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Capitolo VI - Le forme d’appartenenza
La proprietà civilistica La proprietà civilistica fu vista come l’appartenenza per eccellenza, in termini dapprima di meum esse e poi, di proprietas , se non più saldamente dominium. S’è trattato della forma d’appartenenza propria dei cittadini romani, se non anche di quanti godessero del commercium prima di divenire tali.
Già durante il Regnum arcaico la presenza delle strutture familiari di tipo “patriarcale” e, poi, “nucleare” non fosse un serio ostacolo al sorgere almeno d’una prima concettualizzazione della proprietà in parola, soprattutto immobiliare. In pieno V secolo a.C., quando la famiglia “nucleare” aveva ormai preso il sopravvento, le XII tavole dessero testimonianza d’una maggiore attenzione tecnica alla regolamentazione del potere dominico del paterfamilias sulle cose. La norma sull’acquisto di questo potere anche attraverso la disponibilità fattuale del bene per un tempo determinato, un anno per le cose mobili e due per gli immobili.
L’estensione all’Italia dell’appartenenza proprietaria civilistica nacque da ulteriori scelte politiche, economiche e, quindi tecnico-giuridiche. Nel caso dell’attribuzione della cittadinanza romana a ordinamenti italici preesistenti, lo stratagemma d’una loro qualificazione come municipia permise che l’appartenenza dei privati fino ad allora sottoposta alle regole interne della singola comunità venisse rimodellata su quella civilistica. Un assetto simile si ammise per le coloniae civium Romanorum.
Dove però le scelte politiche presentarono talora aspetti traumatici, ma contribuirono paradossalmente alla estensione in Italia di tale forma d’appartenenza con sviluppi nuovi a livello tecnico-giuridico, fu a proposito del cd. ager publicus. Porzioni inoltre di ager publicus furono date in affitto a privati, di regola non oltre i cinque anni, per ricavarne reddito. Gran parte dell’ ager publicus s’identifico per largo tratto temporale nel cd. ager occupatorius : tale perché lasciato al libero utilizzo privato, dapprima dei ceti sociali più elevati e poi anche, dal IV secolo a.C., dei rimanenti ceti.
Con la lex Sempronia agraria si affermò la necessità di limitare a quantità prefissate l’estensione di ager occupatorius sfruttabile da ogni paterfamilias. Fu poi la prevedibile opposizione della nobilitas a complicare molto le cose. Si andò infatti dalla sua “rivitalizzazione” ad opera di Caio Sempronio Gracco alle sue revisioni attraverso una lex Thoria volta a bloccare intorno al 119/118 future assegnazioni di lotti, una posteriore lex agraria che escluse l’imposizione fondiaria per le occupazioni già avvenute, una ancora successiva lex Livia agraria ripristinante nel 91 le riforme dei fratelli Gracchi, con rinnovate assegnazioni ai poveri. Il tutto non produsse effettivi impedimenti per l’ampliarsi della proprietà civilistica a svantaggio dell’uso privato dell’ ager occupatorius.
Dietro l’espressione moderna si nasconde l’idea che l’insaturazione dell’appartenenza dipenda dal rilievo negativo o positivo attribuibile al trapasso patrimoniale da un individuo ad un altro. Di modo che si avrebbe acquisto “a titolo originario” nel caso di fatti o atti giuridici funzionali al sorgere del nesso proprietario con la cosa senza immediata rilevanza per il momento dell’intersoggettività. È viceversa, di norma, per l’acquisto “a titolo derivativo”.
Quanto alla visione romana, la tendenza a razionalizzare l’argomento si manifestò privilegiando piuttosto la fonte che apparisse legittimare il fatto o l’atto costitutivo dell’apparenza. Anche se in modo non del tutto originale e innovativo, fu il Gaio delle Istituzioni a ricondurre sotto il ius gentium , prodotto dall’ordine naturale molte fattispecie oggi considerate modi d’acquisto a titolo originario e fu lo stesso Gaio a ripartire tra la sfera della naturalis ratio / ius gentium e la sfera del ius civile gli atti bilaterali non contrattuali fondanti l’appartenenza in esame. Così la traditio fu attribuita alla sfera normativa della naturalità, pur essendo nata a suo tempo nell’ambito del diritto civile. Viceversa la mancipatio e la in iure cessio furono confermate come proprie del diritto civile. L’articolazione servì a distinguere le fattispecie d’acquisizione riguardanti precipuamente i cittadini romani e quelle reputate idonee a coinvolgere non più soltanto i romani, ma anche i non romani mancanti di commercium.
Sempre Gaio avrebbe ribadito tutto ciò in un’opera, le Res cottidianae , meglio sfruttando l’identificazione del momento naturale con il ius gentium. E Giustiniano a sua volta avrebbe registrato e ripreso nel Digesto la proposta, con differenti sfumature concettuali rese necessarie, per un verso, dall’ormai completa estensione della cittadinanza romana alle persone libere dell’impero.
Le fattispecie d’occupazione L’ occupatio è considerata fra i più risalenti atti giuridici produttivi del meum esse/dominium , come attesta Gaio con l’argomento, secondo cui sarebbe stato addirittura il così importante diritto delle genti creato con lo stesso genere umano a stabilire che la cosa di nessuno è attribuita per ragione naturale a chi la occupi, se ne appropri.
Parlando, infatti, del processo, Gaio ricorda che in caso di controversia circa il meum esse d’uno schiavo le parti contendenti instaurassero il contraddittorio secondo certe modalità. Fra l’altro vi era l’imposizione sulla testa dello schiavo di una festuca quale strumento per la conquista della proprietà.
Se queste notizie gaiane sull’antichità dell’ occupatio, sono facilmente spiegabili alla luce delle strutture socio-economiche del “modo di produzione arcaico”, è del pari spiegabile il definitivo modellamento dell’ occupatio come appropriazione privata di beni non aventi proprietario all’epoca delle grandi conquiste territoriali caratterizzanti il “modo di produzione schiavistico” e a svantaggio ormai della vecchia convinzione che contasse precipuamente l’apprensione delle cose sottratte ai nemici.
Il problema nasceva dal permanere della distinzione fra le res mancipi e le res nec mancipi. La categoria delle res mancipi era stata considerata la più significativa perché ricomprendente i fondi, gli schiavi, gli animali da tiro o da soma: quanto fosse essenziale dunque allo sfruttamento agrario. Res nec mancipi erano rimaste invece tutte le altre, per la loro minore importanza economica.
I Sabiniani difesero una disciplina unitaria: al venir meno del dominium del precedente proprietario con la derelictio poteva subentrare un legittimo nuovo dominium del terzo a seguito dell’ occupatio della cosa, fosse essa mancipi o nec mancipi. I Proculiani invocarono la necessità di precisare, basandosi sulla circostanza che il rapporto fra derelictio e occupatio potesse concepirsi come un trasferimento informale del bene, la citata traditio , seppure a favore d’una persona non conosciuta.
Essa doveva porre maggiore attenzione alla sicurezza dell’appartenenza: insistendo sull’opportunità che la “vacanza” del dominium fra la derelictio e l’ occupatio (ammessa dai Sabiniani) fosse in qualche modo eliminata per risolvere problemi molto concreti, dalla valutazione commerciale della cosa all’incidenza sul patrimonio dominico degli eventuali rapporti obbligatori con terzi dello schiavo abbandonato e non ancora sottoposto ad occupazione e così via.
