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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO
Che cos’è il DIRITTO? In senso OGGETTIVO indica un’insieme di norme giuridiche —> il cosiddetto ORDINAMENTO GIURIDICO. Mentre in senso SOGGETTIVO indica una pretesa (ex: “io ho il diritto di…”, ma perché io possa proclamare questo diritto dovrebbe esserci un sistema che me lo possa permettere). Non si può dire “è mio diritto” usandolo in senso soggettivo se non ho in mente che quella mia pretesa trova riscontro in qualche norma giuridica, che mi dà gli strumenti per tutelarla. Ma il diritto è anche l'insieme delle regole poste dallo Stato, fornite quindi della propria sanzione —> ossia la COERCIZIONE. I fenomeni giuridici che noi chiamiamo diritto sono legati alle coordinate spazio-temporali —> DIRITTO POSITIVO. Infatti, il diritto si differenzia da uno stato all’altro. Il diritto vale qui ed ora. Da un lato abbiamo le norme giuridiche, il cui rispetto è garantito dal ricorso alla forza pubblica, e dall’altro stanno i fenomeni pre o paragiuridici, costituiti da norme sociali. NORMA GIURIDICA è diversa da NORMA COMPORTAMENTALE. L’insieme di norme è l’ordinamento giuridico che si pone come qualcosa che organizza. Lo stato è uno dei possibili ordinamenti giuridici ma al suo interno ne ha molti altri —> regione, province, comuni, ma anche dell’unione europea stessa. Studieremo come l’ordinamento italiano si pone in corrispondenza con gli altri. Il diritto pubblico è diviso in:
- l'organizzazione costituzionale dello Stato, ossia i rapporti tra gli organi costituzionali (il parlamento, il governo, il presidente della Repubblica), la forma di governo; e quelli tra l'apparato dello Stato e il popolo —> la forma di Stato
- Organizzazione della pubblica amministrazione, sia livello statale che regionale degli enti locali
- le fonti del diritto, ossia i meccanismi con cui si producono le norme giuridiche nell'ordinamento italiano
- i provvedimenti amministrativi, ossia gli atti di applicazione delle leggi da parte della pubblica amministrazione
- le libertà e diritti costituzionali
- l'organizzazione della giustizia Il diritto pubblico si occupa del potere: economico ossia il possesso di certi beni necessari. (Ex: il proprietario che ottiene che una persona lavori per lui alle condizioni da lui stesso poste), ideologico che si avvale del possesso di certe forme di sapere (influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o dall'astenersi certe azioni. È quello di intellettuali, sacerdoti e scienziati), politico , quella specie di potere sociale che permette a chi lo
detiene di imporre la propria volontà ricorrendo anche alla coercizione fisica. Quest’ultimo si basa anche sulla LEGITTIMAZIONE , ossia sul principio di giustificazione. La legittimità nel nostro ordinamento è necessaria perché evita la prevaricazione dei più forti a danno dell’autonomia degli altri. Per evitare che il potere attribuito alle istituzioni non distrugga la libertà che invece dovrebbe proteggere, il costituzionalismo ha affermato attraverso principi e regole giuridiche, la LIMITAZIONE del potere politico (Ex: il principio della legalità e la separazione dei poteri). Inoltre, ad oggi il potere deve essere legittimato dal consenso popolare tramite le elezioni, i referendum e i mezzi con cui il popolo può esercitare la sua sovranità. Ultimamente, il diritto costituzionale si è diviso fra la dimensione nazionale del potere politico e la dimensione sovranazionale (europea o mondiale). Da un lato vengono dati più poteri a livelli territoriali inferiori, come le regioni comuni, ma allo stesso tempo c'è la progressiva costruzione di organizzazioni sovranazionali come l'Unione Europea. Weber ha sottolineato l’esistenza di tre tipi di potere legittimo:
- Potere tradizionale^ —> si basa sul carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e nella legittimità di coloro che esercitano un'autorità con quelle tradizioni
- Potere carismatico^ —> si basa sul valore esemplare o la forza eroica di una persona e degli ordinamenti che ha creato
- Potere legale-razionale^ —> si basa sul diritto di comando di coloro che ottengono il potere grazie alle procedure legali e lo esercitano nei limiti stabiliti (non esercitando il potere in modo tirannico)
LO STATO E LA SOVRANITÀ’
Lo STATO è un ente (territoriale sovrano) che esercita il monopolio della forza legittima (produce delle norme giuridiche che hanno delle sanzioni) in un determinato TERRITORIO e si avvale di un APPARATO AMMINISTRATIVO. Si differenzia dalle forme di organizzazione politiche precedenti perché il potere è concentrato in un determinato territorio, a capo di un'unica autorità e per la presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera la burocrazia. Quindi gli elementi costitutivi dello stato sono:
- ELEMENTO PERSONALE: popolo —> formato da tutti coloro che godono della cittadinanza
- TERRIOTORIALE: territorio
- GIURISDIZIONALE: apparato governante
POTERE SOVRANO
Chi esercita il potere sovrano?
