legislatore non avesse deciso un inasprimento della pena, ma invece la sua mitigazione, in questo caso non si può applicare il principio della irretroattività : opera infatti il principio del favor rei , ossia quel principio che garantisce all’imputato l’applicazione della regola più favorevole, anche se introdotta dopo la commissione del fatto.
L’abrogazione si distingue in:
- tacita => riguarda il caso di un conflitto tra singole regole per le quali il legislatore non abbia espressamente dichiarato di volere che operi l’abrogazione. - implicita => si ha quando il legislatore adotta una nuova disciplina con l’intendo di regolare interamente ed integralmente una materia.
CRITERIO GERARCHICO E ANNULLAMENTO Regola i rapporti tra fonti di diverso rango. La sua applicazione comporta annullamento della fonte inferiore confliggente con una superiore (piramide). Annullare equivale a cancellare , mentre per abrogare è più adatto il verbo sostituire. La regola che contravviene all’ordine gerarchico deve essere estirpata dall’ordinamento, ma per riportare la situazione alla normalità è anche necessario risolvere il problema degli effetti eventualmente prodotti dalla regola viziata. Per questa ragione l’annullamento opera in modo retroattivo , diversamente dall’abrogazione.
Dunque l’annullamento di una regola viziata produce su di essa l’effetto di farla scomparire dal momento in cui la regola era stata approvata e la situazione lasciata dopo l’annullamento di una regola o dovrebbe essere paragonabile alla situazione che si avrebbe se quella regola non fosse mai esistita. Tuttavia bisogna raggiungere un equilibrio ponendo un limite all'effetto dell'annullamento. La retroattività è assoluta per le regole penali (dunque un caso può cambiare anche se ho passato tutti e 3 i gradi di giudizio). Per tutte le altre regole l’annullamento comporta l’impossibilità di applicare la regola annullata solo ed esclusivamente per i procedimenti non ancora conclusi o non prescritti. Il fatto che la legge del Parlamento contraddica la Costituzione causa la sua cancellazione. Invece con l’abrogazione non viene cancellata (ma giudica i fatti avvenuti ancora prima dell’approvazione della nuova legge).
CRITERIO DELLA COMPETENZA E ANNULLAMENTO
Regola i rapporti tra le fonti abilitate ad incidere su materie diverse. La sua applicazione comporta l'annullamento della fonte che invade una sfera di competenza ad essa non riservata. Il criterio della competenza si risolve nell'individuazione della fonte in cui la Costituzione ha assegnato la competenza per quella determinata materia. Dunque il criterio è escludente, nel senso che se la competenza è assegnata ad una fonte, sono escluse tutte le altre. Il conflitto di competenza va risolto con la rimozione della regola viziata. Con ciò, dunque, la soluzione è anche in questo caso l’annullamento della regola viziata.
ESEMPIO => tra Stato e Regioni c’è una ripartizione per materia , l'art. 117 della Costituzione ripartisce la competenza legislativa tra Stato e Regioni creando una separazione tra due categorie di fonti: la legge ordinaria dello Stato da una parte, e le leggi regionali (e delle Province autonome di Trento e Bolzano), dall’altra. Si tratta di una ripartizione per materia : su alcune materie è lo Stato a dettare le regole, su altre sono le Regioni. IN CASO DI CONFLITTO LA LEGGE ORDINARIA DELLO STATO NON PREVALE SEMPRE SULLA LEGGE REGIONALE, MA SI SE LO STATO PREVALE IN UNA MATERIA DI SUA COMPETENZA. (se competenza dello stato = vince lo stato / competenza della regione = vince regione).
CRITERIO DELLA SPECIALITÀ
Regola i rapporti tra due fonti di pari grado In base a tale criterio, una regola generale, e una regola specifica , quest’ultima prevale sulla prima. (Ad esempio => violenza sessuale (regola speciale) e violenza privata (regola generale). In caso di violenza sessuale non si può applicare la regola generale, perché le sanzioni sono diverse è più gravi).
V CAPITOLO
LE FONTI DEL DIRITTO NELL’ORDINAMENTO ITALIANO
LA COSTITUZIONE ITALIANA La Costituzione sta al di sopra di ogni altra regola dell’ordinamento. 1789 a seguito della rivoluzione francese venne approvata la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino. Nello stesso anno entrava in vigore la Costituzione degli Stati Uniti d’America.
ELEMENTI FONDAMENTALI PER UNA COSTITUZIONE Tutela dei diritti, separazione dei poteri e rigidità sono i caratteri che rendono una Costituzione adatta ad assolvere lo scopo per cui è stata approvata.
solo scopo di darne notizia (pubblicazione a titolo notiziale) e permettere ai soggetti interessati di attivarsi per chiedere il referendum nel termine previsto di tre mesi dalla pubblicazione.
- Se il termine scade senza che nessuno dei tre soggetti legittimati abbia attivato l’iniziativa referendaria, il testo della legge sarà promulgato dal presidente della Repubblica, ed entrerà in vigore dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
- Nel caso in cui, invece, sia stato chiesto il referendum, la legge potrà definitivamente entrare in vigore se approvata, oltre che dalle camere, anche dal corpo elettorale. Se l’esito del referendum fosse negativo il procedimento terminerebbe senza l’approvazione della legge.
LIMITI DELLA REVISIONE COSTITUZIONALE (guarda sul libro)
LEGGE, ATTI CON FORZA DI LEGGE E REFERENDUM ABROGATIVO
“ La formazione delle leggi ” Titolo I parte seconda della Costituzione. In questa sezione è disciplinato il procedimento legislativo, il procedimento da seguire per consentire la delega legislativa al Governo, le condizioni ed il procedimento per la decretazione d’urgenza e infine la disciplina del referendum abrogativo.
Decreto legge e decreto legislativo, sebbene non siano leggi ordinarie vere e proprie, sono comunque atti aventi forza di legge. Avendo la stessa posizione nella gerarchia delle fonti, questi tre atti possono abrogarsi vicendevolmente.
REFERENDUM
Strumento di democrazia diretta con il quale il corpo elettorale è chiamato a pronunciarsi su una questione. Ne esistono varie tipologie: consultivo, confermativo, sospensivo, abrogativo.
CONSULTIVO
Produce risultati non vincolanti per le autorità e serve ad essere per acquisire l’orientamento del corpo elettorale su una
questione.