Tutto ciò naturalmente accadeva prima che il venir meno durante il “modo di produzione tardo antico” della distinzione fra res mancipi e res nec mancipi semplificasse i contrasti dottrinali con preferenza ora per l’altra distinzione fra cose mobili e cose immobili e, quindi per un modello concettuale della traditio in incertam personam “revisionato” ed “adattato” rispetto alle visioni anteriori. Da ricordare il maggiore interesse per la ripartizione fra res derelictae a domino (cose abbandonate) e res derelictae non a dominio (cose non abbandonate).
Sul ruolo dell’elemento volitivo negli atti giuridici fin qui discussi, individuabile non solo per l’ovvio estraneità al “ panvolontarismo ” delle visioni contrattuali moderne, ma anche per le profonde differenze rispetto al trattamento della volontà nella medesima “contrattualità” romana. A metà del principato Pomponio evocava direttamente l’ipotesi già ricordata del lancio munifico di monete al popolo e l’altra ancora del provocato allontanamento delle api tenute sul proprio fondo per ribadire che tali derelizioni comportassero la volontà di attribuire la proprietà delle cose ad altri, sebbene sconosciuti. Nemmeno Giustiniano si sarebbe discostato molto da questo modo di ragionare: la volontà del padrone trasferisce la proprietà della cosa, come dunque quanti lanciano monete o altri donativi al popolo ignorano chi se ne approprierà.
così suddiviso, in corrispondenza e relazione alla lunghezza naturale di ciascun fondo sulle sponde del fiume.
Le fattispecie di specificazione Il termine specificatio non era romano, essendo apparto qualche secolo dopo Giustiniano, il relativo concetto risaliva già al “modo di produzione schiavistico”, quando Gaio per esempio sviluppò nelle Res cottidianae i suoi precedenti cenni delle Institutiones. La differenziazione così individuata fra materia e species postulò un’evidente autonomia del concetto in discussione da quello coinvolto nel precedente. Il problema era di congiunzione ed unione della cosa accessoria ad una principale per far sorgere la cosa nuova, qui entrava in gioco viceversa la creazione della nuova entità attraverso un intervento incisivo su una preesistente entità.
Secondo i Sabiniani l’appartenenza della statua o del vaso prezioso doveva esser concessa al proprietario della “materia prima”, in quanto essa sarebbe stata indispensabile per avere la nuova entità. Secondo i Proculiani invece doveva prevalere la soluzione opposta, perché la nuova entità sarebbe stata un cosa autonoma concettualmente, mai appartenuta prima a qualcuno e quindi attribuibile in proprietà solo a chi l’avesse creata.
La fattispecie della mancipatio La mancipatio è un atto bilaterale il quale se n’è parlato a proposito della sua struttura più risalente e della successiva trasformazione registrata da Gaio, del suo rilievo civilistico per i trapassi intersoggettivi le res mancipi in relazione anche agli aggiustamenti in materia del ius honorarium , della sua utilizzazione come compravendita effettiva funzionale allo scambio d’un’entità rilevante patrimonialmente con un prezzo e come compravendita immaginaria funzionale ad obiettivi molteplici e, quindi, di tipo “astratto”.
Vi è stata un’ipotesi recentemente proposta da Corbino, secondo cui la mancipatio sarebbe stata fin dalla remota antichità una imaginaria venditio , senza mai aver avuto una configurazione originaria come compravendita effettiva, reale. Criteri caratterizzati dalla presenza della bilancia senza un suo effettivo uso, del pezzo di bronzo con cui percuoterla senza pesature…: quasi spie e indizi tardivi della “conquista” ab origine d’una pure forma negoziale sfruttabile non solo per lo scambio contro prezzo, ma anche per scopi ulteriori. Nel caso d’un testamento, la pura forma mancipatio sarebbe stata ugualmente utilizzata da un certo momento in poi, formulando però nel modo che segue la parte introduttiva della dichiarazione resa da chi apparisse accipiente dell’entità patrimoniale.
L’insistenza delle fonti sul legame nel contesto temporale fra la mancipatio e le solo res mancipi dimostra che la mancipatio sia stata una soluzione tecnica per consentire innanzi tutto le compravendite reali di queste ultime res.
La circostanza che le res così coinvolte sarebbero state ancora chiamate mancipi dai giuristi del “modo di produzione schiavistico”: sono tutti elementi che inducono a ribadire che per le res mancipi fosse possibile acquisire l’appartenenza civilistica ricorrendo al rito mancipatorio costruito ancora come reale scambio contro prezzo e tale da prevedere la presenza del libripens con la bilancia per la necessità di pesare materialmente la quantità di bronzo prestabilita dalle parti come corrispettivo della vendita.
La rigidità rituale legata alla funzione primaria di realizzare lo scambio della res mancipi contro una quantità di bronzo pesato concretamente non escludeva a priori eventuali aperture a fattispecie riconducibili pur sempre all’idea della compravendita reale, ma non del tutto e meccanicamente identiche a quella canonica per la presenza di obiettivi coinvolgenti anche la sfera personale, ma con implicazioni sempre patrimoniali.
La mutata configurazione della mancipatio come pura forma, come rito evocante una compravendita esistente soltanto sul piano della virtualità concettuale e non più della concretezza del reale, non potesse non incidere sulla struttura dell’atto. E con varianti: per un verso, la mera e normale percussione della
bilancia con un pezzo grezzo di bronzo e, per altro verso, l’impiego stabilizzato della generica espressione hoc aere aeneaque libra introdotta nella dichiarazione formale in luogo del precedente richiamo al bronzo effettivamente pesato.
La raggiunta identificazione mancipatio/pura forma giustificava questa novità: tanto più che il momento della scambio contro prezzo veniva a connotare ormai un più recente atto di grande rilevanza commerciale, il contratto consensuale di compravendita, di norma usato a mo’ di presupposto per il ricorso strumentale alla mancipatio nella sua mutata caratterizzazione.
Le fattispecie d’ in iure cessio Questo ulteriore atto giustificativo della proprietà civilistica sembrerebbe emerso dopo la mancipatio. Prima di sparire definitivamente nel tardo antico a tutto vantaggio della traditio e per motivazioni non distanti da quelle concernenti la mancipatio. La in iure cessio è stata sfruttata sia per le res mancipi , sia per le res nec mancipi , sebbene tale sua maggiore forza d’impiego abbia riguardato soprattutto le res nec mancipi.
Come la mancipatio , l’ in iure cessio affondava le radici nel formalismo arcaico. Solo che la sua era da sempre una ritualità costruita in modo più evidente e netto su un’altra ritualità: quella rintracciabile nella fase iniziale del processo romano più antico, quando esso riguardasse un contenzioso sull’appartenenza d’un bene. Da tali modalità processuali fu forse ricavato per la mancipatio l’attacco della dichiarazione resa dal ricevente la cosa.