- Teoria della sovranità della persona giuridica Stato —> configurazione dello STATO come persona giuridica, ossia come soggetto di diritto TITOLARE SOVRANITÀ’. Questa tesi dava una legittimazione di carattere “oggettivo” allo Stato ed era utile a rafforzamento dell'identità nazionali ancora deboli. Inoltre, Stato sovrano significa che non è più il re o una persona fisica a detenere il potere (i sudditi non gli appartengono) ma è un ENTE ASTRATTO che governa. Secondo l'interpretazione prevalente dello statuto Albertino, il sovrano non era né il re, né il popolo: bensì lo Stato medesimo personificato.
- Teoria della sovranità della nazione —> nasce dopo la rivoluzione francese. Anche nella dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 si dice che: “la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri”. L'assetto politico regime precedente, prevedeva lo stato assoluto = ossia il fondersi dello Stato con il re. Con la rivoluzione però, nasce l'idea di nazione —> appartenenza dovuta a valori, ideali e tradizioni comuni. La sovranità della nazione prevedeva che al re venissero tolti i poteri, ed inoltre metteva fine alla divisione del paese in ordini e ceti sociali (rendeva tutti CITTADINI UGUALI )
- Teoria della sovranità popolare —> J. J. Rousseau. VOLONTÀ DEL POPOLO SOVRANO —> ossia insieme di cittadini considerati come un ente collettivo. il popolo deve esercitare direttamente la sua sovranità ed essere RAPPRESENTATO. Art.1 —> La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. Tuttavia:
- La sovranità del popolo non si esercita direttamente ma attraverso un sistema rappresentativo basata sul suffragio universale. L'esercizio del potere politico deve svolgersi con il consenso popolare attraverso le elezioni.
- La diffusione di costituzioni rigide che hanno un'efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo attraverso procedure molto complesse, limitano l'esercizio del potere popolare.
- Pluralismo politico e sociale —> esistono molteplici gruppi sociali e deve essere garantita l'uguaglianza anche se questo significa favorire le minoranze al fine di tutelarle.
ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
Le organizzazioni internazionali limitano la sovranità. Ad oggi la finalità principale è quella di garantire la pace, mantenere la sicurezza e tutelare i diritti umani grazie all’ Organizzazione delle Nazioni Unite (26 giugno 1945) e alla Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo (10 dicembre 1948) creato dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite.
La limitazione della sovranità statale diventa evidente con le organizzazioni sovranazionali: CEE, CECA, CEEA, CE —> che poi è diventata UE. Gli Stati membri hanno trasferito a queste organizzazioni poteri rilevanti, come la competenza di produrre norme giuridiche vincolanti per gli Stati —> le quali prevalgono sul diritto interno del singolo. La storia della Comunità europea: inizio 1951, con il Trattato di Parig i che istituisce la CECA (Comunità europea del carbone e dell'acciaio). Con i Trattati di Roma del 1958 vengono istituite:
- La CEE^ (Comunità economica europea)
- L'Euratom^ (Comunità europea per l'energia atomica). Con il Trattato di Bruxelles , gli organi esecutivi (il Consiglio e la Commissione) delle tre Comunità vengono fusi. Per la prima volta elezione diretta a suffragio universale del Parlamento europeo. Nel 1992 —> Trattato di Maastricht : la competenza della Comunità si estende nel campo della politica economica e della moneta e viene istituita l'Unione europea, Nel Trattato di Lisbona del 2009 prende piede ufficialmente l'Unione europea Nucleo originale: Italia, Francia, Germania, Belgio, Olanda, Lussemburgo + UK, Irlanda, Danimarca, Grecia, Spagna, Portogallo, Austria, Finlandia e Svezia, Polonia, Estonia, Lettonia, Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia, Ungheria, Slovenia, Cipro, Malta, Romania e Bulgaria e Croazia. Turchia è in dubbio. Le comunità europee prevedono un mercato comune: libertà di circolazione delle persone, dei beni, dei capitali e dei servizi. Grazie la corte di giustizia si sono ottenuti molteplici diritti e l'integrazione fra i singoli paesi dell'Unione Europea. Carta dei diritti dell'Unione Europea: dignità umana, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia.
