DIRITTO ROMANO - MANTELLO, Sintesi del corso di Istituzioni di Diritto Romano

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Antonio Mantello

DIRITTO PRIVATO ROMANO

LEZIONI I

esse si individua l’intera opera sia come destinata all’insegnamento, sia come fonte legislativa;

• i Digesta , ovvero le Pandecte (da “digerire”, mettere insieme in modo ordinato, e da “παν δέχομαι”, raccolgo tutto in senso enciclopedico), composti dai brani necessari per la comprensione dei problemi giuridici, estratti dagli scritti dei giuristi romani vissuti precedentemente;
• il Codex repetitae praelectionis (codice in seconda edizione), che si distingue dal Digesto perché riguarda non gli scritti giurisprudenziali ma le constitutiones imperiali sui singoli temi giuridici e perché la valenza normativo-precettiva non è stata attribuita a posteriori, ma è intrinseca al materiale stesso;
• le Novellae Costitutiones , costituite dagli atti normativi emanati dall’imperatore dopo la pubblicazione delle prime tre parti fino alla sua morte; per questo tale produzione non fu riunita dallo stesso Giustiniano ma da altre figure al di fuori della cancelleria imperiale.

Tali materiali causano svariati problemi perché:

• le varie parti sono nate in momenti successivi;
• nelle stesse parti vi sono soluzioni contraddittorie;
• nei Digesta si hanno richiami a costituzioni antiche, senza riportare però le modifiche subite da esse ad opera delle costituzioni giustinianee;
• le Novelle Constitutiones introducono una disciplina nuova rispetto a quella delle altre parti ufficiali.

L’ esportazione in Italia avvenne in due momenti:

1. Invio dell’opera perché venisse pubblicata;
2. Richiesta del papa Vigilio, soddisfatta da Giustiniano che ne confermò la vigenza anche in Italia.

L’Italia divenne così terra di diritto giustinianeo-bizantino, almeno fino alla dominazione longobarda, dopo la quale la situazione non fu recuperabile nemmeno con l’incoronazione di Carlo Magno nell’800. La sopravvivenza del corpus si ebbe ad opera della Chiesa, con sommari, riassunti e raccolte e con l’importazione dall’Oriente di nuove raccolte nei territori ancora bizantini, come la τα βασιλικα , volta al recupero del modello giustinianeo con la distribuzione in 60 libri del materiale del corpus. La ricomparsa della versione originale del corpus si ebbe tra XI e XII secolo d.C. in Italia con un processo fatto di analisi testuali dirette a stabilire regole giuridiche per il presente. Autore del recupero fu Irnerio , la cui interpretazione del corpus era basata sull’elaborazione delle glosse , ovvero annotazioni al testo per chiarirne il significato ma anche per effettuare una sua analisi critica. L’opera dei glossatori fu rivista da Accursio che elaborò la “Magna glossa”, o semplicemente “Glossa”. Nel tardo medioevo invece si ebbe un altro tipo di studio del corpus, basato stavolta sul commento ; i commentatori approfondirono l’opera dei glossatori, andando però alla ricerca del significato più profondo e delle rationes sottostanti al tessuto linguistico. Tale opera risentiva della riscoperta della logica aristotelica, grazie alla quale si capì che l’interpretazione del diritto doveva svolgersi dal basso verso l’alto e partire dal dato reale, ossia dalla norma giustinianea.

Il lavoro dei glossatori e poi quello dei commentatori è passato alla storia con il nome di “ mos italicus ”, per il luogo di nascita e sviluppo. Ciò avvenne con l’avvento dell’Umanesimo, nato e sviluppatosi in Italia sotto il profilo letterario, ma maggiormente in Francia per l’ambito giuridico, tanto da creare lì il cosiddetto “ mos gallicus ”, contrapposto a quello italiano. Si frantuma così l’unità della riflessione sul corpus avutasi nel medioevo e si viene a concepire che esso possa essere letto in molteplici, differenti modi. In Italia si avvertì l’esigenza tipicamente umanistica di guardare al segmento storico greco-romano nella convinzione che lì si potesse trovare la chiave per risolvere i problemi esistenziali del presente. Così Giustiniano era visto come l’esponente dei

• la predilezione per un ordine rigoroso dei precetti.