Quanto alla in iure cessio , invece, fu ricavata la completa sua struttura come attività svolta in tribunale, ma finalizzata a soddisfare esigenze negoziali, al di fuori d’una effettiva controversia giudiziale. Un indizio in tal senso è già nel significato di in iure cessio (rinunzia in tribunale). Ma la prova testuale è nella descrizione del relativo rituale. La in iure cessio avviene davanti ad un magistrato del popolo romano, come il pretore, colui al quale la cosa è trasferita in tribunale, tenendola con la mano, dice “affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei Romani”, quindi, effettuata la rivendicazione, il pretore interroga il cedente se intenda contro rivendicare e, negando o tacendo quest’ultimo, aggiudica la cosa a colui il quale ha già fatto la rivendicazione. Tanto può esser svolto anche nei territori provinciali, davanti ai loro governatori romani. L’ in iure cessio s’è venuta delineando e stabilizzando come una lite giudiziaria fittizia, immaginaria. E in tale veste, non confondibile ovviamente con quella della stessa mancipatio come imaginaria venditio , ha assolto anch’essa il compito di realizzare l’acquisizione della proprietà civilistica.
Le fattispecie di traditio La traditio è forse il banco di prova più interessante in materia d’atti diretti all’acquisto della proprietà civilistica. Impiegata limitatamente alle res nec mancipi nell’età arcaica, le sue caratteristiche strutturali le permisero di stabilizzarsi nella parte centrale dell’esperienza romana anche come mezzo per acquisizioni patrimoniali al di là del ius civile , perlomeno fino all’editto di Caracalla del 212 d.C.
Con maggiore precisione, la traditio nacque come traslazione materiale, da mano a mano, date le limitate esigenze di scambio proprie del “modo di produzione arcaico” e nel presupposto che essa potesse bastare solo per le cose di minor valore economico. Nel tempo un’esigenza di maggior rigore formale si fu avvertita anche per i trapassi delle res nec mancipi di particolare pregio e che essa fosse soddisfatta grazie all’introduzione dell’ in iure cessio subito prima delle dodici tavole. Si assestò la possibilità di sostituire la traditio con l’ in iure cessio , ove reputato necessario per la qualità e l’importanza della res nec mancipi da trasferire. Cambiarono le modalità d’impiego della traditio nelle fattispecie più influenzate dalle esigenze del mercato e del commercio.
S’affermo infatti la consuetudine di servirsene anche per le res mancipi mobili, come gli schiavi comperati al mercato. Consuetudine che creò problemi di validità dell’atto a livello di ius civile per il mancato ricorso, nel caso, alla mancipatio o all’ in iure cessio , obbligando così il pretore a intervenire
Il tempus per usucapire coincideva con il decorso del biennio o dell’anno previsto fin dalla regola delle XII tavole. La nozione di possessio è venuta decantando soprattutto ad opera dei giuristi del principato. Il possesso, scriveva Labeone, è stato così chiamato in base alla collocazione concreta, quasi posizione assunta rispetto al bene, essendo tenuto da chi lo sovrasti e lo controlli materialmente.
Le parole di Paolo vanno interpretate pensando non solo al dato oggettivo della disponibilità materiale del bene, bensì pure al dato soggettivo, psicologico, inteso come intenzione del possessore di trattenere presso di sé la cosa in modo stabile. Esso scriveva che possono essere possedute le cose che sono corporali e acquistiamo il possesso attraverso il nostro rapporto fattuale con la cosa e attraverso il nostro desiderio di escludere da essa chiunque altro. L’ animus non poteva non andare a braccetto con il corpus ai fini dell’ usucapio civilistica. Mi riferisco all’ipotesi del legittimato in sé alla possessio , il sui iuris , che ne rimaneva titolare anche quando una sua persona alieni iuris detenesse di fatto il bene nel suo interesse.
Per motivi pratici, allora e fino a Giustiniano, si introdusse qualche deroga al principio che per essa non potesse bastare soltanto l’ animus : nel senso d’interpretare quest’ultimo come intento di tornare ad esercitare la situazione possessoria nella sua pienezza. Si stabilizzo pure il criterio di considerare presente l’elemento del corpus quando, la possessio nascesse da una traditio non riconducibile alla pure traslazione da mano a mano. Mentre per la traditio la iusta causa appariva essere la ragione giustificativa della traditio medesima, nell’ipotesi ora in esame essa tendeva ad identificarsi piuttosto con la ragion d’essere dell’usucapione in forza dell’inizio del possesso.
Il fenomeno non nacque dall’oggi al domani e precisato, inoltre, che mancava tuttora lo sfruttamento rigoroso dell’espressione iusta causa a vantaggio dell’impiego di pro , con l’indicazione all’ablativo dell’attività giuridica fondante l’ usucapio , ecco le fattispecie di maggior rilievo:
- pro emptore quando un contratto di compravendita giustificasse l’usucapione del bene a favore dell’acquirente, grazie alle patologie del successivo atto di trapasso e cioè dello scorretto impiego a fronte della distinzione fra res mancipi e res nec mancipi o in presenza d’un venditore non proprietario civilistico;
- pro donato quando l’ usucapio fosse donationis causa ovvero a cagione d’un atto liberale, la cui esecuzione fosse stata vanificata dall’irregolarità ancora una volta del trapasso della cosa;
- pro derelicto con riferimento al problema dell’ occupatio di cose abbandonate;
- (^) pro dote assimilato a quanto previsto per la causa pro emptore ;
- pro suo più o meno letteralmente, ma non con precisione estrema a proprio favore.
Queste ipotesi sarebbero state revisionate con l’abolizione tardo antica della distinzione fra res mancipi e nec mancipi. Il requisito della bona fides lo possiamo individuare come convinzione di non ledere interessi patrimoniali di terzi perlomeno all’inizio della possessio finalizzata all’ usucapio.
L’ in bonis habere Con l’ in bonis habere torniamo a discutere della dialettica fra ius civile e ius honorarium , ma in riferimento ai contenuti dell’intervento pretorile. La suddetta attività pretorile deve essere assunta a modello della possessio civilistica. L’obiettivo è una tutela processuale del possessore onde consentirgli il tranquillo decorso del tempus per l’ usucapio , sempre che quest’ultima presentasse tutti i requisiti richiesti dal ius civile e fosse resa necessaria dalle patologie emerse in sede di trapasso patrimoniale.
Il fenomeno si è delineato dalla tarda repubblica a tutto il principato, con l’effetto così che sul piano del ius honorarium la possessio avesse un’attenzione più marcata di quella offerta dal ius civile , e al solo fine che il bene coinvolto continuasse a rimanere nel patrimonio del possessore ovvero che egli lo potesse conservare tra i suoi beni fino all’ usucapio.
Si doveva tener presente che sulla vicenda incombesse l’adattamento dei ius civile alle solite esigenze del modo di produzione schiavistico, prima che il tardo antico rimescolasse le carte distruggendo la
dialettica fra ius civile e ius honorarium e demandando al nuovo assetto precettivo fondato sul dualismo fra leges e iura un aggiustamento di soluzioni. La situazione possessoria che ne nasceva non trovava protezione da parte del ius civile , se non nei confini di poter riparare a tale irregolare impiego della traditio con l’ usucapio. Ma poco o nulla il ius civile diceva sul ben differente problema degli eventuali interventi che senza plausibile o legittima giustificazione intralciassero il possessore nel perseguire l’usucapione, con evidenti effetti negativi per il suo interesse a divenire proprietario. Fatto è che sono stati determinati per colmare la lacuna due rimedi pretorili: l’ actio Publiciana e l’ exceptio rei venditae et traditae.