IL TERRITORIO
La sovranità è esercitata su un determinato territorio.Territorio: spazio di sovranità, di sopravvivenza e di validità. Se un altro soggetto o Stato volessero esercitare nel medesimo ambito spaziale un potere altrettanto indipendente, sarebbero messe in discussione la sovranità e la stessa esistenza dello Stato. La condizione per garantire allo Stato l'esercizio della sovranità è la DELIMITAZIONE DEL TERRITORIO. Tutta la terraferma tranne l'Antartide è divisa in Stati. Diritto internazionale —> corpo di regole che servono a delimitare l'esatto ambito territoriale di ciascuno stato, dato che le leggi di ogni paese valgono solo fino ai confini:
- (^) Terraferma —> porzione di territorio delimitato dai confini che possono essere naturali (fiumi, catene montuose) o artificiali e sono delimitati da trattati internazionali.
- Il coniuge di un cittadino italiano che dopo il matrimonio risiede in Italia per almeno due anni o che si è sposato da almeno tre anni (un anno e mezzo se con figli)
- Dallo straniero che ha un genitore o ascendente italiano per nascita.
- Dallo straniero maggiorenne adottato da cittadino italiano e che sia residente da almeno cinque anni in Italia.
- Dallo straniero che ha prestato servizio allo Stato per almeno cinque anni.
- Dal cittadino di uno degli Stati membri dell'Unione Europea, dopo almeno quattro anni in Italia.
- Dall'apolide dopo almeno cinque anni di residenza.
- Dallo straniero dopo 10 anni di regolare residenza. La perdita della cittadinanza può avvenire per rinuncia o automaticamente se si decide di stabilire la propria residenza all’estero. Con integrazione europea il rapporto tra lo Stato e cittadini diminuisce l'esclusività. Il trattato di Maastricht ha introdotto LA CITTADINANZA DELL’UNIONE , che completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce. Il cittadino può agire nei confronti dello Stato di cui possiede la cittadinanza per far valere i diritti che gli spettano. Diritto di circolare soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri + la tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari + diritto di rivolgersi a un mediatore europeo + diritto di elettorato attivo e passivo e partecipazione alle elezioni del parlamento europeo. L'unione si impegna a rispettare i diritti fondamentali sanciti nella convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e del cittadino
LO STATO COME APPARATO E PERSONA GIURIDICA
Lo Stato si differenzia dalle altre organizzazioni politiche in quanto vanta un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. Ha CARATTERE IMPERSONALE, perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite —> esiste indipendentemente dalle persone che lo fanno funzionare. L'esistenza prescinde dalle persone fisiche concrete. Il funzionamento presuppone la presenza di una burocrazia di professionisti che seguono compiti amministrativi nel rispetto delle regole tecniche. PERSONA GIURIDICA —> figura soggettiva con cui l'ordinamento attribuisce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici. Le persone giuridiche sono figure soggettive immateriali (ex: associazioni e società commerciali). Dichiarando lo Stato persona giuridica si impediva l'identificazione dell'autorità nell’apparato.
Sul piano internazionale lo Stato agisce come persona , mentre sul piano interno lo Stato agisce tramite i suoi enti (comuni) o i suoi organi (il ministro, il prefetto, il dirigente) o un'altra parte dell’apparato. Bisogna differenziare lo Stato persona e lo Stato comunità.
- STATO PERSONA^ —> è l'apparato dello Stato e i soggetti che governano: come Stato apparato, Stato governo, Stato ente e Stato soggetto.
- STATO COMUNITÀ^ —> l'intera organizzazione sociale dotata di propri ordinamenti: Stato collettività, Stato nazione
- STATO ORDINAMENTO^ —> Stato persona + Stato comunità
GLI ENTI PUBBLICI
Accanto allo Stato esistono diversi enti pubblici ( regioni, province e comuni ) —> apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche o come soggetti giuridici. Sono diversi dalle persone giuridiche private (associazioni riconosciute, fondazioni e società) in quanto NON sono strumenti e offerti dal privato per perseguire i propri interessi leciti, ma sono istituiti con legge per il soddisfacimento degli interessi ritenuti comuni ad una determinata comunità —> INTERESSI PUBBLICI. Con il pluralismo sono nati numerosi interessi pubblici spesso tra loro in conflitto come: l'interesse allo sviluppo industriale e la tutela ambientale —> ETEROGENEITÀ DEGLI INTERESSI PUBBLICI. Ad alcuni enti viene riconosciuta l'autonomia politica e i loro organi sono eletti direttamente dai cittadini. 20 regioni e 8000 comuni.
