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INTRODUZIONE

FONTI DEL DIRITTO IN ETÀ ARCAICA E REPUBBLICANA

In età arcaica, la struttura socio-economica degli insediamenti umani presenti nel territorio del Latium vetus (Roma,

insediamenti latini) si fonda su villaggi formati da contadini e agricoltori (pagi), legati da comuni interessi economici,

culto e credenze religiose.

Metà secolo VIII a.C., dall’aggregazione di queste comunità nasce il nucleo più antico di Roma. La comunità, guidata

da un capo (rex) con l’ausilio di un consiglio di anziani (patres), si regge sul rispetto e sull’osservazione dei mores

maiorum (usi degli antenati) e sul senso di dedizione al gruppo di appartenenza (clan parentali, città-stato). I membri

della comunità (cives) osservano una rete di precetti in cui si può scorgere il nucleo originale del ius (diritto umano) e

del fas (legge divina).

Il controllo del comportamento dei cives è affidato ai pontefici che: garantiscono la pax deorum e interpretano il volere

degli dei; fungono da intermediari con i cittadini (pontifex: pontem e facere: costruttore di ponti, colui che è in grado di

aprirsi una strada nelle foreste); interpretano i segni della natura stabilendo ciò che è lecito (fas) e ciò che non lo è

(nefas); elaborano le pratiche rituali che i cittadini devono compiere per produrre determinati effetti; mettono a servizio

dei cittadini la loro sapienza; interpretano i mores maiorum ed elaborano la scientia iuris. Il responsum è la risposta

pontificale al cittadino, e deriva dai mores.

Per tutta l’epoca regia (secolo VI a.C.) l’ordinamento giuridico di Roma si fonda sui mores. Leges regiae: complessi

normativi emanati in questo periodo.

Monarchia latino-sabina (prima fase): si forma un ceto dirigente composto dai membri più autorevoli delle gentes.

Avvento dei re etruschi: immissione in senato di altri patres familiarum e nuovi ceti emergenti (minores gentes).

500 a.C.: passaggio al governo da un solo uomo a una coppia di magistrati (consules o praetores).

Viene emanato il codice delle XII Tavole, che diede vita a un testo formato da precetti normativi. La novità fu la

scrittura, che attribuì certezza alle norme da osservare e limitò il monopolio dei pontefici sullo ius. Il codice andò

perduto ma i contenuti furono tramandati e aggiornati, diventando la fonte di tutto il diritto pubblico e privato. Sulle XII

Tavole si sviluppa una interpretatio finalizzata ad attualizzare i precetti per una civiltà in continua espansione.

Il popolo si riunisce in assemblee cittadine, tra cui i comitia centuriata, in cui i cittadini votano le leggi su proposta

(rogatio) del magistrato: se approvate prendono il nome di leges rogatae. Con la l’ex di riconoscere al popolo la potestà

di iubere (ordinare).

Un pilastro dell’ordine repubblicano è il pretore, eletto annualmente nei comitia centuriata, che da titolare di imperium

alla pari dei consoli. Venne istituito nel 367 a.C. con le leges Liciniae Sextiae, con le quali la carica della pretura venne

riservata ai patrizi e i cambio i plebei ottennero il diritto di accedere al consolato. Praetor urbanus: giurisdizione tra

cittadini. Praetor peregrinus: fa fronte alle controversie tra cittadini e stranieri.

Il ricorso all’editto da parte dei pretori inizialmente veniva attuato secondo opportunità. Tra il II e il I secolo a.C. si

stabilizza la cadenza: all’inizio dell’anno di carica il pretore pubblicava nel foro il programma annuale della sua

giurisdizione (mezzi di giurisdizione per far valere diritti e poteri o obblighi e doveri), nel quale disegnava situazioni

concrete in cui avrebbe fornito tutela giudiziaria. Tale massa percettiva (edictum perpetuum perchè restava in vigore per

tutto l’anno di carica) conteneva figure aventi una propria fisionomia diversa dall’antico ius civile ma non in contrasto

con esso. Tali disposizioni pretorie si trasmettevano da pretore a pretore, e si aggiornavano anno dopo anno mantenendo

quelle valide, eliminando quelle inadeguate ed aggiungendone di nuove. Questo complesso prese il nome di ius

honorarium (diritto nascente della carica magistraturale), e il ruolo di questo diritto fu quello di aiutare, integrare o

correggere il diritto civile per il pubblico interesse. Da quando si consolidò il diritto pretorio, si costituirono 2 complessi

normativi per la disciplina giuridica dei rapporti tra privati: ius civile (formato da antichi mores, dXII Tavole e

interpretatio pontificale, responsa dei giuristi, leges comiziali e plebisciti ad esse equiparati), ius honorarium (offre ai

cives e agli stranieri efficace protezione giudiziaria in numerose ipotesi. La ius gentium, diritto delle genti, è la parte di

ius honorarium applicabile anche ai peregrini).