Il primo per opera del pretore Publicius fra i magistrati dell’epoca con identico nomen , invi compreso quello ricordato da Cicerone per l’anno 66 a.C., ma solo come pretore peregrino e con una competenza tendenzialmente estranea al rimedio processuale in esame. La Publiciana è a disposizione del possessore per il recupero della res mancipi di cui avesse perso la disponibilità corpore indispensabile per arrivare all’ usucapio. Anche le indicazioni già date sulla formula della Publiciana e sull’ordine al giudice di fingere che fosse già decorso il tempus per l’usucapione della res mancipi possono essere presupposte in relazione a quel momento futuro, fosse ipotizzabile ora per allora la presenza dei requisiti dell’ usucapio.
Nello specifico caso di ricorso del possessore all’ actio Publiciana nei confronti dell’ancora proprietario della res mancipi , quest’ultimo poteva cercare di difendere la distrazione da lui fatta del bene in nome del dominium tuttora riconosciutogli dal ius civile. Ma pure in presenza d’una contestazione del genere, cd. exceptio iusti dominii , il pretore reputava opportuno intervenire, consentendo al possessore di contestare a sua volta l’eccezione attraverso la cd. replicatio doli.
In ordine poi all’altro rimedio processuale in difesa del possessore usucapiente, l’ exceptio rei venditae et traditae , il caso-tipo s’identifica sempre in una compravendita seguita dall’irrituale traditio , ma con la differenza che fosse il venditore a rivendicare il bene così trasferito e che al possessore fosse consentito opporsi processualmente con l’eccezione di cui parliamo per bloccare la pretesa di controparte e pervenire ugualmente all’ usucapio.
L’ in bonis habere entra in campo per quando il trasferimento fosse avvenuto correttamente ma da chi non avesse la proprietà civilistica sul bene trasferito. Esistevano in ogni modo altre ipotesi di acquisto a non domino: peculiarissime, perché caratterizzate da un intervento magistratuale legittimante la possessio in luogo dell’atto privato. Nelle fonti ricorrono varie tipologie, tutte fornite di strumenti processuali non identificabili con l’ actio Publiciana o l’ exceptio rei venditae et traditae. Elenco i casi più significativi:
- honorum possessio , cioè l’attribuzione pretorile della possessio di beni ereditari a determinati richiedenti e nel rispetto o meno delle regole civilistiche sulle successioni mortis causa , con la possibilità per i designati di sfruttare come fossero eredi un’azione simile alla Publiciana , per il recupero presso terzi delle cose da usucapire in forza del possesso ottenuto dal pretore;
- honorum venditio , cioè l’attribuzione pretorile per la possessio dei beni del debitore insolvente da parte di chi li comprasse secondo una procedura ufficialmente approvata, come l’asta pubblica, e con la possibilità data pure qui all’acquirente d’utilizzare, per il loro recupero presso i terzi e ai fini dell’ usucapio.
Con l’impiego dell’espressione in bonis habere in senso astrattizzante: per indicare non solo la permanenza del bene nel patrimonio del possessore, ma anche la situazione possessoria a lui facente capo in forza della disponibilità della cosa. Un fenomeno, che fu causa ed effetto al contempo dell’idea, secondo cui il potente scudo del ius honorarium consentisse d’andar oltre il momento processuale in sé e ammettere l’esistenza d’un potere di godimento da parte del possessore, in quanto titolare d’una situazione patrimoniale provvisoria e temporalmente limitata, ma nonostante ciò stabile fino all’ usucapio.
conservassero la disponibilità materiale senza modificare la loro posizione giuridica nei confronti del bene.
Contò molto la contestuale sempre più diffusa convinzione che la longi temporis praescriptio potesse essere un mezzo d’acquisizione dei beni in sé e per sé: nel presupposto che l’esercizio del potere ad essa connesso, in quanto rimedio processuale, di bloccare il recupero della cosa da parte del possessore/ usufruttuario nient’altro significasse che un sostanziale venir meno dell’appartenenza di quest’ultimo, a tutto vantaggio dell’appartenenza giustificativa della longi temporis praescriptio. Anche indipendentemente dal contenzioso processuale si ammise in pratica il subentro automatico al posto del concessionario possessore/usufruttario di chi vantasse una contrapposta situazione possessoria accompagnata dai requisiti della iusta causa , del tempus di dieci o venti anni e di quant’altro già necessario in sede di contenzioso giudiziario.
I cosiddetti “iura in re aliena”
Erano caratterizzabili in maniera multiforme. Di massima, attraverso:
- l’esercizio di facoltà interessanti la cosa altrui, grazie alla titolarità d’una porzione di essa e a vantaggio d’un proprio bene;
- l’esercizio sempre di facoltà coinvolgenti la cosa d’altra persona oppure l’impedimento per quest’ultima a porre in essere atti sulla cosa stessa, senza più la presenza della titolarità della porzione, ma a vantaggio ancora d’un proprio bene;
- l’esercizio di facoltà sulla cosa d’altri, legittimato adesso da uno sfruttamento diretto di essa indipendentemente dal vantaggio per un proprio bene.
Il nostro codice civile parla di:
- servitù prediali (art. 1027: “peso imposto sopra un fondo per l’utilità d’un altro fondo appartenente a diverso proprietario”);
- usufrutto (art. 981: “l’usufruttario ha il diritto di godere della cosa altrui, rispettandone la destinazione economica”);
- superficie (art. 952: “il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà oppure può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo”);
- enfiteusi (art. 959: “l’enfiteuta ha gli stessi diritti che avrebbe il proprietario sui frutti del fondo e relativamente alla utilizzazione del suolo”).
Le servitù prediali Il nostro codice adotta criteri sistematici e asettici. Parla delle servitù prediali ricorrendo al concetto unificante di “peso d’un fondo su un altro fondo”, esigendo cioè un rapporto fra due entità patrimoniali appartenenti a due diversi proprietari. Entità, di cui l’una, detta servente, sia subordinata all’altra parte detta dominante a beneficio della seconda di esse e con la giustificazione che il relativo proprietario sia portatore d’un diritto reale su cosa altrui.
Dati significativi emergono già per il modo di produzione arcaico sul problema delle servitù non poteva non riguardare essenzialmente i fondi da coltivare. È facile intuire perché il numero delle servitù fosse ridotto e sufficiente per le esigenze del tempo. Tutto si riduceva all’ iter (passaggio a piedi), all’ actus (passaggio con animali o carri), alla via (passaggio ricomprendente più o meno le due anteriori tipologie) e all’ aquaeductus (conduzione d’acqua) attraverso il fondo altrui e da parte di chi avesse un fondo limitrofo, se non vicino. Queste sarebbero nient’altro stati che vere e proprie forme materiali d’appartenenza quantitativamente limitative o non limitative della diversa appartenenza su tutto il fondo servente: con la particolarità che, a differenza di quest’ultima, sarebbero state riconosciute con riferimento presso che esclusivo ai particolari obiettivi da soddisfare. Le nostre quattro servitù rustiche erano concepibili in quanto chi se ne avvantaggiava per il proprio fondo avesse materialmente
acquistato l’esclusiva appartenenza, mediante mancipatio , delle parcelle fondiarie del fondo servente necessarie per esercitare le facoltà di transito o di conduzione dell’acqua.
Tutto ciò fu messo in discussione almeno dal III/II secolo a.C., in coincidenza evidentissima con l’inizio del modo di produzione schiavistico. L’esercizio delle facoltà sul fondo servente potesse essere disancorato ormai dal trasferimento in parola. Comportò, che dagli ultimi secoli della repubblica in poi sorgessero ulteriori servitù rustiche imperniate sulla nuova scelta, ma distinguibili dalle precedenti quattro per la loro non configurabilità come res mancipi e per la loro necessaria costituzione attraverso atti diversi dalla mancipatio.