LA POTESTÀ PUBBLICA
POTESTÀ PUBBLICA/POTERE DI IMPERIO —> potere di determinare unilateralmente gli effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell’atto, indipendentemente dal loro consenso. Lo Stato e gli enti pubblici sono collocati delle norme giuridiche una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati e per questa ragione gli effetti giuridici dei loro atti derivano dalla loro manifestazione di volontà ed è irrilevante il consenso o il dissenso dell'interessato. Leggi i provvedimenti amministrativi e le sentenze producono degli effetti nei destinatari anche se loro non hanno prestato consenso. Le potestà pubbliche devono essere esercitate in modo conforme al modello legale —> PRINCIPIO DI LEGALITÀ. Per i privati per vige il PRINCIPIO DI AUTONOMIA PRIVATA —> possono provvedere da sé liberamente a disciplinare i propri rapporti nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge.
- potestà normativa: potere di disporre le regole (in Italia le due camere)
- potestà amministrativa: potere di curare gli interessi pubblici applicando regole. Modo di applicare le regole disposte da chi ha il potere nella vita
Questi pareri si dividono a loro volta in:
- Parere facoltativo —> se l'organo deliberativo ha la facoltà di richiederlo, ma non d’obbligo.
- Parere obbligatorio —> pareri obbligatoriamente richiesti.
- Parere vincolante —> obbligatoriamente seguiti dall'organo che decide. Se la legge non lo prevede espressamente, i pareri non sono vincolanti. Salvo che la legge non dica il contrario, consentono all'organo che decide di agire in difformità da questi.
- di controllo^ —> organi che devono verificare la conformità delle norme —> ossia la LEGITTIMITÀ ovvero il MERITO di atti compiuti da altri organi
ORGANI COSTITUZIONALI
- (^) Sono elementi necessari , la mancanza di uno di essi determinerebbe l'arresto dell'attività statale.
- (^) Sono elementi indefettibili , non possono essere soppressi o sostituiti con altri organi senza far mutare lo Stato (se venisse soppresso il parlamento cambierebbe la forma del nostro Stato)
- (^) La loro struttura è dettata dalla costituzione.
- (^) Ciascuno di essi si trova in condizioni di parità giuridica con gli altri organi costituzionali.
FORMA DI STATO E FORMA DI GOVERNO
- FORMA DI STATO^ *—> rapporto che corre tra le autorità dotate di potestà di imperio (hanno il potere di fare una legge senza il consenso delle persone) e la società civile, l'insieme di principi e di valori a cui è stato ispira la sua azione. Rapporto fra stato e società. Per capire forma di stato prendo di riferimento l’apparato governante e lo rapporto da un lato al popolo e dall’altro al territorio. Al variare di questo dipendono finalità differenti. Risponde alla domanda: “qual è la finalità dello Stato?” “Che rapporto c’è tra stato e società?” Ex: stato assoluto, liberale, democrazia pluralista (detto anche costituzionale), totalitario e socialista. L’unione fra l’apparato governante/popolo e conformazione territoriale dello stato da origine a:
- (^) STATO UNITARIO (stato regionale) —> popolo e territorio sono organizzati attorno ad un solo apparato governante. Prevede un’organizzazione tale che accetta altri ordinamenti derivati come regioni ed enti locali (province e comuni). Italia stato unitario ad ampio decentramento (a caratterizzazione regionale) Stato sovrano che si da una costituzione dove sono riconosciuti enti territoriali e hanno autonomia di tipo politico e hanno capacità legislative. Regioni trovano spazio nella carta costituzionale.
- (^) STATO COMPOSTO (stato federale) —> popolo e territorio sono organizzati attorno a due apparati governanti. Percorso formativo di uno stato federale: USA —> nasce dalla presenza di stati sovrani che attribuiscono ad uno stato federale attraverso la costituzione determinati poteri. Non c’è entità iniziale. Stati indipendenti si danno un testo comune. Le regioni non sono come stati perché non hanno sovranità.