Altre fonti del diritto sono i senatusconsulta (delibere del senato), che fissavano indirizzi politico-giuridici vincolanti

solo i magistrati titolari della iurisdictio.

FONTI DEL DIRITTO IN ETÀ IMPERIALE

27 a.C. Ottaviano dichiara in senato di voler deporre il comando (termine opera di pacificazione di Roma), e gli viene

conferito il titolo di Augustus.

Nasce il Principato, nel quale un potere enorme (comando militare, gestione delle finanze, governo su popoli e territori,

controllo di istituzioni pubbliche) si concentra nelle mani del princeps (primo cittadino, colui che è stato chiamato dagli

dei a sostenere il rinato ordine repubblicano). L’auctoritas (autorevolezza del principe) è alla radice del Principato.

Augusto si limita alla restaurazione del precedente regime, consapevole dei sentimenti repubblicani dei cittadini.

Muta l’organizzazione degli uffici pubblici, con nuove figure di funzionari che dipendono dal principe, e delle casse

finanziarie con la creazione del fiscus che si affianca all’aerarium populi romani risalente alla Repubblica. Le cariche

pubbliche, le assemblee popolari, le magistrature e il senato perdono importanza.

I secolo d.C., si fa sempre più spazio il diritto imperiale e si forma il terzo strato del diritto romano, quello imperiale,

che prevale e sostituisce gli altri modi di formazione dell’ordinamento (visione del Digesto come diritto imperiale).

L’imperatore concentra il potere politico nelle sue mani e controlla l’intera produzione del diritto, le leggi non vengono

più votate dai comizi popolari, l’editto pretorio si cristallizza e durante le sedute senatorie l’imperatore approva le

proposte normative (orationes) avanzate da sé (il testo normativo era costituito dalla volontà resa manifesta della oratio

principis. Il principe può quindi emanare in prima persona atti aventi efficacia normativa.

Un esempio ne è il testo della lex de imperio vespasiani, che conferisce al principe il potere da parte di popolo e senato.