Attraverso vicende non lineari, nacquero così l’ aquae haustus (facoltà di attingere acqua), la servitus pecoris pascendi (facoltà di pascolare il proprio bestiame), la servitus lapidis eximendae (facoltà di prendere pietre per costruire sul proprio fondo). Connesso in maggior misura ai nuovi equilibri fra agricoltura e commercio e a certi vistosi loro effetti. Lo si rinviene nell’emersione delle cd. servitù urbane: vincolate sempre all’impiego dell’ in iure cessio in luogo della mancipatio , tipiche dei terreni abitativi cittadini e riguardanti l’esercizio di facoltà sul fondo servente, ma anche la possibilità di inibire attività al suo titolare.
Sul primo versante ricordate le servitutes stillicidii e fluminis (riversamento dell’acqua piovana dal proprio tetto direttamente o attraverso grondaie e condutture artificiali), cloacae (scarico delle proprie fogne), tigni immittendi (inserimento di travi nel muro del vicino), oneris ferendi (appoggio della propria costruzione a quella del vicino), luminum o luminis immittendi (apertura di finestre sempre nel muro del vicino o con lui comune). Sul secondo versante debbono essere citate soprattutto la servitus altius non tollendi (divieto per il vicino d’innalzare oltre una certa misura un proprio edificio) e la servitus ne luminibus, ne prospectui officiatur (divieto a realizzare costruzioni limitanti la luce naturale o la veduta verso l’esterno per l’edificio sito nel fondo dominante).
Se prima era stato facile identificare il fruitore della servitù con chi vantasse il meum esse sulla striscia di terreno per il transito o sul canale per lo scorrimento dell’acqua, adesso le cose si complicarono. Il più ampio e articolato riconoscimento di facoltà non ebbe più l’ancoraggio corposo e materiale assicurato dal meum esse. Divenne un dato da esaminare in sé e per sé, quasi elemento da riconcettualizzare sotto il profilo della sua autonomia essenziale per le molteplici tipologie di servitù nate con i nuovi assetti socio-economici.
Ancora una volta ne offre attendibile testimonianza nel tardo modo di produzione schiavistico il giurista Gaio, sfruttando il principio dell’incorporalità. Egli vi ricorreva per caratterizzare in chiave oggettivista l’usufrutto sulla base dell’argomento che fosse una res incorporalis voluta dall’assetto giuridico- precettivo e caratterizzata precipuamente dall’esistenza d’un immateriale diritto dell’usufruttario a utilizzare il fondo e a raccogliere frutti ( ius utendi fruendi ). Considerava le servitù del pari res incorporales e si dilungava nell’individuazione delle relative tipologie e dei connessi poteri spettanti a chi ne fruisse.
Il giurista Paolo avrebbe affermato che persino le più tradizionali servitù rustiche, così agganciate alla realtà, fossero da considerare incorporali. Tutto questo processo assestatosi definitivamente con Gaio e poi, attraverso Gaio, portato avanti fino a Giustiniano ebbe risvolti significativi per la stessa disciplina dei modi d’acquisto e d’estinzione delle servitù prediali già durante il modo di produzione schiavistico.
In materia di acquisto c’era la possibilità di far nascere una servitù anche attraverso il possesso prolungato nel tempo e, quindi, l’usucapione delle parcelle fondiarie del fondo servente. La conferma è nella circostanza che già negli ultimi tempi della repubblica, fosse emanata la lex Scribonia per vietare proprio tale tipo d’usucapibilità: in consonanza per altro con le coeve riflessioni giurisprudenziali, da cui è facile arguire la consapevolezza dell’ormai avviato mutamento di prospettiva nel concepire le servitù.
L’usufrutto doveva essere a tempo e non oltrepassare mai la vita dell’interessato: fermo restando perciò che solo secondo criteri ben precisi la proprietà del concedente potesse subire forti ridimensionamenti, mai preclusivi tuttavia della possibilità di disporne nel rispetto degli interessi dell’usufruttario e di proteggerla anche processualmente, ove del caso. I modi di acquisto e di cessazione dell’usufrutto erano individuabili secondo criteri abbastanza vicini a quelli delle servitù prediali. Anche l’acquisto dell’usufrutto poteva effettuarsi mediante una in iure cessio o mediante una riserva a favore dell’alienante un proprio bene, in sede di mancipatio o in iure cessio. L’estinzione del ius tendi fruendi poteva aversi per perimento della cosa o per l’acquisizione della proprietà civilistica o della possessio vel ususfructus provinciale da parte dell’usufruttario. Poteva rilevare altresì la morte di quest’ultimo. Inoltre, potevano entrare in gioco la rinunzia o il non usus annuale o biennale.
Nel tardo antico gli aggiustamenti di tale complessiva regolamentazione non si discostarono moltissimo da quelli relativi alle servitù. L’ humus tecnica fu l’omogeneizzazione dei fondi italici ai non italici, la scomparsa della distinzione fra res mancipi o nec mancipi e la sparizione dell’ in iure cessio , decisiva anteriormente per far sorgere o terminare i iura tendi fruendi. L’acquisto dell’usufrutto fu fondato sempre più sugli informali accordi privati, senza escludere fra l’altro la quasi traditio oppure l’usucapibilità per mezzo della longi temporis praescriptio decennale o ventennale.
La superficie Le questioni si complicano per la superficies. Se in linea generale può essere intesa come godimento del soprassuolo d’un terreno altrui, sorgono già dubbi sul modo di concepirla in relazione alla materia dell’appartenenza in senso stretto.
Poco intercorre anche fra la superficie romana e quella moderna. Interpretando l’art. 952 del vigente codice civile abbiamo modo di verificare che:
- la superficie riguarda l’ipotesi in cui il proprietario del suolo conceda ad un terzo il diritto di costruivi sopra oppure l’ipotesi in cui il titolare del suolo trasferisca al terzo la proprietà di un edificio già esistente;
- la superficie s’identifica in un diritto assoluto del terzo su cosa altrui relativamente alla facoltà di edificare ex novo o mantenere la costruzione anteriore.
Con maggiore precisione, la superficie è configurabile in quanto si ammetta la possibilità che sullo stesso bene insistano tre diritti reali intrecciabili: due su cosa propria l’altro su cosa altrui.
Nell’esperienza giuridica antica era inteso in modo tale da impedire la configurabilità di qualcosa anche lontanamente assimilabile alla superficie durante l’età arcaica e da subire qualche ridimensionamento non prima della tarda repubblica: senza che si pervenisse anche allora ad inquadramenti della materia nell’ambio dei cd. rapporti reali ovvero strutturati direttamente e immediatamente sull’appartenenza. Il tema della separazione fra suolo e soprassuolo venne affrontato sul piano ben diverso dei vincoli obbligatori nascenti da contratti consensuali: con modulazioni non identiche per di più a seconda che il bene interessato fosse pubblico o privato.
Per le locazione pubbliche, ne è la riprova la previsione di rimedi processuali d’urgenza a livello di ius honorarium. Rimedi, volti a proteggere il concessionario da eventuali molestie e turbative di terzi. Per le locazioni e le compravendite fra privati, la tutela del concessionario si realizzò allo stesso modo, ma anche attraverso gli strumenti processuali previsti di norma nell’editto pretorile per le controversie nascenti dai suddetti contratti.