- (^) ORGANIZZAZIONE SOVRANAZIONALE DI STATI (UE) Ex: stato unitario, confederale, federale, regionale
FORMA DI STATO COSTITUZIONALE
(o democratico pluralista) Struttura aperta alle istanze delle attività, questi sono i caratteri strutturali:
- Pluralismo politico: più partiti, sindacati
- Pluralismo sociale: formazioni sociali diverse
- Pluralismo religioso: aperture verso le confessioni religiose
- Funzioni di indirizzo politico: parte dal basso, passa alle camere e al Parlamento e viene messa in atto dal governo
- Pluralismo informativo e sfera pubblica: stato democratico con svolgimento dell’attività politiche, governative e legislative alla luce del sole (niente nascosto)
- Carta costituzionale compromissoria, rigida e garantita: presenza della costituzione (rigida —> non può essere cambiata stantio facilmente) Queste si applicano nelle democrazie occidentali: UK, USA, Canada, Giappone Australia… La finalità è quella di garantire il pluralismo riconosciuto in costituzione. Le Libertà individuali e i diritti delle minoranze vanno difesi dalla regola della maggioranza (che non deve diventare dittatura)
- FORMA DI GOVERNO^ *—> I modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno Stato-apparato e l’insieme di rapporti che intercorrono fra i due. Risponde alla domanda: “chi governa nell’apparato statale?” “Quali sono i rapporti fra i palazzi di potere?” Ex: (neo)parlamentari, (semi)presidenziali e direttoriali. Sono degli idealtipi ricavati attraverso la comparazione di più esperienze. Lo stato è un ORDINAMENTO A FINI GENERALI —> può assumere come proprio qualsiasi fine (in ogni epoca storica esiste un fine prevalente che da luogo ad una particolare relazione fra lo stato e la società). Ex: lo Stato liberale —> ha la finalità di garantire l'autonomia e la libertà dell'individuo. Lo stato doveva astenersi dall'intervenire nella società e nell’economia. Stato sociale —> uguaglianza tra i cittadini allora sono diventati necessari degli interventi per rimuoverne gli ostacoli. RAPPORTO DI STRUMENTALITÀ tra forma di stato e forma di governo.
Art. 76 (legge di delega) —> l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al governo, se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. Art. 77 (decreto legge) fonte di produzione fatta dal governo (consiglio dei ministri e non dalle due camere). Art. 288 dell’Unione Europea (organizzazione sovra-nazionale) “Per esercitare le competenze dell’unione le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.” Il regolamento ha portata generale. È obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. Esistono inoltre forti di livello COSTITUZIONALE, SUBCOSTITUZIONALE E SUBLEGISLATIVO.
FONTI DI COGNIZIONE
Sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscere la fonte di produzione. Ne esistono di ufficiali e private. Tutti gli atti normativi dello Stato devono essere pubblicati nella " Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ” ed inseriti nella “raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana” che viene stampata annualmente. Esistono anche delle sentenze dedicate la corte costituzionale, all'Unione Europea e alle leggi regionali. Altre fonti ufficiali sono i bollettini ufficiali delle regioni, la Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea e le fonti ufficiali provinciali e comunali. L’atto pubblicato entra in vigore e diviene obbligatorio per tutti soltanto dopo la vacatio legis ossia un periodo di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Successivamente vige la presunzione di conoscenza della legge “ ignorantia legis non excusat” e l'obbligo del giudice di applicarla senza bisogno che siano le parti e provare l’esistenza. Le fonti non ufficiali possono essere forniti da soggetti pubblici (ministeri) o privati (case editrici, riviste) ma non hanno valore legale.
FONTI-ATTO E FONTI-FATTO
- FONTI-ATTO O ATTI NORMATIVI^ —> sono parte degli atti giuridici. Definiti come: “l'espressione di volontà normativa di un soggetto cui l'ordinamento attribuisce l'idoneità di porre norme giuridiche”. Hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti (quindi sono fonti del diritto) e devono essere imputabili in quanto abilitati dall’ordinamento giuridico. Sono fonti scritte, imputabili alla volontà di un soggetto preciso.