CONFERMATIVO
Solitamente è anche sospensivo e serve ad ottenere la conferma da parte del popolo su un atto già approvato dalle autorità. (Referendum costituzionale)
ABROGATIVO Il referendum abrogativo agisce solo in senso negativo, cioè abrogando leggi e atti aventi forza di legge su richiesta di 50. elettori o 5 Consigli Regionali. Può avere anche un effetto innovativo sull’Ordinamento qualora, venga richiesta l’ abrogazione parziale di un atto utilizzando la tecnica del ritaglio per modificarne il contenuto. Con l’abrogazione parziale è possibile utilizzare il referendum per modificare contenuti e significato di singole disposizioni.
IL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO
Quando parliamo di procedimento legislativo, facciamo riferimento alla successione di fasi / operazioni necessarie perché possa prodursi il risultato dell’ approvazione di una legge. Il procedimento legislativo può essere scomposto in tre fasi: iniziativa, deliberazione, perfezionamento dell’efficacia. Una legge nasce perché alcuni soggetti danno avvio al procedimento (iniziativa), le due Camere la approvano, apportando tutte le modifiche che ritengono opportune (fase deliberativa), e viene poi promulgata dal PdR e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale (fase di perfezionamento).
INIZIATIVA LEGISLATIVA L’iniziativa legislativa spetta a ciascun parlamentare, al Governo, a 50.000 elettori (art.71), a ciascun consiglio regionale (art. 121 c.2) e al Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro CNEL. Essi hanno il potere di iniziativa , che consiste nella possibilità di presentare alle Camere progetti di legge. Non si tratta di un vero e proprio potere, ma semplicemente della possibilità di dare avvio al procedimento legislativo. Una volta avviato, è nella discrezionalità del Parlamento decidere se e come dare corso all’iniziativa, introducendo emendamenti al testo inizialmente presentato. Molte proposte di legge, in particolare quelle che vengono presentate dai parlamentari dell’opposizione, sono presentate nella consapevolezza che non verranno approvate.
Le proposte di legge del Governo prendono la denominazione di disegni di legge ed è naturale che il parlamento generalmente approvi le iniziative del Governo, posto che quest’ultimo è espressione della maggioranza parlamentare. Il Governo , per il ruolo che ricopre, è anche l’unico fra i titolari del potere di iniziativa ad averla esclusivamente in alcuni ambiti. Si parla in questi casi di iniziativa riservata , o vincolata , nel senso che spetta solo al Governo presentare disegni di legge in una specifica materia / ambito. (Ad esempio legge di bilancio, autorizzazione o ratifica dei trattati internazionali, conversione in decreto legge). Gli altri titolari del potere di iniziativa incontrano dei limiti, ad esempio il CNEL ha iniziativa limitata per espressa previsione costituzionale (art. 99 comma 3).
FASE DELLA DELIBERAZIONE (Consiglio regionale)
Alla fase dell’iniziativa segue la fase della cosiddetta deliberazione. Consiste nell’approvazione , da parte dalle due camere, di un unico testo. Fino a che entrambe le camere non approvano un identico testo, non si dà per approvata una legge.
L’iniziativa è presentata in una delle due camere, e successivamente trasmessa all’altra camera per la seconda deliberazione. La seconda camera ha due possibilità : o approva l’identico testo già approvato dalla prima camera, oppure approva un testo modificato con l’introduzione di emendamenti. Visto che il testo così approvato non è identico a quello ricevuto, è necessario che la camera che per prima ha approvato l’iniziativa si pronunci sul nuovo testo. Non è però escluso che questa introduca a sua volta nuovi emendamenti, facendo ripartire il procedimento. Questo procedimento viene definito con il termine navetta. Solo quando entrambe le camere raggiungono l’accordo deliberando un identico testo il procedimento può dirsi concluso. A questo punto la legge è trasmessa al PdR, che ha il compito di promulgarla, e viene poi pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale per entrare in vigore dopo il cosiddetto periodo della vacatio legis.
La fase della deliberazione può svolgersi in tre modi, a seconda della modalità in cui interviene nel procedimento legislativo la commissione incaricata di esaminare il progetto di legge. Subito dopo la presentazione, i progetti di legge sono assegnati dal Presidente di ciascuna Camera alla commissione competente per materia, che potrà operare in 3 modalità differenti:
➔ La procedura normale (sede referente). Si dice procedura normale, o per commissione in sede referente, quella che prevede che la commissione assegnataria del progetto di legge si occupi solo dell’esame, lasciando poi all'assemblea ogni votazione su ciascun articolo ed emendamento, nonché quella finale sull’intero testo del progetto. In commissione viene nominato un relatore , incaricato, al termine dell’esame in commissione, di esporre in assemblea la relazione finale, cioè i risultati raggiunti. Nel riferire all’assemblea, la commissione potrà proporre di approvare il testo, o di non approvarlo, di introdurre alcuni emendamenti, di sopprimere alcune parti. Tutto ciò che ritiene opportuno, ma ogni decisione rimane nelle mani dell’aula nel suo complesso.
Può accadere, a volte, che data la natura della materia trattata, un progetto di legge sia assegnato in sede referente non ad una sola commissione, ma a due commissioni.
PROCEDURE SEMPLIFICATE
➔ sede legislativa : la Commissione è chiamata ad esaminare un progetto di legge, ed a essa spettano tutte e tre le votazioni necessarie all’approvazione dell’atto: su ciascun articolo, emendamento, sul testo finale risultante. Tutti il procedimento si svolge dunque all’interno della commissione.
➔ sede redigente : spetta alla Commissione approvare eventuali emendamenti, in modo che il testo che esce dalla commissione può essere poi votato, nei singoli articoli e nel suo complesso, dall’assemblea. Il risultato dell’attività della commissione è la redazione di un testo sul quale in assemblea non potranno più essere approvati emendamenti.
Non è sempre possibile utilizzare le procedure semplificate. Per le materie più importanti è preferibile che l’intero dibattito e tutte le votazioni si svolgano nell’aula in seduta plenaria. La Costituzione infatti richiede espressamente che si utilizzi la procedura normale, per commissione in sede referente, per i: disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale, per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi. È quel che si definisce riserva di legge di assemblea.