Ne dava notizia all’inizio del III secondo d.C. Ulpiano, in un frammento riportato nel Digesto e di cui s’è negata la sostanziale genuinità, senza argomenti però decisivi: quando dice il pretore “se mi sarà chiesto di poter agire in materia di superficie, darò l’autorizzazione dopo aver preso cognizione della controversia”, è da intendere come diniego del rimedio processuale se la locazione della superficie sia stata stabilita per breve tempo. Il rimedio dunque spetterà a chi abbia avuto in affitto la superficie non per un tempo ristretto, e solo dopo la deliberazione positiva sulla rilevanza della controversia. Chi venda
banchi di cambio o altre botteghe poste sul suolo pubblico, vende non il suolo, ma il diritto, essendo tali costruzioni pubbliche e spettando il relativo uso ai privati.
L’enfiteusi L’enfiteusi si contraddistingueva per la maggiore estensione possibile delle facoltà attenenti all’appartenenza proprietaria, al punto d’essere concepita come potere ampio, indiscusso e perpetuo la substantia della cosa e con il vincolo, invece, di pagare un canone al concedente, che rimaneva naturalmente titolare del bene. Esso ha coinvolto in modo non secondario le strutture economiche del feudalesimo medievale. S’è manifestato in quel contesto e anche nei tempi successivi con il conferimento al concessionario d’una titolarità dell’appartenenza denominata dominium utile (proprietà utile), in contrappunto al dominium directum (proprietà diretta) del concedente, sotto l’egida del potere eminente del sovrano.
L’enfiteusi romana nacque al di fuori di previsioni normative, subito dopo il modo di produzione schiavistico, e che solo nel V secolo molto inoltrato fu disciplinata a Costantinopoli in una costituzione di Zenone, che poi Giustiniano avrebbe recuperato e confermato.
È indiscutibile che il suo avvio fra il III e IV secolo d.C. sia stato agevolato innanzi tutto dalle pratiche amministrativo-finanziarie per l’imponente gestione dei beni facenti capo in molti modi all’imperatore. Se attraverso il fiscus e la relativa organizzazione si controllava la possessio vel ususfructus provinciale, diversamente accadeva per i fondi riconducibili alle ulteriori due masse del patrimonium Caesaris e della res privata. Mentre il fiscus continuava a fare la parte del leone come cassa imperiale per imposte, multe, rendite finanziarie e patrimoniali, il patrimonium Caesaris tendeva a coinvolgere i beni trasmissibili dal principe al successore nella carica imperiale e la res privata i beni personali del principe passibili di trapasso mortis causa ordinario.
I fundi patrimoniales e i fundi rei privatae furono assoggettati in un primo momento a due diversi tipi di concessione. Per gli uni si ricorse ad affitti a lungo termine, ricondotti man mano sotto la denominazione di emphyteusis. I secondi furono invece messi a frutto con affitto a tempo indeterminato, da cui il diverso nome di ius perpetuum.
Il mutamento di rotta si realizzò nel corso del V secolo d.C., che vide sorgere la confusione fra ius perpetuum e emphyteusis a vantaggio della seconda e l’aumento delle concessioni non più soltanto da parte dell’amministrazione imperiale. Fu il momento decisivo dell’ascesa del ius emphyteuticarium e la consacrazione ufficiale avvenne con la citata costituzione dell’imperatore Zanone.
Zanone abbandonò al suo destino il vecchio ricorso agli schemi negoziali della locazione, escluse la possibilità di usare l’altro contratto consensuale romano della compravendita e creò un nuovo contratto tipico costitutivo ormai del ius emphyteuticarium denominato contractus emphyteuticarius.
Il Codice giustinianeo stabilì che il diritto enfiteuticario non sia da riferire ai titoli negoziali della locazione o della compravendita, ma che tale terzo diritto sia costituito separatamente e indipendentemente da similitudine o associazione con i due richiamati contratti e abbia una delimitazione e definizione peculiare.
Nel modo di reinterpretare il messaggio zenoniano puranco a uso e consumo degli studenti del tempo, nelle Istituzioni. Utilizzò un secco quo iure utimur , dopo aver sintetizzato il pensiero zenoniano nella seguente maniera: è stata emanata la costituzione di Zenone, che ha attribuito al contratto d’enfiteusi una peculiare natura non inclinante verso la locazione né verso la compravendita, ma da sorreggere con suoi specifici patti: di modo che se vi sia stato qualche patto, esso sia da rispettare come se per sua natura fosse di tale contratto; se poi non vi sia stato patto sul pericolo della cosa, allora, in caso di deperimento totale, il pericolo sia da far ricadere sul padrone, se invece il deperimento sia stato parziale, del relativo danno sia fatto carico all’enfiteuta.
Capitolo VII – I vincoli giuridici
Il diritto soggettivo relativo è la pretesa alla cooperazione d’un terzo onde consentire al titolare il conseguimento d’un vantaggio a rilevanza patrimoniale. Il diritto assoluto, reale è il potere di pretendere l’astensione di tutti i terzi in ordine al godimento e all’utilizzazione di un bene. Tutti i diritti soggettivi sarebbero assoluti perché tutelabili contro la loro violazione da parte di chiunque.
Nel II secolo d.C., parlando delle res incorporales , Gaio non s’accontentava soltanto di considerare tali l’usufrutto e le servitù. Disinteressato alle divisioni e sottodivisioni attuali, il giurista coinvolgeva altresì le obbligazioni. Sono incorporali le obbligazioni in qualsiasi modo contratte. Né in materia interessa che quanto a noi dovuto in forza d’una certa obbligazione sia corporale, come il fondo, il schiavo, il danaro. Infatti lo stesso diritto di obbligazione è incorporale.
La ius obligationis indica il potere del creditore nei confronti del debitore, come accade con il nostro concetto di diritto soggettivo relativo, ma potere come elemento dotato d’incorporalità e perciò decisivo per giustificare l’incorporalità della cosa- obligatio. Con qualche pasticcio negli impieghi linguistici, la prospettiva gaiana era un’altra: il diritto attiene ad un’obbligazione intesa come situazione oggettiva ovvero come un tutto di cui il diritto in questione sia elemento necessario per il comune denominatore dell’incorporalità.
Anche l’idea d’ obligatio del testo gaiano era estranea al nostro modo di vedere. Di tali modulazioni antiche tre sono le più note.
La prima di Gaio era a proposito dell’azione processuale concessa al creditore e caratterizzata da una decisa variazione di prospettiva rispetto al modello dell’ obligatio come res incorporalis. La seconda era di Paolo in cui la sostanza delle obbligazioni non consiste nel fatto di renderci proprietari d’un bene o titolari d’una servitù, ma nel fatto di vincolare qualcuno a un dare, fare o prestare nei nostri confronti. La terza modulazione era giustinianea. L’obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo necessariamente astretti ad effettuare una certa prestazione secondo le regole del nostro ordinamento.
Mentre per le forme d’appartenenza l’angolo visuale prescelto era quello di esserne titolari, nella materia in esame contava esser portatori d’un vicolo giuridico da adempiere, d’una sottoposizione ad un obbligo su cui fondare il soddisfacimento dell’interesse di controparte.