- FONTI-FATTO O FATTI NORMATIVI^ —> tutte le altre fonti che l'ordinamento riconosce e di cui ordina l’applicazione, non perché prodotte dalla volontà di un determinato soggetto, ma per il semplice fatto di esistere. Sono fonti non scritte e involontarie come la consuetudine. Le fonti-fatto sono quelle che producono norme richiamate dal nostro ordinamento, ma non prodotte dai nostri organi come: norme Unione
Europea, Fonti comunitarie, consuetudini e norme di diritto internazionale privato —> regolano l'applicazione della legge quando i soggetti coinvolti sono collegati da ordinamenti giuridici diversi (ex: cittadino italiano e cittadina austriaca litigano per l'affidamento dei figli comuni o per la successione dei beni lasciati in verità da un comune parente straniero. In questo caso la soluzione sono le disposizioni contenute nelle preleggi. Il giudice italiano applica le leggi di un altro paese —> che sono fonti-atto nei rispettivi ordinamenti di appartenenza e fonti-fatto per il nostro. Le fonti-fatto appartengono alla categoria generale dei fatti giuridic i ossia eventi naturali o sociali che producono conseguenze rilevanti per l'ordinamento. La differenza fra i fatti normativi e giuridici, è che dai primi dipende il sorgere di norme vincolanti per tutti. Affinché possano essere i prodotti effetti normativi c'è bisogno che ogni atto si manifesti nella sua forma essenziale —> deve avere elementi come:
- L’intestazione dell'autorità emanante (ex: decreto del presidente della Repubblica, decreto ministeriale)
- Il nome proprio dell'atto (ex legge, decreto-legge, legge regionale).
- Il procedimento di formazione—> sequenza di atti preordinata a risultato finale (emanazione dell'atto normativo). Qualsiasi atto che non rispetti il procedimento prescritto ha un vizio di forma —> non è efficace e compromette la stabilità. L'atto è suddiviso in articoli > commi. Gli articoli sono corredati da una rubrica che ne indica l’argomento. Possono essere raggruppati in capi > titoli e parti. (> a loro volta) Inizialmente si diceva che la fonte.fatto per eccellenza fosse la CONSUETUDINE ossia un comportamento sociale ripetuto nel tempo fin quando, ignorata la sua origine, viene sentito come obbligatorio e giuridicamente vincolante. La consuetudine è scomparsa dagli ordinamenti moderni. La continua interpretazione di una disposizione di legge crea —> Consuetudine interpretativa. DIRITTO VIVENTE —> una disposizione che tutti (i giuristi e gli interpreti) interpretano allo stesso modo e si ottiene quindi una stessa norma, nonostante il suo tenore letterale potesse autorizzare anche interpretazioni diverse. La fonte-fatto spesso scaturisce dalla continua interpretazione di una fonte-atto. Consuetudini facoltizzanti —> consentono comportamenti che le disposizioni scritte non vietano esplicitamente (come la nomina di vicepresidenti, ministri senza portafoglio e sottosegretari di governo) —> ossia organi non necessari che vengono nominati accanto i ministri e al presidente del consiglio. Questi comportamenti costanti sono diventati praticamente obbligatori (illegittimo il governo che non ha vicepresidenti o sottosegretari). Le consuetudini costituzionali più comuni sono le
religiose attraverso intese con la costituzione —> di modo che quella legge non sia unilaterale ma codecisa da stato + rappresentanti. Come si fa a far entrare un trattato nella nostra costituzione? L’attività la svolgono i ministri degli esteri (rappresentanti del governo), fanno firmare e negoziano il trattato. Poi passa al parlamento —> detentore della volontà popolare che lo autorizza. Poi il pres. repubblica ratifica i trattati.
- (^) RINVIO MOBILE (formale o non-recettizio) —> meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama NON un atto di un altro ordinamento, ma una fonte di esso. Se subisce delle modifiche il nostro ordinamento si adatta automaticamente. Differenze: Nel rinvio fisso —> i soggetti devono solo interpretare il testo normativo come se fosse un atto interno (anche se complicato perché scritto in un linguaggio diplomatico diverso), mentre nel rinvio mobile —> I soggetti devono anche ricercare le disposizioni in vigore nell’ordinamento “straniero” dovendo tener conto di tutti i mutamenti che in esso sono prodotti.