Il giusnaturalismo però non fu di per sé sufficiente a impedire la creazione dello stato assoluto , tanto che gli stessi sovrani si servirono di esso, trasferendo i suoi concetti nella sfera storico-positiva. Ciò si nota in Austria , dove fu pubblicato il “ Codice civile per i territori ereditari tedeschi ”: in esso si affermava l’attenuazione delle distinzioni sociali a favore dell’idea giusnaturalistica dell’uomo in sé e per sé, ma per una rigorosa applicazione di tali concetti fu necessaria la Rivoluzione francese. Nel 1804 Napoleone pubblica il “ Code civil des francais ”, nella cui apertura si hanno due norme fondamentali che esprimono la possibilità di esercitare i propri diritti civili indipendentemente dal possesso della cittadinanza. Ciò è espressione di qualcosa di nuovo, proveniente dalla distruzione dell’ordinamento monarchico assoluto dell’ancien règime , anche se Napoleone non esitò a farsi incoronare imperatore, giustificando tale atto come l’unico modo per salvare la rivoluzione. Dopo l’avventura napoleonica e la Restaurazione seguita al Congresso di Vienna del 1815 si ebbe il definitivo abbandono del giusnaturalismo a favore della supremazia del diritto positivo; ciò avvenne grazie al codice civile , che ebbe origine nella circostanza della nascita, dal terzo stato, della borghesia , che ha reinterpretato il giusnaturalismo in base alle esigenze del capitalismo moderno. Così però i ceti intermedi finirono per creare un ordinamento del tutto a proprio favore. Il codice civile napoleonico è stato comunque un archetipo, almeno per l’Italia, dove fu sfruttato per il codice civile del 1865, immediato antecedente di quello del 1942, tuttora vigente. Altrettanto non avvenne in Germania dove l’idea dell’utilizzo del modello francese fu bocciata e sostituita da quella di un ulteriore recupero del corpus iuris come modello base. I risultati della Pandettistica , movimento scaturito da tale recupero, sfociarono nel codice civile del Reich bismarckiano del 1900. Si chiude così il periodo delle grandi codificazioni e il corpus venne rispedito nel passato, non avendo più alcuna influenza sul presente, caratterizzato dalle codificazioni moderne.

L’analisi del corpus ha il fine di ricostruire sia il diritto presente in esso, sia quello ad esso precedente a noi pervenuto minimamente per altra via. Il periodo identificabile come ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA è quello che va dall’VIII secolo a.C. al VI d.C., distinto da quelli successivi perché in essi il corpus non ha causato il prolungamento di tale esperienza ma è servito come strumento per l’individuazione di un diritto nuovo.

2. Dal presente al passato

Per esperienza giuridica si intende il complesso di regole che disciplinano le strutture organizzative, i loro rapporti con le persone e i loro stessi rapporti intersoggettivi.

presente la realtà storica del tempo che privilegiava l’assetto organizzativo statale. A nessuno dei due interessava la distinzione diritto giusto / diritto ingiusto , perché:

• Kelsen elabora una dottrina pura del diritto , quindi depurata da ogni visione politica;
• Santi Romano afferma che il giurista non si deve interessare dell’eticità del diritto.

Attualmente il diritto oggettivo è diviso in diritto pubblico e diritto privato e in ciò si nota il peso dell’influenza dell’antichità sulle questioni moderne. Si fa, infatti, risalire a Ulpiano , giurista del III secolo d.C., una frase riportata poi nell’apertura del Digesto e delle Istituzioni giustinianee secondo cui il diritto pubblico è quello che interessa il modo d’essere della struttura organizzativa romana, mentre quello privato è quello concernente più da vicino l’utilità dei singoli. Viene quindi adottato un criterio oggettivo per il diritto pubblico e un criterio teleologico per quello privato; il secondo crterio viene preferito da tale giurista, come conferma la parte successiva di tale frase in cui si afferma che vi sono infatti fini che interessano la sfera pubblica e fini che interessano quella privata. Da tutto ciò proviene la difficoltà per trovare criteri stabili per l’analisi della giurisprudenza antica.

La distinzione tra i precetti che riguardano il modo d’essere del soggetto di diritto e quelli che riguardano i suoi atti e i loro effetti è la distinzione tra norme di determinazione e norme di comportamento. Tra queste poi si distingue l’ atto giuridico lecito dall’ atto giuridico illecito , a seconda che la volontà sia considerata degna di protezione da parte dell’ordinamento. Qui si trova il concetto di negozio giuridico , che può essere dichiarativo o meno. Riguardo alle manifestazioni della volontà vi sono state diverse opinioni nel corso della storia che, in caso di contrasto tra volontà effettiva e sua esternazione, esaltano, alcune, il primato del momento dell’interiorità, altre quello dell’esteriorità. Altro problema affrontato nel corso della storia è quello riguardante gli effetti dell’attività del soggetto di diritto , circa la

creazione di relazioni intersoggettive o di situazioni giuridiche soggettive. Sicuro è che la prima è concepibile solo in presenza delle ultime e viceversa.