Molto dell’età arcaica è oscura e gran parte della ricostruzione non potrebbe non essere ipotetica. Bisogna guardare alla peculiarità storica romana, sfruttando al massimo i pochi resti documentali a nostra disposizione. E da tale punto di vista, la prima osservazione è che non s’avvertissero particolari problemi di scelta e che si procedesse in modo variegato in relazione ai singoli atti leciti e illeciti. Era questa l’ humus fertile per la specificità degli atteggiamenti romani già a proposito degli atti illeciti.
Su tutta la materia dell’illiceità, furono nodali le XII tavole. Fra l’altro esse confermarono formalmente che il ladro colto in flagrante ( fur manifestus ) dovesse essere dato in schiavitù al derubato o, se già schiavo, fatto precipitare da una rupe, mentre per il ladro non colto in flagrante ( fur nec manifestus ) la sanzione andasse identificata nel versamento al derubato del doppio del valore della cosa al momento della sottrazione. Le XII tavole intervennero per ulteriori atti illeciti riguardanti ipotesi di lesioni fisiche. Nel caso, doveva valere il principio della sanzione pecuniaria prefissata normativamente nel quantum e da versare alla parte lesa, se si trattasse d’ os fracutm (osso fratturato manu fustive ) o d’altra offesa fisica più leggera ( iniuria ). Quanto invece al membrum ruptum , nel senso forse dell’inutilizzabilità dell’arto, esso appariva assoggettabile ad una pena pecuniaria concordata fra gli interessati e da versare all’offeso, nel presupposto tuttavia che il rifiuto dell’accordo da parte dell’offensore legittimasse il ricorso alla rivalsa fisica.
La complessità degli atteggiamenti non mutava a proposito degli atti leciti. Vincolo materiale significava subordinazione personale indipendente adesso da un proprio scorretto comportamento, non
confondibile perciò con le ben diverse soluzioni per la materia degli atti illeciti e, in più, non riducibile pur esso a modalità univoche, dato che si configurò in varie combinazioni:
- come sottoposizione fisica effettiva oppure potenziale;
- come garanzia, al contempo, per l’adempimento d’una prestazione altrui oppure propria.
Il primo può esser tratto sempre dalla fattispecie dell’accordo tra offensore e offeso diritto ad evitare il taglione.
Il nexum è la sottoposizione materiale d’un debitore libero al suo creditore fino a quando il dovuto non fosse estinto. Essendo imperniato sull’uso del bronzo e della bilancia, il nexum doveva presupporre l’esistenza della monetazione. Riguardo alla caratterizzazione tecnico-giuridica del nexum , un’effettiva attenzione al tema si ebbe solo posteriormente alla lex Poetelia : più sul piano storiografico che non su quello dell’attualità, dunque, e ad opera di studiosi che fra il II-I secolo a.C. Il profilo di maggior rilievo è che le loro riflessioni insistessero molto sul rapporto fra nexum e atto mancipatorio, ma per altro verso manifestassero aperti dissensi. Sul punto, la testimonianza principale proviene da Varrone: il grande erudito, che nel de lingua latina attribuiva al giurista Manilio l’idea generalista che il nexum ricorresse ovunque s’agisse con il bronzo e la bilancia, ivi ricomprendendo anche i casi di mancipatio come mezzo d’acquisto della proprietà civilistica.
I frutti maturarono negli ultimi tempi della repubblica, per il concorso d’una serie di condizioni riguardanti sia gli atti leciti, sia quelli illeciti. Iniziando dai secondi, fu in quel momento storico che le residue afflizioni corporali da noi rintracciate ancora nelle XII tavole a proposito del furtum e del membrum ruptum sparirono completamente, a favore pure nel caso di sanzioni pecuniarie. Anche per gli atti leciti diversi dal nexum si prese atto che l’impegno per un debito altrui o proprio dovesse ormai prescindere dalla subordinazione personale. È plausibile che con gli inizi del modo di produzione schiavistico, si sarebbe consolidata l’ulteriore variazione di concepire la garanzia in esame sul piano patrimoniale, seppur sempre in riferimento a fatti non propri.
La possibilità di rispondere con il patrimonio mandò in soffitta le pene corporali e l’assoggettamento personale, fosse esso effettivo o potenziale. Era il concetto d’un vincolo modellato sotto il duplice profilo d’una prestazione necessaria e d’una altrettanto necessaria e subordinata sottoposizione dei propri averi alla disponibilità di controparte se la prestazione rimanesse insoddisfatta.
Era il concetto che appariva più consono a due coevi fenomeni. Il primo, che la ricordata definitiva trasformazione delle sanzioni per l’offensore in pene pecuniarie spinse a fissare un numero chiuso degli atti illeciti: delicta per distinguerli dai crimina. In quel numero chiuso rientrarono così le ipotesi di lesione fisica e di furtum , la vi bone rapta e il damnum iniuria datum.
La conclusione fu che sia il pagamento delle pene pecuniarie per i delitti, sia la prestazione di dare, fare… propria dei contratti venissero considerati oggetto della nuova obligatio.
Atti giustificativi dei vincoli giuridici La disciplina della illiceità subì ulteriori varianti. Vi fu il recupero di alcuni interventi pretorili diretti fin dallo scorcio della repubblica a sanzionare patrimonialmente atti illeciti estranei al numero chiuso e rilevanti per il solo isu honorarium. Furono focalizzate meglio le valenze tecniche dell’ obligatio come vincolo ideale.
Crebbe anche e soprattutto una specifica attenzione ai nessi dell’ obligatio con gli atti che la giustificassero. Non ci si accontentò più fondarne genericamente l’esistenza su un atto lecito o illecito: se si vuole, sulla nascita ex contractu o ex delicto , come sembrerebbe essere stato adombrato già nel I secolo a.C. Si ebbero invece approfondimenti in questo senso, ma persino ripensamenti negli scritti del medesimo giurista. Altri giuristi intervennero con proposte differenti, ma meno fortunate, prima che Giustiniano rimescolasse le carte nel tardo antico.
produceva nell’ipotesi una peculiare qualità del rapporto con il bene ricevuto dietro vincolo di restituzione. Anche quando con il modo di produzione di schiavistico prevalse la configurazione del mutuo come prestito di danaro, esso continuò a riguardare soltanto entità patrimoniali fungibili. Nelle ulteriori tre ipotesi oggetto dell’obbligazione potevano essere beni infungibili ovvero insostituibili.
Il mutuo differiva dalle rimanenti fattispecie per una minore pregnanza del momento volitivo, sottostante pur sempre alla datio rei. Inoltre, v’era la gratuità del mutuo: probabilmente dovuta anch’essa ai residuali impulsi del passato, estesa man mano alle ulteriori fattispecie in discussione, ma realizzata secondo criteri non identici nei singoli casi. Nel mutuo divenne ben presto più teorica che effettiva. Fermo restandone il riconoscimento formale, si aggirarono gli intuibili ostacoli da essa derivanti per le esigenze economiche e finanziarie del tempo con la legittimazione al pagamento di interessi a favore del creditore.
A Roma s’utilizzava per vincolare al loro pagamento una stipulatio aggiuntiva, se non sostitutiva del mutuo, con presumibili raffinati distinguo a seconda del tipo d’investimento creditorio e al punto di far oggetto di essa i soli interessi oppure questi ultimi insieme con l’ammontare del prestito. Nella parte centrale dell’esperienza romana si sarebbe avuta una variazione di tendenza, fissando definitivamente il saggio ufficiale degli interessi al 12 % annuo del capitale e individuando in tale percentuale quanto di regola spettante al creditore in mancanza di previsione contrattuale.