PROMULGAZIONE E PUBBLICAZIONE
Il suo perfezionamento necessita ancora di due adempimenti: la promulgazione ad opera del PdR e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. La promulgazione è l’atto mediante il quale il Presidente della Repubblica documenta e proclama l’avvenuta formazione della volontà legislativa e svolge al contempo un primo controllo sui contenuti dell’atto approvato. Come affermato nelll’art. 74, il PdR prima di promulgare la legge, può mandare un messaggio motivato alle camere chiedendo per una nuova deliberazione ( veto presidenziale ). Il Presidente non può esercitare il potere di rinvio alle camere due volte, successivamente, di conseguenza quindi sarà obbligato a promulgarla. È comunque possibile che venga portata davanti alla Corte Costituzionale in seguito alla sua entrata in vigore.
(I Presidenti si sono autolimitati nell’uso del potere di rinvio per timore sia di sconfinare nelle scelte discrezionali del legislatore ed invadere la funzione di indirizzo politico che spetta alle camere, sia di invadere la funzione di controllo di costituzionalità, riservata alla Corte Costituzionale). Una volta promulgata dal Presidente della Repubblica, la legge diventa efficace dopo 15 giorni (vacatio legis) dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Dopo la pubblicazione scatta l’efficacia, e vale l’abrogazione.
GLI ATTI CON FORZA DI LEGGE: DECRETO LEGGE E DECRETO LEGISLATIVO
Il Parlamento detiene il potere legislativo, ma può decidere, in determinati momenti e per varie ragioni, di delegare al Governo, del quale ovviamente ha fiducia. Il Parlamento può delegare la funzione legislativa al Governo a patto che: siano determinati nella legge di delega i principi e i criteri direttivi ai quali il Governo deve attenersi; la delega abbia una durata limitata indicata nella legge di delega; la delega riguardi oggetti definiti anch’essi individuati nella legge di delega; la delega non riguardi le materie di cui all’art 72.
Può farlo, lo stabilisce la Costituzione eall’art.76, però deve indicare chiaramente: ★ la materia sulla quale il Governo eserciterà il potere delegato ★ i principi e i criteri direttivi ai quali dovrà attenersi ★ un termine di scadenza A ulteriore garanzia serve dunque una legge di delega che abbia i contenuti appena richiamati.
I REGOLAMENTI DELL’AMMINISTRAZIONE
Essi sono atti secondari rispetto alla legge (uno scalino inferiore nella scala gerarchica). I regolamenti sono gli atti che risultano dall’esercizio della potestà regolamentare, che è propria dell’amministrazione.
I regolamenti parlamentari, ad esempio, o quelli dell’UE hanno caratteristiche differenti da quelli amministrativi in quanto i primi disciplinano l’organizzazione interna delle due Camere, mentre i secondi hanno caratteristiche simili alla legge ordinaria (che riguarda la forza attiva e passiva).
CARATTERISTICHE DEGLI ATTI DELL’AMMINISTRAZIONE I regolamenti devono trovare fondamento in una fonte di rango superiore, ovvero la legge che attribuisca la potestà regolamentare all’amministrazione ( principio di legalità ). Questo significa che l’ amministrazione non può autoattribuirsi il potere di emanare regolamenti. Ciascun organo dell’amministrazione che adotti un regolamento lo fa perché esiste una legge che attribuisce a quel preciso organo il potere di adottare quel preciso regolamento. È in qualche misura una semplificazione della realtà, che non tiene conto della distinzione tra principio di legalità in senso sostanziale e principio di legalità in senso formale.
Alcuni ritengono che sia necessaria di volta in volta una puntuale previsione legislativa della potestà regolamentare ( principio di legalità in senso sostanziale ), altri che basti una generica e preventiva legittimazione ( principio di legalità in senso formale ).
I regolamenti non possono confliggere con la legge , fonte ad essi immediatamente sovraordinata ( principio gerarchico ), né tanto meno con fonti poste addirittura più in alto nella scala gerarchica. Un regolamento che confligge con una fonte primaria, legge o atto con forza di legge, presenta un vizio di illegittimità, ed è pertanto annullabile , nel caso in cui sia portato davanti ad un giudice amministrativo. Se una legge confligge con la Costituzione, la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi, può sancirne l’annullamento. Al gradino inferiore della scala gerarchica, se un regolamento confligge con la legge ordinaria può essere sottoposto a giudizio da parte del giudice amministrativo, che può dichiararne l’annullamento.
La legge stabilisce a quali condizioni possa intervenire il regolamento: per esigenze organizzative, per specificità proprie di alcune materie, per esigenze legate al rapporto docenti-studenti. Ad esempio potrebbe essere il caso di un insegnamento che, all’interno di uno specifico percorso formativo, si sviluppi in un programma che non possa essere svolto in 120 ore. Nell’esempio appena fatto il principio di legalità si palesa in maniera molto netta. La legge attribuisce al Ministero la potestà regolamentare, e questi la può utilizzare, ma solo entro i limiti ben delineati dalla legge stessa. Nel caso in cui questi limiti non fossero rispettati, il regolamento sarebbe illegittimo, e potrebbe pertanto essere annullato nel caso in cui giungesse di fronte al giudice amministrativo per il tramite di un ricorso.
[ l’illegittimità di un regolamento non è circoscritta al rapporto che lo lega alla fonte che di volta in volta prevede quella specifica potestà regolamentare ].
CLASSIFICAZIONE DEI REGOLAMENTI DELL’AMMINISTRAZIONE Quella dei regolamenti dell’amministrazione, è una categoria assai variegata, poiché sono numerosi e vari i soggetti dell’amministrazione cui è attribuita potestà regolamentare, e perché diverso può essere il rapporto che si instaura tra soggetto e fonte primaria. In base al soggetto che li adotta, possiamo distinguere i regolamenti dell’esecutivo, categoria che a sua volta contiene quelle dei: ● regolamenti governativi ● regolamenti ministeriali ● regolamenti degli enti territoriali (Regioni, Province, Comuni) ● regolamenti di altre autorità amministrative (ad esempio le autorità indipendenti > Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca; Autorità garante della concorrenza e del mercato; Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza; Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e altre 15…)
2 Regolamenti di attuazione ed integrazione ; 3 Regolamenti indipendenti ; 4 Regolamenti di organizzazione ; 5 Regolamenti di delegificazione. Di questi, ad eccezione dei regolamenti di organizzazione, che rappresentano una categoria individuabile con riferimento alla materia cui sono destinati, tutti gli altri si qualificano per il tipo di rapporto che si instaura tra di essi e la fonte primaria (legge o atti aventi forza di legge).
I REGOLAMENTI DELL’ESECUTIVO Quella dei regolamenti dell’esecutivo è una delle categorie più ampie fra quelle in cui sono ripartiti i regolamenti dell’amministrazione. Il Governo è organo titolare del potere esecutivo , ed è pertanto il principale titolare della potestà regolamentare.