Il diritto soggettivo viene configurato come la pretesa di un comportamento passivo di astensione degli altri per l’esercizio da parte del titolare di una serie di facoltà. In questo caso il diritto soggettivo è assoluto e può essere della personalità, a carattere non patrimoniale, o reale, a carattere patrimoniale. Quest’ultimo si distingue in:

• diritto soggettivo reale per eccellenza , ovvero la proprietà;
• diritto soggettivo reale di godimento , ossia l’usufrutto;
• diritto soggettivo reale di garanzia , ovvero il pegno e l’ipoteca. Poi vi è il diritto soggettivo relativo , quando non vi è la pretesa di astensione altrui ma quella di cooperazione (esempio: rapporto del creditore col debitore). Le situazioni giuridiche passive sono configurate di riflesso a quelle attive quindi si ha:
• diritto soggettivo assoluto
  dovere d’astensione ;
• diritto potestativo
  soggezione ;
• diritto di credito
  obbligazione.

Oltre al soggetto di diritto inteso come persona fisica vi sono altri soggetti di imputazione , ovvero gli enti che possono essere a base patrimoniale, ovvero la fondazione , basata sulla devoluzione di un complesso di beni a scopo non lucrativo, oppure a base personale, ovvero un gruppo di persone che lavorano per lo stesso scopo, e di questo gruppo fanno parte le associazioni , a scopo non lucrativo, e le società , a scopo lucrativo, che possono essere di persone o di capitali; queste ultime ricevono la soggettività giuridica più piena propria delle associazioni riconosciute, ovvero la massima autonomia del patrimonio dell’ente rispetto a quello delle persone fisiche.

Le fasi degli assetti economici non furono del tutto coincidenti con quelle politico- istituzionali.

1. Modo di produzione arcaico (fino al IV – III secolo a.C.), caratterizzato dalla prevalenza degli aspetti statici dell’economia e dalla schiavitù domestica. L’unico cambiamento all’interno di tale fase ci fu intorno al VI secolo con la monarchia etrusca che portò una maggiore propensione al commercio rispetto alla dominanza in precedenza dell’aristocrazia terriera della fase latino-sabina; la situazione fu recuperata con la cacciata dei Tarquini ad opera degli stessi latino-sabini.
2. Modo di produzione schiavistico (dal III – II secolo a.C. al II – III secolo d.C.), in cui lo strumento servile fu quello predominate; l’approvvigionamento degli schiavi AVVENIVA grazie al momento bellico dovuto alla grande espansione di Roma, anche se tuttavia l’agricoltura era ancora predominante e da questa derivava il duplice ruolo degli schiavi sia come valore di scambio sia come valore d’uso.
3. Modo di produzione tardo-antico (dal II – III secolo al VI d.C.) in cui si ha l’espansione del fenomeno latifondistico dovuto anche alla crisi di Roma del III secolo perchè ormai non era più adatta a ricoprire il ruolo di centro propulsore di tutto l’impero.

Col il VI secolo, infine, il cambiamento diviene evidente e si ha l’ affermazione dell’economia chiusa tipica del medioevo.

CAPITOLO TERZO

I PRECETTI

5. Diritto come norma e diritto come esperienza giuridica

Per affrontare l’ analisi degli assetti giuridici dell’epoca romana non si può utilizzare il concetto di diritto oggettivo, in quanto troppo legato alle visioni statalistiche moderne. Piuttosto si può parlare di ESPERIENZA GIURIDICA intesa come il complesso di norme comunque poste e vincolanti le strutture organizzative secondo i criteri da esse stesse posti. Si può parlare di esperienza giuridica là dove vi siano i tre momenti:

• dato realtà , ossia le regole poste comunemente dalla prassi;
• dato statuizione normativo , ovvero le regole poste in modo formale;
• dato riflessione tecnico-interpretativa , ovvero le regole provenienti dall’opera di controllo dei giuristi. 6. L’esperienza giuridica romana: l’età regia