IL COMPITO DEL LEGISLATORE E DELL’INTERPRETE
L'atto normativo è un documento con determinate caratteristiche formali —> colui che può emanare atti normativi è il LEGISLATORE un organo che esprime la sua volontà normativa attraverso gli enunciati (unità linguistica minima dotata di significato completo) o disposizioni. Queste però possono avere più sfaccettature di significato, una frase si può cambiare a seconda del contesto e del modo in cui è scritta. L’interprete deve comprendere e cercare di dare un senso univoco alle norme emanate. Distinzione tra: interpretazione e applicazione. Applicazione consiste nel passare dalla norma generale e astratta, ad un caso particolare e concreto. Se è compiuto da chiunque (generalità), in qualsiasi circostanza (astrattezza), il comportamento X, deve esserci la conseguenza Y. Ex: Tizio uccide X; tizio subisce la conseguenza Y —> sillogismo giudiziale: premessa maggiore (la norma); premessa minore (il fatto): conclusione (applicazione della norma al fatto). La norma è il frutto dell'interpretazione delle disposizioni, il loro significato, quello che possono dire in relazione al caso specifico. Questo non è colpa del legislatore, ma del linguaggio. Spesso il legislatore cerca di ovviare emanando altre norme che spiegano ulteriormente le disposizioni iniziali —> interpretazione autentica (si emana un’altra disposizione con cui si dice che l'altra disposizione va intesa in un determinato significato). Tuttavia, il legislatore non può sostituirsi agli interpreti perché glielo impedisce principio di divisione dei poteri —> separazione dei compiti fra chi dispone, chi impone e chi interpreta le disposizioni. Il legislatore deve focalizzarsi sulla coerenza delle norme —> una cosa non può essere
permessa e vietata allo stesso tempo. Per evitare i contrasti tra norme —> ANTINOMIE (disposizioni che esprimono significati tra loro incompatibili o contrastanti) l’interprete usa l’interpretazione sistematica —> le rende compatibili attraverso un’interpretazione particolare. I criteri di soluzione delle antinomie sono impliciti nell’ordinamento. Perché si formano contrasti fra norme?
- Ordinamento dinamico quindi produzione di norme nuove
- Modifiche sociali e progressi della scienza richiedono nuove norme
- Ci sono tante fonti del diritto che possono influire
- Ogni fonte del diritto ha la propria sfera di competenza Esistono altre interpretazioni:
- INTERPRETAZIONE ESTENSIVA : “vietato l’accesso ai cani” —> vocabolo cani è troppo ristretto
- INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA : “vietato l’accesso ai veicoli” —> vocabolo veicoli troppo ampio
- INTERPRETAZIONE LOGICA : chiarire l’intento razionale, la logica delle parole che esprimono la regola. Qual è lo scopo? Perché? Lettura logico- razionale della disposizione
- INTERPRETAZIONE SISTEMATICA : chiarire il significato ricorrendo ad altre disposizioni, trovare la razionale collocazione della regola: qual è il contesto?
- INTERPRETAZIONE LETTERALE : il significato delle parole che formano la disposizione
- INTERPRETAZIONE DOTTRINALE : ovvero associare ad una determinata norma il significato della dottrina. Non ha valore legale ma può influire sull'interpretazione giurisprudenziale.
- INTERPRETAZIONE GIURISPRUDENZIALE : si intende il significato della norma secondo il giudice che è chiamato ad applicarla ed è dato all'attività interpretativa della corte di cassazione e della corte costituzionale Esistono però delle leggi che non possono essere interpretate: ART.12 del codice civile: Le preleggi —> nell’applicare le leggi non possono darsi altri significati se non quelli che si evincono dalle parole stesse. Se una controversia non può essere decisa con una disposizione, si ha riguardo delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Principio analogia —> disposizioni che regolano casi simili (no nelle norme penali) e vede in che modo sono stati affrontati. Per interpretare ed applicare le norme si fa caso anche a: Fattispecie astratta = ipotesi formulata in parole scritte nella disposizione che identifica un determinato comportamento, cui fa seguito la norma da applicare. Fattispecie concreta = il fatto materialmente accaduto
Oppure nell’art.2 comma 1 del codice penale afferma che nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Se in un secondo momento c’è una legge che depenalizza qualcosa per cui io sono imputato, quello non è più reato, ma è il principio del favore nei confronti del condannato —> alleggerire le conseguenze penali In materia penale, se l’abrogazione di una norma è favorevole si applica retroattivamente se è sfavorevole è irretroattiva; mentre in materie diverse da quella penale c’è il divieto di retroattività. Principio di retroattività vale anche per l’abrogazione —> solo per il futuro. La vecchia norma perde efficacia dal giorno dell'entrata in vigore del nuovo atto. Il giudice tutt'ora applica norme abrogate da diversi anni in quanto l'abrogazione opera ex nunci ed ex tunc (da ora e per sempre). REFERENDUM ABROGATIVI: siamo riusciti grazie alla loro manipolazione, a cambiare il sistema di leggi. Nasconde l’incapacità degli organi legislativi di modificare le leggi elettorali. Nella disposizione preliminare al codice civile Art.15 si definisce il criterio con il quale possono essere abrogate le leggi:
- ABROGAZIONE ESPRESSA: le leggi sono abrogate solo se il legislatore lo dice chiaramente e testualmente. Nella disposizione: “sono abrogate le seguenti norme…”. Ciò che dispone il legislatore vale per tutti.