- o, più semplicemente inserendo nella stessa legge autorizzativa una condizione sospensiva che fa scattare l'abrogazione nel momento in cui entreranno in vigore i regolamenti.
IL DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI Il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.) è una fonte regolamentare con la quale sono state attivate una serie di misure che hanno inciso fortemente sulle nostre vite, limitando le nostre libertà fondamentali > in primis quella di circolare liberamente. Il D.P.C.M. sfugge ai controlli previsti per i regolamenti dell’esecutivo, ed è un atto adottato da una sola persona, il Presidente del Consiglio dei Ministri, prescindendo da qualsiasi forma di discussione collegiale.
RISERVA DI LEGGE Non si tratta di una fonte, ma di qualcosa di diverso, e precisamente della qualificazione di un ambito materiale, la cui disciplina viene riservata ad una specifica fonte, la legge, o anche gli atti aventi forza di legge. La riserva di legge regola i rapporti tra alcune fonti dell’ordinamento: la legge, gli atti aventi forza di legge, i regolamenti dell'amministrazione. Riservare al legislatore alcune materie è una forma di garanzia perché obbliga ad adottare le regole che le disciplinano in Parlamento, nell’istituzione maggiormente rappresentativa. Il Governo è espressione della maggioranza, ed è pertanto organo di parte.
È utile chiarire due concetti che aiutano a comprendere quello di riserva di legge: quelli di tipicità degli atti fonte e di gerarchia. La legge ordinaria, decreto legge, decreto legislativo, legge costituzionale, regolamento amministrativo, ecc… sono tutti atti fonte tipici. Ciascuno di essi è il prodotto di un procedimento specifico ed emanazione di un organo specifico. La legge ordinaria è il frutto dell’attività legislativa del Parlamento e non può che originare dal procedimento legislativo previsto in Costituzione. Occorre rispettare la forma per avere una legge ordinaria, così che possiamo anche dire che la legge ordinaria è legge formale. La legge formale è solo quella prodotta dal Parlamento attraverso il procedimento legislativo.
Si chiamano riserve di legge, perché definiscono degli ambiti materiali riservati al legislatore. Le riserve non sono tutte uguali. Innanzitutto una riserva può essere: di legge costituzionale (ad es. art. 137 c.1) o di l egge ordinaria (artt. 23; 24; 25; 26….). La riserva può essere anche di legge formale, nel senso che non è ammesso l’intervento di atti aventi valore di legge (decreto legge / decreto legislativo). La riserva di legge formale è quella prevista dall’ultimo comma dell'art. 72, secondo il quale il Parlamento deve usare il procedimento normale per l’approvazione delle leggi in talune materie (materia costituzionale, autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, delegazione legislativa, approvazione di bilanci e consuntivi). Se deve essere usato il procedimento normale, l’atto che ne deriva è necessariamente una legge ordinaria, e quindi una legge formale. In tutti gli altri casi non può essere escluso che ad intervenire sia anche il Governo con decreto legge o decreto legislativo. Cioè, se non è espressamente richiesta la riserva di legge formale, allora è ammissibile l’intervento con un atto che abbia le stesse caratteristiche sostanziali della legge.
La riserva di legge, se non è formale o costituzionale, ammette sempre l’intervento di atti aventi forza di legge. Ma la riserva di legge può anche essere qualificata come assoluta o relativa. Tale distinzione attiene al rapporto che intercorre tra lege oggetto della riserva e la fonte adesso subordinata, ossia il regolamento. ➔ riserva di legge relativa prevede la possibilità di un’intervento dell’amministrazione con regolamento di attuazione o integrazione. (È possibile anche l’impiego di regolamenti di esecuzione). ➔ riserva di legge assoluta , la quale ammette esclusivamente un intervento dell’amministrazione con regolamenti di mera esecuzione.
[Come abbiamo visto, i regolamenti di mersa esecuzione => previsti dalla legge al fine di dettare norme specifiche per la sua corretta esecuzione, possono assolvere la funzione di precisare e integrare le norme predisposte dalla legge (funzione interpretativa). I regolamenti di attuazione ed integrazione => possono apportare aggiunte al testo legislativo, integrandolo laddove esso si presenti lacunoso]. Come facciamo a stabilire quando una riserva è di un tipo e quando dell’altro? In molti casi è stata la Corte Costituzionale a darci una risposta.
LA CONSUETUDINE La consuetudine è una fonte fatto (azioni dalle quali nascono norme giuridiche). La regola consuetudinaria origina da un comportamento (fatto) tenuto per un lungo periodo di tempo con la convinzione di adempiere ad un preciso obbligo. Essa consta di due elementi: uno oggettivo -> comportamento, ed uno soggettivo -> la convinzione di tenerlo per un obbligo e non per mera scelta. Ma quanto tempo serve perché un comportamento venga considerato una consuetudine e chi stabilisce i conflitti tra diverse regole nel diritto internazionale? Parliamo di prassi , quando un comportamento è costantemente mantenuto pur in assenza di un vero e proprio obbligo, dal quale ci si può discostare senza conseguenze, mentre parliamo di consuetudine quando non è possibile discostarsi, in quanto è vincolante.
LE FONTI ESTERNE ALL’ORDINAMENTO STATALE
Le fonti che abbiamo visto finora hanno tutte in comune il fatto di essere prodotte all’interno dell’ordinamento statale. I procedimenti di produzione normativa sono diversi, ma tutti si svolgono all’interno dell’ordinamento e coinvolgono soggetti interni ad esso. Ci sono però anche delle fonti che, pur provenendo dall’esterno, producono effetti entro i nostri confini.
I TRATTATI INTERNAZIONALI Il trattato internazionale vincola gli Stati che lo sottoscrivono (vale dunque il principio dell’autonomia). Ciascuno Stato è libero di sottoscrivere un accordo internazionale. I trattati possono essere bilaterali se coinvolgono due soli Stati, o multilaterali se ne coinvolgono di più e possono essere utilizzati per regolare i più vari aspetti delle relazioni tra Stati. ES.> un trattato bilaterale può essere stipulato per regolare una questione che riguardi i confini tra due Stati, o i loro rapporti commerciali, o la soluzione di problemi riguardanti i lavoratori transfrontalieri… o qualsiasi altra cosa su cui due paesi decidano di porre delle regole comuni. Quelle bilaterali possono riguardare sia ambiti più ristretti e specifici, come la tutela delle specie migratorie, ad esempio, o aspetti di portata più ampia.