L’età del regnum fu caratterizzata dal dato realtà , poiché le regole esistevano per lo stabilizzarsi di determinati comportamenti. I referenti erano visti sia nella volontà divina, sia nell’ordine naturale delle cose; all’epoca però la divinità era intesa come immanente alla realtà, per cui non esisteva il fato e l’ordine naturale delle cose non poteva identificarsi con esso. Il dato statuizione normativa era rappresentato dai precetti concessi al popolo dal re, mentre il dato riflessione tecnico-interpretativa consisteva nell’attività dei pontefici. Su ciò si ha un problema di interpretazione degli storici moderni, per cui alcuni credono che al rex spettasse la disciplina giuridica di casi singoli e particolari, mentre altri ritengono che egli creava norme generali insieme all’assemblea popolare. In

7. L’età repubblicana

In età repubblicana avviene un grande cambiamento grazie alla compilazione della LEGGE DELLE DODICI TAVOLE con la quale si capì che i precetti potevano provenire anche da un intervento autoritativo. A ciò si arrivò grazie alla lotta tra patrizi e plebei anche se per essa non si può parlare di una vera e propria vittoria di classe perché i gruppi sociali non erano blocchi compatti, né le tavole erano costruite a senso unico. Molto in ogni modo continuava a provenire dalla consuetudine e importante rimane anche il ruolo del collegio sacerdotale dei pontefici. Dopo tale intervento, però, non fu portata avanti la linea guida inaugurata con le dodici tavole perché si lasciò ad altri tale compito, ovvero alla magistratura per il dato statuizione normativa e ai giuristi di professione per il dato riflessione tecnico-interpretativa.

Con il modo di produzione schiavistico , alle procedure contenute nelle dodici tavole si aggiungono delle nuove prassi. L’attività legislativa consisteva nella produzione di LEGES che potevano essere leges rogatae , ossia proposte dal magistrato e sottoposte all’approvazione delle assemblee di tutto il popolo, oppure i plebiscita , ovvero determinazioni dell’assemblea della plebe. Si determinava così la distinzione tra la lex , proveniente da tutto il popolo, e il plebiscitum , proveniente dalla plebe, ossia il popolo esclusi i patrizi. Dal materiale a nostra disposizione non proviene un principio secondo cui la lex non potesse sostituire il traditum, anzi il “ iussum populi vel plebis ” (ovvero l’attività legislativa dell’epoca, costituita da leges e plebiscita) era proprio mirato allo svecchiamento del traditum. Vi erano varie magistrature, tra le quali la più importante era quella del PRETORE la cui opera non consisteva nella creazione di diritto nuovo ma nella concessione o non concessione di tutela processuale a quei rapporti intersoggettivi stimati degni di considerazione. Il suo diritto era il IUS HONORARIUM , distinto da quello già esistente, detto IUS CIVILE. Si ha così un nuovo tipo di processo senza più i vecchi rituali e diviso in una fase in iure e in una apud iudicem. Nella prima, il pretore

ascoltava le parti ed elaborava una formula per limitare la successiva azione del giudice; nella seconda, il giudice prendeva in considerazione eventuali testimonianze e prove per poi emanare la sua decisione ma sempre nei limiti previsti dal pretore. Vi era quindi una vasta gamma di formule, per cui il pretore limitava da sé la sua azione predisponendo le varie azioni e le relative formule-tipo riferibili alle diverse fattispecie processuali nell’ EDITTO , che emanava all’inizio della sua carriera. L’editto era suddiviso in cinque parti:

• inizio del processo;
• actiones e formule;
• successioni a causa di morte;
• esecuzione delle sentenze;
• exceptiones , ovvero vari tipi di difesa del convenuto, e altri rimedi.

L’ azione del pretore poteva essere di tre tipi:

• strumentale per l’applicazione delle regole esistenti;
• correttiva , per il parziale cambiamento o il totale annullamento di tali regole;
• innovativa , quando tali regole mancavano. Il pretore quindi assicurava l’applicazione della vecchia legge, ma con il modo di produzione schiavistico vi fu il sorgere di nuove esigenze. La mancipatio, ad esempio, non era più il vecchio negozio di compravendita effettiva ma divenne l’“ imaginaria venditio ” descritta da Gaio in tutti i suoi mutamenti. La disponibilità del bene acquistato diveniva vero e proprio dominium solo al decorrere di un anno dall’atto di compravendita; in tale arco di tempo l’acquirente non era tutelato da terzi che gli sottraessero il bene o anche dal vecchio proprietario che poteva intervenire per recuperare la cosa con la “ rei vindicatio ”. Il pretore intervenne dunque a difesa dell’acquirente con varie previsioni, come l’ actio Publiciana , ossia la rivendicazione da parte dell’acquirente della cosa eventualmente detenuta da terzi, come se egli fosse già l’effettivo proprietario; inoltre nella formula della rei vendicatio effettuata dal vecchio proprietario fu inserita una variazione, detta “ exceptio venditae ed traditae ”.