- ABROGAZIONE TACITA O DI INCOMPATIBILITÀ: fra due nome. Qui l’abrogazione non è disposta dal legislatore, ma anzi è a causa sua, perché non ha eliminato le vecchie disposizioni quindi ce ne son due uguali ma che dico cose diverse. Prevale quella successiva. Non può eliminare le disposizioni perché appartengono al mondo dei testi e lui si deve occupare di interpretazione. Queste però non valgono per tutti, ma non vincolano gli altri giudici —> perché loro sono soggetti soltanto alla legge e non anche all’interpretazione.
- ABROGAZIONE IMPLICITA : si deduce perché la nuova norma è di riforma integrale e organica dell’oggetto (ex: testo unico perché riformano un intero settore di materie). La nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. L'interprete lo capisce da solo che quella prima è abrogata, senza che il giudice la modifichi. Molto simile a quella tacita. La nuova legge può riformare solo in parte la materia disciplinata dalla legge precedente o totalmente.
G
ERARCHICO : “in caso di contrasto tra norme di due disposizioni poste da fonti gerarchicamente ordinate, va preferita quella prodotta dalla fonte di grado più elevato ” —> io la utilizzo pensando alla forza degli atti normativi: se trovo le fonti ordinati in modo gerarchico: il più forte vince sul meno forte a prescindere dalla data e dal tempo di produzione (Costituzione>fonte primaria>secondaria) se troviamo un’antinomia.
- Costituzione (Revisione costituzionale) —> forza di legge costituzionale (massima forza della costituzione
- Preleggi (abrogazione della legge) —> forza di legge (delle fonti primarie)
- Preleggi —> forza regolamentare (delle fonti secondarie) Si attribuisce maggiore o minore forza in base al consenso politico che ha ottenuto. Legge>ordinamento>consuetudine. Effetto giuridico del criterio gerarchico non è l’abrogazione ma l’annullamento (Art. 134)—> dichiarazione di illegittimità che dispone un giudice con una sentenza (non un interprete) nei confronti di un atto o norma. L’annullamento non è mai automatico è necessaria la sentenza. Sono dunque possibili fonti efficaci anche se invalide. Quando viene dichiarata illegittima perde validità ed efficacia e non può più essere utilizzata né nel passato né nel futuro. Ha effetti retroattivi nei rapporti aperti (no sentenza). La validità —> è la conformità di un atto rispetto alle norme che lo disciplinano e vale solo per gli atti. Non è un concetto ristretto come quello di legittimità. L'atto invalido è viziato, Due tipi di vizi:
- formali^ —> riguardano la^ forma dell'atto^ (ex: perché è emanato da un organo non competente, oppure se il procedimento per la formazione non corrisponde con quanto prescritto da norme superiori). Tutto l'atto è viziato. - sostanziali^ —> riguardano^ i contenuti normativi. La disposizione è viziata perché produce un'antinomia con le norme tratte da disposizioni superiori. VALIDITÀ O VIZI —> compromettono la stabilità. Una legge viziata —> contrasta con la costituzione e può essere sia in relazione al procedimento, per come è stata posta, o anche per il contenuto (“libertà personale non è valida” questa è in contrasto con la costituzione). Per annullare una norma bisogna che ci sia la sentenza della corte costituzionale. Bisogna istaurare un processo di fronte alla corte. Esistono tutt’ora fonti efficaci anche se invalide. Non tutti i giudici possono annullare le fonti.
- Corte costituzionale : annulla dalle fonti primarie e costituzionali
- Giudice amministrativo^ (tribunale amministrativo regionale, consiglio di stato): annulla le secondarie
- Giudice ordinario : non può annullare nessuna norma, ma presentarlo alla corte costituzionale o sospendere l’efficacia (si chiama disapplicare ). Una legge è in contrasto con qualche articolo della costituzione, allora la corte toglie di mezzo questo vizio. Questo ha effetti generali (vale per