FASI DEL TRATTATO
- Generalmente gli Stati hanno due modi per vincolarsi sottoscrivendo un trattato internazionale: ● possono decidere di aderire ad un trattato che già esiste, come nel caso dell’adesione all’Unione Europea, nel processo che viene definito di allargamento. Possono farlo purché rispettino i requisiti richiesti, sottoscrivendo i trattati istitutivi. ● L’altra via è quella di partecipare alla stesura del trattato nella fase che viene definita delle negoziazioni.
- Le negoziazioni conducono alla firma che spetta solitamente ad un membro dell’esecutivo, il presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro competente nella materia oggetto del trattato. La firma del trattato, sebbene sia indispensabile, non è sufficiente a vincolare lo Stato. È necessario un passaggio che consenta il recepimento , delle regole contenute nel trattato all’interno dell’ordinamento: si parla in questo caso di adattamento interno agli obblighi derivanti dal diritto internazionale.
- E questo avviene tramite la ratifica del trattato , compito che in Italia spetta al PdR e che prevede, per alcune materie, previa autorizzazione del parlamento mediante legge formale. Questo passaggio è necessario per ogni Stato coinvolto nel trattato, fermo restando che ciascuno Stato è libero di scegliere in piena autonomia a quale organo fidare la ratifica con quale procedura essa debba essere approvata.
- Successivamente serve l’ordine di esecuzione , una sorta di norma generale di rinvio. Nei trattati per i quali è richiesta la legge di autorizzazione alla ratifica, l’ordine di esecuzione è inserito in questa stessa legge. Il trattato non produce effetti se non vi sono entrambe.
LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE La consuetudine è una fonte importante del diritto internazionale. Essa viene riconosciuta dalla Corte Internazionale di Giustizia che la applica nella soluzione delle controversie tra gli Stati. è un compito non facile in quanto vi sono molti Stati che riconoscono una determinata consuetudine e altri che ne sono indifferenti, come altri ancora che lo respingono espressamente (Stati obiettori). Si parla di arbitrato internazionale , riferendosi a una procedura per la quale due o più Stati si accordano per affidare la soluzione di una controversia ad un soggetto imparziale, impegnandosi a rispettare la decisione. Per determinare quando una norma viene generalmente riconosciuta, ci si può affidare alla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia (CIG), ma anche della Corte Costituzionale.
IUS COGENS : Nel diritto internazionale il termine ius cogens indica un nucleo di norme consuetudinarie a tutela dei valori fondamentali della comunità internazionale nel suo insieme. Queste norme occupano una posizione gerarchicamente superiore rispetto ad ogni altra norma di diritto internazionale. Fra di esse rientrano il divieto di genocidio, quelllo di schiavitù e di tortura, il principio di autodeterminazione dei popoli.
IL DIRITTO COMUNITARIO DERIVATO: I REGOLAMENTI E DIRETTIVE
Esiste un sistema sovranazionale a cui gli Stati hanno ceduto parte della propria sovranità: si tratta dell’ordinamento dell’Unione Europea , che qualifichiamo come ordinamento sovranazionale perché abilitato a produrre regole che si impongono all’interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri. Lo fa attraverso le direttive e i regolamenti. L’Unione Europea è un ordinamento dotato di proprie istituzioni (parlamento UE, consiglio europeo, commissione ecc..) cui hanno affidato alcune competenze. L’Unione Europea è stata creata con un trattato, dal quale uno Stato può aderire, non aderire, e anche recedere dopo aver inizialmente aderito. L'ordinamento dell’Unione Europea si compone di due tipologie di fonti:
- il diritto originario , quello su cui si legge l’esistenza della stessa UE, ossia i trattati istitutivi.
- il diritto derivato , ovvero il diritto prodotto dall'istituzione europea in forza dei poteri e delle competenze loro attribuite dai trattati. Su questa seconda categoria di fonti si fonda la sovranazionalità dell’ordinamento dell’UE, perché per la prima volta è stato attribuito ad un soggetto di un organo giurisdizionale, ovvero la corte di giustizia dell'Unione Europea. Di questa categoria ne fanno parte:
C’è però una forma di sanzione che opera in modo più immediato, ovvero il cosiddetto effetto diretto della direttiva , che scatta quando, scaduto il termine per il recepimento, lo Stato non abbia adempiuto a tale obbligo, o non vi abbia adempiuto adeguatamente.
L’appartenenza alla UE non comporta infatti solo il recepimento di direttive e l’attuazione di regolamenti. Oltre a ciò, lo Stato deve costantemente adottare tutte le disposizioni che assicurino l’applicazione degli atti UE, modificare le norme statali, attuare i trattati internazionali… A questi compiti il legislatore italiano fa fronte annualmente con due specifici atti: la legge europea e la legge di delegazione europea. Questi due atti, fino al 2012 riuniti nella sola legge comunitaria, garantiscono che l’adattamento agli obblighi derivanti dall’appartenenza alla UE avvenga con cadenza periodica (annuale).
Legge europea La legge europea contiene norme di diretta attuazione da parte del Parlamento volte a garantire l’adeguamento dell’ordinamento nazionale all’ordinamento europeo, con particolare riguardo ai casi di non corretto recepimento della normativa europea.
Legge di delegazione europea contiene le disposizioni di deleghe legislative necessarie per il recepimento delle direttive e degli altri atti dell’Unione Europea che devono essere recepiti nell’ordinamento italiano. Il disegno di legge di delegazione europea, con l’indicazione dell’anno di riferimento, deve essere presentato al Governo entro il 28 febbraio di ogni anno. Viene anche prevista la possibilità di un secondo disegno di legge di delegazione, da adottare, se necessario, entro il 31 luglio di ogni anno.
CAPITOLO II
LO STATO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI
Il principale oggetto di studio del diritto pubblico è lo Stato e la sua organizzazione, cioè un “ apparato centralizzato stabile che detiene il monopolio della forza legittima entro un determinato territorio e su un determinato popolo ”. Lo Stato è certamente una forma di organizzazione del potere, un modo di organizzare una società per permetterne la sopravvivenza, ma non è una forma che esiste da sempre. Allo Stato, nella accezione moderna, sono precedute forme di organizzazione del potere del tutto diverse da quelle attuali.