venne sempre meno e ciò fu fatto passare come il naturale decesso di qualcosa di ormai troppo vecchio e antiquato. In realtà tutto ciò fu dovuto ad un vero e proprio programma politico che intese sostituire alle assemblee popolari il primato del senato in quanto organo più facilmente controllabile tanto che le sue decisioni, i senatusconsulta , subentrarono alla lex di derivazione popolare, mentre prima essi avevano solo una valenza politica di pressione psicologica.

Durante il principato venne meno anche la creazione edittale tra il I e il II secolo d.C. Fu, infatti, emanata una redazione definitiva dell’editto pretoriale da parte di Adriano. Alcuni spiegano tale notizia come il tentativo di giustificare a posteriori la fine dell’attività pretorile con un intervento adrianeo, ma ciò non spiega per quale motivo si sarebbe dovuta attribuita la falsificazione proprio a tale principe. Il pretore fu così esautorato dal libero esercizio delle sue facoltà tra cui quella integrativa che divenne priorità dello stesso principe o attraverso la regolamentazione diretta o attraverso il ricorso al principio analogico. Gli atti precettivi posti in essere dal principe erano di varia natura:

• gli edicta , che ponevano in essere regole di carattere generale;
• i mandata , ovvero le istruzioni per i governatori dei territori extra-italici;
• i decreta , ovvero le sentenze;
• i rescripta , ossia enunciazioni di regole giuridiche di controversie particolari, su istanza dei privati;
• le epistulae , simili ai rescripta ma su istanza del magistrato.

Per quanto concerne il dato riflessione tecnico-interpretativa si nota ancora il bisogno dell’intervento del giurista, desumibile dalla nascita di dibattiti di scuola che comportarono la fioritura di diversi generi e opere letterarie. A ciò Augusto fece fronte subordinando l’autorevolezza del giurista alla sua nell’ambito delle consulenze legali date ai privati e attribuendo solo ad alcuni giuristi la facoltà di rilasciare pareri grazie ad una vera e propria concessione, detta ius respondendi. Nell’ambito poi

della riflessione più propria ci fu l’inserimento di una “cooptazione” dei giuristi considerati più rilevanti all’interno dell’apparato imperiale con la conseguente burocratizzazione del ceto dei giuristi e la relativa perdita da parte della giurisprudenza del suo ruolo di potere sociale estraneo ad ogni assetto politico.

9. L’età tardo-antica

Col passaggio dal principato al dominato e poi all’impero bizantino e con il passaggio dal modo di produzione schiavistico a quello tardo-antico, le constitutiones imperiali divennero l’elemento portante dell’esperienza giuridica. Furono privilegiati gli edita , come leges generales, e i rescripta , come leges speciales. La lex assunse diversi significati:

• regolamentazione unilaterale proveniente da un centro di potere pubblico;
• regolamentazione data unilateralmente da un privato in rapporti con un altro privato
• regolamentazione realizzata attraverso la collaborazione tra assemblea popolare e magistrato. Mentre in precedenza Gaio affermava che le constitutiones erano poste al pari della legge ma non erano la legge, ora invece si ha una vera e propria equiparazione tra constitutiones e leggi. Rimane comunque valido il principio secondo cui le regole provenienti dalla tradizione dovessero essere considerate vigenti e da qui scaturisce il problema del rapporto tra constitutiones e precetti preesistenti affrontato con la tendenza, culminata poi nell’apoteosi giustinianea, di catalogare sia le costituzioni imperiali sia le opinioni dei giuristi del principato. Riguardo al problema circa il tipo di recupero da effettuare per integrare la dominante ma tuttavia non sufficiente produzione normativa imperiale, Valentiniano III emanò la “ Legge delle citazioni ”, nella quale si stabilivano i criteri da adottare per ricavare dalle opere dei giuristi precedenti quanto fosse necessario alla risoluzione delle