Il pensiero di Paolo e Giustiniano appare quasi una fotografia dei rinnovati nessi fra privilegi sociali e problemi dell’usura nel VI secolo d.C.: dal punto di vista degli investimenti finanziari e in una zona geografica che conservava tracce sensibili di attività commerciale. Si trattava della pecunia traiecticia presente nel bacino mediterraneo riutilizzato nel mondo romano dall’epoca delle guerre puniche in poi: nel senso che denaro prestato ad un uomo d’affari o al comandante d’una nave per consentirgli operazioni commerciali al di là del mare dovesse essere restituito al creditore, con i relativi interessi, solo se la traversata si fosse compiuta senza naufragio della nave.
Il contratto reale di comodato fu inquadrato nell’ambito del ius civile dopo un riconoscimento sul piano soltanto del ius honorarium non anteriore al II secolo a.C. Per quanto ne concerne, una spia importante sembra trovarsi nel ricorso ancora per tutta l’età repubblicana e oltre alla cd. fiducia cum amico , consistente nell’effettuare la mancipatio o l’ in iure cessio di propri beni ad una persona affinché li avesse a disposizione, salvo la riconsegna nel termine stabilito da un accordo fra le parte o su richiesta del cedente. La peculiarità del comodato non sfuggì ai giuristi romani, specie d’età severiana e con reazioni molto interessanti per il tentativo, talora, di sfruttare atteggiamenti filosofici del passato. Paolo la reinterpretò e sviluppò a proposito dell’attività giuridica intrisa, essa stessa, di spontanea liberalità. E il risultato fu che come invero il dare in comodato appartiene alla volontà e alla liberalità più che alla necessità, così lo stabilire le regole e il fine del comodato è compito di chi abbia posto in essere il beneficio. Una volta però fatto ciò, togliere l’uso della cosa data in comodato.
Il criterio difeso da Paolo era piuttosto che la giuridizzazione della gratuita liberalità comportasse la coattività patrimoniale propria dei vincula iuris. Furono individuate delle tipologie di responsabilità del comodato non rispettoso delle indicazioni del comodante. Si parlò di furtum usus come sottrazione sostanziale per il pessimo trattamento riservato alla cosa. Si previde il risarcimento patrimoniale dei danni arrecati alla cosa per dolo o colpa. La difesa processuale del comodatario non si limitò ad una sostanziale richiesta di risarcimento danni, ma ebbe solo piuttosto tardi la possibilità d’essere soddisfatta attraverso un rimedio processuale di rango civilistico accanto a quello precedente di tipo pretorio. Il modo di calibrare le posizioni del comodante e del comodatario non sarebbe stato messo in discussione neppure da Giustiniano. Egli avrebbe introdotto qualche correttivo, parlando di necessaria exacta diligentia custodiendae rei piuttosto che di custodia a carico del comodatario.
La storia del contratto reale di deposito non presenta molti tratti di maggiore complessità. Già le XII tavole avrebbero previsto un rimedio processuale contro il ricevente per mancata restituzione del bene
affidatogli. Gaio avrebbe sottolineato che si ricorresse alla relativa mancipatio o in iure cessio soprattutto con il fine di rendere più sicure e meglio custodite le proprie cose presso il fiduciario, e con la sicurezza inoltre di poterle riottenere anche utilizzando senza limiti la cd. usureceptio , una particolare forma d’usucapione fondata sul loro ritorno nella materiale disponibilità del concedente. Questo impiego della fiducia cum amico sarebbe continuato posteriormente all’età arcaica, fermo restando sempre che la custodia dei beni postulasse automaticamente il loro acquisto in proprietà da parte del fiduciario. L’emersione del contratto di deposito può essere stata agevolata proprio dall’esigenza di superare il ricorso alla mancipatio o all’ in iure cessio , così indispensabile invece per la fiducia cum amico e i relativi automatismi circa i nessi fra custodia e proprietà.
Per quanto riguarda il contratto reale di pegno , l’età arcaica non ha dato apporti significativi. La tutela degli interessi del creditore prescindeva da forme strutturate di garanzie reali. È plausibile che fin dall’inizio del modo di produzione schiavistico, prende piede l’utilizzo della fiducia già da noi incontrata a proposito del comodato e del deposito. Per distinguerla da altri impieghi, Gaio l’avrebbe chiamata ancora fiducia cum creditore pignoris iure.
Nelle fonti si parla di fiducia contracta , così come è possibile in astratto che, in una parte a noi non pervenuta delle Res cottidianae , Gaio nominasse la fiducia accanto ai contratti di mutuo, deposito e pegno. Esisteva l’ostacolo che la mancipatio , l’ in iure cessio come la fiducia avessero efficacia erale e non obbligatoria, all’opposto dei contratti.
Considerando la risalenza temporale dei relativi interventi di ius honorarium , possiamo pensare ad una stabilizzazione del contratto di pegno nel corso dell’ultima repubblica. Era la compresenza di rapporti intersoggettivi a giustificare la disciplina del contratto di pegno. Si consolidò il principio che fra le parte interessate si potessero pattuire con una specifica clausola negoziale le modalità d’acquisizione in proprietà del bene ricevuto in garanzia. Con la previsione d’un pactum contestuale al contratto di pegno e diretto, invece, si autorizzò il creditore alla vendita della cosa, pur non essendone egli proprietario, con il vincolo però di consegnare a chi gliel’avesse data in garanzia quanto rimanesse del prezzo dopo il soddisfacimento dei suoi interessi patrimoniali.
Esistevano altre sfaccettature delle facoltà del creditore sul bene. Egli aveva a disposizione il ius sequalae e il ius praelationis. A conclusione dell’analisi, però, è più importante insistere su un tema molto delicato: la differenziazione del contratto di pegno dalla cd. conventio pignoris come accordo che permetteva al creditore d’avere la cosa in garanzia solo a seguito dell’inadempimento del debito e, quindi, senza la sua acquisizione fin dall’inizio del rapporto negoziale, come invece avveniva nel contratto di pegno. È necessario considerare che sia il contratto di pegno, sia la convenzione di pegno potessero avere indifferentemente ad oggetto cose mobili e/o immobili, sempre sul presupposto che soltanto nel primo caso tali cose entrassero nell’immediata disponibilità materiale del creditore.
Se il contratto dava vita ad una obbligazione del creditore verso il garante avente ad oggetto la restituzione della cosa, gli accordi a loro volta regolamentavano il rapporto del creditore con la cosa ricevuta in garanzia: dall’eventuale previsione della lex commissoria alla facoltà di vendere in caso d’inadempimento, alla cd. antichrésis. Accanto ai rimedi riguardanti la restituzione del bene a seguito dell’adempimento del debitum , ne furono previsti altri concernenti più da vicino l’operatività d’ambedue questi tipi di garanzia. Dopo l’avvio con più deboli interventi, quello decisivo è ricordato con il nome di actio Serviana e fu finalizzato a conseguire o recuperare la disponibilità della cosa in garanzia nei confronti di chiunque, con riferimento progressivo a tutte le possibili fattispecie di pignus conventum e, in via estensiva, di pignus datum.
I contratti verbali I contratti verbali erano caratterizzati della pronunzia di parole e il loro elenco coinvolgeva alcune fattispecie piuttosto problematiche sotto diversi profili e soprattutto la fattispecie più importante e famosa della sponsio/stipulatio. Ad esse possiamo accostare la promissio dotis riguardante sempre la