NASCITA DELLO STATO MODERNO Il punto di svolta che ha segnato la nascita dello Stato moderno, è stata la pace di Vestfalia del 1648 , che con due trattati (Trattato di Munster e trattato di Osnabruck) pose fine alla guerra dei trent’anni (protestanti vs cattolici). La pace di Vestfalia riafferma un principio già enunciato quasi un secolo prima, il principio cuius regio eius religio , “di chi è il regno, di lui la religione”, ossia i sudditi seguano la religione del proprio governante. Questo principio è il nucleo fondamentale della sovranità. Tale principio, affermato nel 1555 con la pace di Augusta , e ribadito nel 1648 con quella di Vestfalia, rappresenta l’embrione della sovranità, vale a dire l’attributo fondamentale dello Stato moderno. In base alla pace di Vestfalia, i principi acquisiscono il potere di stabilire la religione per i propri sudditi ( sovranità interna ), ed al contempo la tutela da ingerenza esterne da parte dei loro pari ( sovranità esterna ). In sostanza la pace di Vestfalia, segna allo stesso tempo la nascita dello Stato moderno e quella del diritto internazionale, inteso come disciplina volta a regolare i rapporti tra enti parificati, gli Stati.
Quando si parla di Stato moderno, non si intende lo Stato con le caratteristiche che ha nel periodo storico in cui stiamo vivendo, difatti c’è una differenza tra stato e democrazia, in quanto lo stato esiste anche dove non regnano la democrazia e la tutela dei diritti (Corea del Nord). Per Stato moderno si intende quella forma di organizzazione del potere che qualifica un ente dotato di un territorio ed un popolo su cui si esercita la sovranità, ed un governo che esercita il potere politico. L'articolazione di questi elementi può dar vita a modelli anche molto diversi l’uno dall’altro (Stato assoluto, Stato liberale, Stato democratico, Stato totalitario, Stato del benessere…). Oggi l’Italia entra rientra nella categoria del cosiddetto Welfare State ( Stato sociale o del benessere), dove lo Stato si fa carico di alcuni interventi concreti tesi a garantire il benessere dei cittadini (organizzazione del sistema sanitario per garantire il diritto alla salute, garantire i cosiddetti ammortizzatori sociali per chi perse il lavoro e si trova in difficoltà…). Lo Stato sociale, ha caratteristiche completamente diverse dallo Stato affermatosi con la pace di Vestfalia, il quale a sua volta assommava su di sé i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
TERRITORIO Perché possa esistere uno Stato è necessario che vi sia un luogo fisico sul quale esso possa esercitare la sovranità. Lo Stato nasce come entità territoriale , un soggetto cioè che viene identificato attraverso la delimitazione di confini, al di là dei quali il suo potere cessa di avere effetto. L’esercizio di potere sovrano al di fuori dei confini dello Stato invaderebbe infatti il potere di un altro Stato e sarebbe per ciò stesso considerato atto ostile, lesione della sovranità altrui. (Base del diritto internazionale).
Un elemento fondamentale per stabilire i confini territoriali è il diritto internazionale che poggia su due regole basilari: volontarietà ed il mutuo riconoscimento. La volontarietà si riferisce al fatto che gli Stati si vincolano vicendevolmente attraverso accordi stipulati su base volontaria, i trattati internazionali. Questi rappresentano la principale fonte del diritto internazionale. Se uno Stato non desidera sottoporsi alle regole stabilite in un trattato, basta semplicemente che non vi aderisca, o, se lo avesse fatto, vi receda. Il mutuo riconoscimento, secondo pilastro del diritto internazionale, implica che l’esistenza stessa di uno Stato dipenda dal fatto che gli altri Stati lo riconoscano tale, ossia riconoscano che ha tutti gli attributi necessari per qualificarsi come Stato (in base alla Convenzione di Montevideo sui diritti e doveri degli stati del 1933 questi attributi sono: una popolazione permanente, un territorio definito e la capacità di entrare in relazioni con altri Stati).
La sovranità nello spazio aereo e nel sottosuolo è un concetto i cui limiti non sono chiari: un tempo si considerava che essa non incontrasse limiti in senso verticale. Lo Stato esercita la sovranità sullo spazio aereo che lo sovrasta, ed è il motivo per cui gli aerei che entrano nello spazio aereo di uno Stato devono essere autorizzati a farlo. Quel che non è certo è a quale quota si fermi la sovranità dello Stato, anche se tutti gli Stati sono concordi nel ritenere non più valida la regola di assenza di limiti, difatti il limite fissato è al più basso perigeo raggiungibile da un satellite terrestre, il quale è compreso tra 84 e 110 km al di sopra del livello del mare.
Il sottosuolo, invece è soggetto alla sovranità dello Stato solo fin dove arriva la concreta possibilità di sfruttamento.
La sovranità territoriale dello Stato si estende anche sui luoghi che non sono propriamente territori , come le sedi diplomatiche, nelle quali vige il diritto dello Stato di appartenenza. Si tratta del fenomeno della EXTRATERRITORIALITÀ. ES > si considerano soggette a sovranità dello Stato di appartenenza le sedi diplomatiche. All’interno della sede dell'ambasciata italiana a Pechino, Berna, Tirana, o in qualunque altro luogo nel mondo in cui se ne trovi una, vige il diritto dello Stato italiano, che è fatto rispettare dalle forze dell'ordine italiane lì presenti. Un reato commesso all’interno dell’ambasciata viene perseguito secondo il diritto dello stato di appartenenza e nulla può lo Stato in cui fisicamente si trova la sede d’ambasciata. È un requisito indispensabile per garantire che gli Stati possano intrattenere rapporti, le cosiddette relazioni diplomatiche.
L’extraterritorialità vale anche con riferimento alle navi e agli aeromobili, all'interno dei quali si esercita la sovranità dello Stato di appartenenza, o di bandiera. Diverso è il caso delle acque internazionali, che costituiscono una res communis omnium , cioè un bene appartenente a tutti. ➔ Qualsiasi Stato, anche privo di sbocco al mare, ha piena libertà di navigazione e di sorvolo , nonché di posare cavi o condotte sottomarine, costruire isole artificiali e altre installazioni purché autorizzate dal diritto internazionale. ➔ Ogni stato ha piena libertà di pesca e ricerca scientifica ➔ Le acque internazionali coincidono con quelle che si trovano oltre le 12 miglia nautiche adiacenti alla costa , sul quale lo stato esercita la propria sovranità territoriale. ➔ la zona economica esclusiva, invece, qui vale 200 miglia nautiche dalla costa , nella quale lo stato può esercitare il diritto di sfruttamento esclusivo delle risorse naturali, ma non la sovranità in senso pieno. ➔ le enclaves, infine sono porzioni di territorio sul quale si esercita la sovranità di uno Stato anche se sono interamente circondate da territorio straniero (es. comune campione d’Italia in Svizzera).
IL POPOLO È l’insieme degli individui su cui lo stato esercita la propria sovranità. Anche se l’art.3 afferma che la sovranità appartiene al popolo, nelle forme ed entro i limiti stabiliti dalla Costituzione, c’è differenza tra sovranità popolare e sovranità statale. In un sistema che prevede la sovranità popolare , i poteri attribuiti all’entità Stato rappresentano una sorta di delega necessaria a garantire la convivenza della società: dunque dire che lo Stato eserciti la propria sovranità sul popolo non contraddice l’attribuzione della sovranità al popolo, ma anzi rappresenta uno schema che consente ad un’organizzazione sociale (lo Stato) di funzionare. La contraddizione tra sovranità del popolo e sovranità sul popolo , solo apparente, emerge solo con riferimento ai sistemi che prevedono la sovranità popolare, ma possono esistere Stati che non siano democratici, difatti lo Stato, per esistere, ha bisogno di un popolo, ma non è detto che al popolo debba essere attribuita la sovranità (es. il popolo della Corea del Nord, che è a tutti gli effetti uno stato riconosciuto come tale dalla comunità internazionale, non certo dirsi titolare della sovranità).
La sovranità statale è soggetta a tutte le persone che si trovino all’interno del territorio dello stato, siano essi cittadini o meno.
C’è una differenza tra popolo e popolazione : ★ il popolo è l’insieme di individui legati allo stato dal vincolo della cittadinanza. Si continua a far parte del popolo indipendentemente dal fatto di trovarsi in territorio italiano o all’estero. ★ la popolazione è composta da tutte le persone che si trovano nel territorio dello Stato (anche i non cittadini) Es. > un cittadino statunitense che commette un reato in Italia, risponderà alla giustizia italiana, non a quella degli Stati Uniti, perché sul luogo in cui è stato commesso il reato è lo Stato italiano ad esercitare la sovranità.
Essere cittadini comporta l’acquisizione di diritti e doveri, i quali costituiscono lo status civitatis. Ci sono tuttavia diritti e doveri che includono tutta la popolazione (es. libertà di religione o dovere di pagare le tasse).
LIMITAZIONI DELLA SOVRANITÀ
La sovranità incontra dei limiti, nella sua dimensione esterna. È comune oggi usato il termine “ sovranazionale ” per qualificare i sistemi normativi come quelli dell’ Unione Europea o della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che si pongono al di sopra di quelli degli Stati che ne fanno parte. L’Unione Europea è un ordinamento che è abilitato a produrre regole che hanno la forza di imporsi all’interno degli ordinamenti degli Stati membri. L’UE ha anche un sistema sanzionatorio per punire gli Stati che non adempiono agli obblighi previsti dai trattati istitutivi e dal cosiddetto diritto derivato , cioè quello prodotto dalle istituzioni dell’unione sulla base delle competenze loro attribuite.
Inoltre, gli Stati che desiderano entrare a far parte dell’UE devono dimostrare di possedere particolari requisiti per ciò che attiene all’assetto democratico e al rispetto dei diritti fondamentali. Analogamente, la Convezione europea dei diritti dell’uomo ( CEDU ) vincola gli Stati che l’hanno sottoscritta al rispetto dei diritti da essa sanciti. Se non lo fanno sono punibili da parte di un apposito tribunale, la Corte di giustizia europea dei diritti dell’uomo ( Corte EDU ). Certamente si tratta di limitazioni alle quali gli Stati stessi hanno acconsentito e sono pertanto, in linea di principio, reversibili ed è sempre possibile per uno Stato recedere dagli accordi con cui è entrato a far parte dell’UE, cosa avvenuta nel caso della Brexit, o anche recedere della CEDU nelle forme previste dal diritto internazionale. Si tratta di una ipotesi di difficile realizzazione.
L’evoluzione verso forme di integrazione sovranazionale , con le conseguenti limitazioni di sovranità che ciò comporta si è spinta talmente in avanti da rendere difficile un regresso a situazioni paragonabili a quelle del periodo precedente alle due guerre mondiali.
LA SOVRANITÀ POPOLARE Lo Stato è voluto con il passaggio della sovranità dal sovrano al popolo. Bisogna sottolineare che sono necessarie ed inevitabili forme di rappresentanza così, il potere legislativo è esercitato dal Parlamento, eletto in modo da rappresentare la diversa composizione sociale, quello esecutivo è esercitato dal Governo, emanazione della maggioranza parlamentare, e la giustizia è amministrata in nome del popolo da giudici soggetti solo alla legge.
La principale forma in cui il popolo esercita la sovranità è dunque quella rappresentativa: l’elezione dei propri rappresentanti sono il momento in cui il popolo esercita la propria sovranità ed è quello che si definisce la democrazia rappresentativa. La sovranità può anche essere esercitata in forma diretta: ➔ referendum ➔ l'iniziativa legislativa popolare ➔ diritto di petizione Il popolo può addirittura partecipare all’esercizio della funzione giurisdizionale attraverso il sistema delle giurie popolari. La Costituzione stabilisce anche qua dei limiti , perché l’esercizio della sovranità non può corrispondere all’esercizio abusivo del potere: ad esempio se è garantito il diritto di manifestazione del pensiero e di associazione, ciò non significa che possa essere ammessa ogni forma di organizzazione partitica (la Costituzione vieta la “ riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista ”, come limita la possibilità di far uso del referendum abrogativo per alcune materie).
LA DEMOCRAZIA La nota definizione di democrazia, “ potere del popolo ”, è scorretta e riduttiva. La democrazia può assumere varie forme. La partecipazione è limitata alle forme previste dalla costituzione come cita l’art. 1 comma 2. La democrazia è un modo in cui si organizza una società per consentire a ciascun singolo individuo di partecipare alle scelte che coinvolgono tutti. “ Democrazia è partecipazione ” ( Giorgio Gaber). Dunque sovranità e democrazia sono inscindibilmente legate e per certi versi sovrapposte. Così, le forme in cui la sovranità viene esercitata delineano le forme stesse della democrazia: democrazia rappresentativa , laddove la partecipazione del cittadino è limitata alla scelta dei rappresentanti, mediante le elezioni, cui delegare il potere di operare concretamente e quotidianamente le scelte necessarie a garantire il benessere comune, e democrazia diretta , laddove invece il cittadino partecipa attivamente alle scelte che lo coinvolgono, come nel caso del referendum.
LIMITI DELLA DEMOCRAZIA La democrazia va limitata per proteggerla. Le decisioni prese direttamente dal popolo non hanno una legittimazione maggiore di quelle prese dalle autorità rappresentative, e per questo motivo esistono limitazioni sia per quanto riguarda la democrazia rappresentativa sia per quella diretta , per esempio l’ art. 75 della costituzione stabilisce che il referendum abrogativo non può riguardare alcune materie. La democrazia non deve tradursi in tirannia della maggioranza, perché è una democrazia efficiente non è quella che produce decisioni, ma quella che produce decisioni condivise. Perciò, una democrazia matura deve puntare alla massimizzazione del consenso , non alla sola governabilità, intesa come stabilità e capacità decisionale dei governi. Per questo motivo le minoranze vanno rispettate anche se bisogna rispettare ed ascoltare le opposizioni. Perciò si può dire che la democrazia è dialogo ed è dal confronto che emergono soluzioni condivise ai problemi di tutti.
Nonostante ciò i rischi della democrazia diretta non sono pochi, soprattutto per quanto riguarda la bassa affluenza alle elezioni: è per questo motivo che in alcuni ordinamenti si pone un limite di validità per i referendum, il cosiddetto quorum , un base al quale il voto non produce risultati se la partecipazione non supera una determinata soglia.
PLURALISMO E RAPPRESENTANZA In ogni democrazia assume un ruolo di fondamentale importanza il sistema elettorale , cioè l’insieme delle regole che consente di trasformare i voti degli elettori in seggi. I sistemi elettorali si rendono necessari laddove è riconosciuto il pluralismo. Pluralismo e rappresentanza sono dunque i connotati della democrazia, senza di essi nessuna vera democrazia è possibile. Il popolo mantiene la titolarità della sovranità, che gli appartiene, ma l’esercizio avviene in forme ed entro i limiti della costituzione. Le forme in cui viene esercitata la sovranità sono quelle della rappresentanza : il popolo sceglie dei rappresentanti attraverso le lezioni e a loro attribuisce la funzione di prendere decisioni in sua vece. I partiti ed i movimenti politici , che rappresentano un tramite tra la società e le istituzioni, sono garantiti dall’art. 48 della Costituzione, che riconosce in modo chiaro la loro libertà “ Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale ”. Anche in questo caso la costituzione pone dei limiti come il divieto di riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista. Fatta eccezione per queste limitazioni, vale il principio del pluralismo.
Alla base della democrazia sta l’idea che non esiste una sola ed esclusiva verità e che il confronto di idee è un valore aggiunto per una organizzazione sociale. Tutte queste diverse visioni del mondo devono potersi confrontare alla pari, ed è per questo che deve essere concesso loro di essere rappresentate nelle sedi istituzionali. Serve un meccanismo che consenta la sezione dei rappresentanti. Questo è il sistema elettorale.
I SISTEMI ELETTORALI Un sistema elettorale è il meccanismo attraverso il quale si realizza la trasformazione dei voti in seggi. Questa è la definizione della cosiddetta formula elettorale , che può essere di tipo maggioritario o proporzionale. Fanno parte dei sistemi elettorali le regole che definiscono l’elettorato, attivo e passivo, stabilendo ad esempio le cause di ineleggibilità e di incompatibilità, quelle che disciplinano lo svolgimento della campagna elettorale, ed ogni altra regola necessaria a permettere il funzionamento della macchina elettorale. I seggi sono i posti disponibili all’interno delle istituzioni rappresentative, ed in particolare l’istituzione rappresentativa per eccellenza, cioè il Parlamento. Nel Parlamento italiano i posti assegnabili tramite elezioni sono 600, 400 alla Camera dei Deputati e 200 al Senato.
Per attribuire ciascun seggio ad una singola persona servono i voti degli elettori. Ma in una elezione generalmente non si concorre tutti contro tutti. sarebbe troppo complesso, per cui le elezioni vengono organizzate ripartendo i seggi sul territorio. Questo si ottiene dividendo il territorio in circoscrizioni e collegi. In Italia le circoscrizioni sono 29 e coincidono, nelle regioni meno popolose, con il territorio regionale. Piemonte, Veneto, Lazio, Campania e Sicilia sono al loro interno divise in 2 circoscrizioni ciascuna. La Lombardia addirittura 4. Alla somma di 29 si arriva con la circoscrizione estero.
Le circoscrizioni sono a loro volta divisi in collegi elettorali , che possono essere di tipo uninominale o plurinominale : Nei collegi elettorali uninominali viene assegnato un unico seggio; Nei collegi elettorali plurinominali vengono assegnati più seggi. La ripartizione dei seggi tra le circoscrizioni, e successivamente tra i collegi, viene fatta in base al principio della proporzionalità. Questo perché deve essere rispettata l'uguaglianza di voto : ogni voto è infatti libero, segreto ed uguale.
IMPERFEZIONI DI UN SISTEMA ELETTORALE: LE SOGLIE DI SBARRAMENTO E IL PREMIO DI MAGGIORANZA Nei sistemi proporzionali si tende a risolvere il problema dell’instabilità derivata dalla frammentazione politica con meccanismi quali le soglie di sbarramento o il premio di maggioranza. Non è certo la soluzione perfetta, come ad esempio nel sistema politico italiano, dove una soglia posta al 3% dei voti rappresenta oltre 1.300.000 voti. Anche il premio di maggioranza rappresenta una ferita per il principio rappresentativo perché si fonda sulla sovrarappresentazione del partito, o della coalizione, vincente. Nessuna delle due misure è di per sé incostituzionale, a patto che venga utilizzata in modo proporzionale rispetto allo scopo perseguito.
Il SISTEMA ELETTORALE ITALIANO Il sistema elettorale in Italia è stato soggetto di tante riforme e tentativi nel corso della storia repubblicana. Abbiamo votato con un sistema proporzionale per il quale erano previste le preferenze fino agli anni 90’.
Matterellum Esso prevedeva un sistema misto in cui il 75% dei seggi era segnato con metodo maggioritario ed il restante 25% con metodo proporzionale tra i partiti che superavano la soglia di sbarramento del 4%. Il Mattarellum era stato soggetto di alcuni tentativi di riforma volti ad eliminare la quota proporzionale, rendendolo completamente maggioritario