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INTRODUZIONE

FONTI DEL DIRITTO IN ETÀ ARCAICA E REPUBBLICANA

In età arcaica, la struttura socio-economica degli insediamenti umani presenti nel territorio del Latium vetus (Roma, insediamenti latini) si fonda su villaggi formati da contadini e agricoltori (pagi), legati da comuni interessi economici, culto e credenze religiose. Metà secolo VIII a.C., dall’aggregazione di queste comunità nasce il nucleo più antico di Roma. La comunità, guidata da un capo (rex) con l’ausilio di un consiglio di anziani (patres), si regge sul rispetto e sull’osservazione dei mores maiorum (usi degli antenati) e sul senso di dedizione al gruppo di appartenenza (clan parentali, città-stato). I membri della comunità (cives) osservano una rete di precetti in cui si può scorgere il nucleo originale del ius (diritto umano) e del fas (legge divina). Il controllo del comportamento dei cives è affidato ai pontefici che: garantiscono la pax deorum e interpretano il volere degli dei; fungono da intermediari con i cittadini (pontifex: pontem e facere: costruttore di ponti, colui che è in grado di aprirsi una strada nelle foreste); interpretano i segni della natura stabilendo ciò che è lecito (fas) e ciò che non lo è (nefas); elaborano le pratiche rituali che i cittadini devono compiere per produrre determinati effetti; mettono a servizio dei cittadini la loro sapienza; interpretano i mores maiorum ed elaborano la scientia iuris. Il responsum è la risposta pontificale al cittadino, e deriva dai mores. Per tutta l’epoca regia (secolo VI a.C.) l’ordinamento giuridico di Roma si fonda sui mores. Leges regiae: complessi normativi emanati in questo periodo. Monarchia latino-sabina (prima fase): si forma un ceto dirigente composto dai membri più autorevoli delle gentes. Avvento dei re etruschi: immissione in senato di altri patres familiarum e nuovi ceti emergenti (minores gentes). 500 a.C.: passaggio al governo da un solo uomo a una coppia di magistrati (consules o praetores). Viene emanato il codice delle XII Tavole, che diede vita a un testo formato da precetti normativi. La novità fu la scrittura, che attribuì certezza alle norme da osservare e limitò il monopolio dei pontefici sullo ius. Il codice andò perduto ma i contenuti furono tramandati e aggiornati, diventando la fonte di tutto il diritto pubblico e privato. Sulle XII Tavole si sviluppa una interpretatio finalizzata ad attualizzare i precetti per una civiltà in continua espansione. Il popolo si riunisce in assemblee cittadine, tra cui i comitia centuriata, in cui i cittadini votano le leggi su proposta (rogatio) del magistrato: se approvate prendono il nome di leges rogatae. Con la l’ex di riconoscere al popolo la potestà di iubere (ordinare). Un pilastro dell’ordine repubblicano è il pretore, eletto annualmente nei comitia centuriata, che da titolare di imperium alla pari dei consoli. Venne istituito nel 367 a.C. con le leges Liciniae Sextiae, con le quali la carica della pretura venne riservata ai patrizi e i cambio i plebei ottennero il diritto di accedere al consolato. Praetor urbanus: giurisdizione tra cittadini. Praetor peregrinus: fa fronte alle controversie tra cittadini e stranieri. Il ricorso all’editto da parte dei pretori inizialmente veniva attuato secondo opportunità. Tra il II e il I secolo a.C. si stabilizza la cadenza: all’inizio dell’anno di carica il pretore pubblicava nel foro il programma annuale della sua giurisdizione (mezzi di giurisdizione per far valere diritti e poteri o obblighi e doveri), nel quale disegnava situazioni concrete in cui avrebbe fornito tutela giudiziaria. Tale massa percettiva (edictum perpetuum perchè restava in vigore per tutto l’anno di carica) conteneva figure aventi una propria fisionomia diversa dall’antico ius civile ma non in contrasto con esso. Tali disposizioni pretorie si trasmettevano da pretore a pretore, e si aggiornavano anno dopo anno mantenendo quelle valide, eliminando quelle inadeguate ed aggiungendone di nuove. Questo complesso prese il nome di ius honorarium (diritto nascente della carica magistraturale), e il ruolo di questo diritto fu quello di aiutare, integrare o correggere il diritto civile per il pubblico interesse. Da quando si consolidò il diritto pretorio, si costituirono 2 complessi normativi per la disciplina giuridica dei rapporti tra privati: ius civile (formato da antichi mores, dXII Tavole e interpretatio pontificale, responsa dei giuristi, leges comiziali e plebisciti ad esse equiparati), ius honorarium (offre ai cives e agli stranieri efficace protezione giudiziaria in numerose ipotesi. La ius gentium, diritto delle genti, è la parte di ius honorarium applicabile anche ai peregrini). Altre fonti del diritto sono i senatusconsulta (delibere del senato), che fissavano indirizzi politico-giuridici vincolanti solo i magistrati titolari della iurisdictio. FONTI DEL DIRITTO IN ETÀ IMPERIALE 27 a.C. Ottaviano dichiara in senato di voler deporre il comando (termine opera di pacificazione di Roma), e gli viene conferito il titolo di Augustus. Nasce il Principato, nel quale un potere enorme (comando militare, gestione delle finanze, governo su popoli e territori, controllo di istituzioni pubbliche) si concentra nelle mani del princeps (primo cittadino, colui che è stato chiamato dagli dei a sostenere il rinato ordine repubblicano). L’auctoritas (autorevolezza del principe) è alla radice del Principato. Augusto si limita alla restaurazione del precedente regime, consapevole dei sentimenti repubblicani dei cittadini. Muta l’organizzazione degli uffici pubblici, con nuove figure di funzionari che dipendono dal principe, e delle casse finanziarie con la creazione del fiscus che si affianca all’aerarium populi romani risalente alla Repubblica. Le cariche pubbliche, le assemblee popolari, le magistrature e il senato perdono importanza. I secolo d.C., si fa sempre più spazio il diritto imperiale e si forma il terzo strato del diritto romano, quello imperiale, che prevale e sostituisce gli altri modi di formazione dell’ordinamento (visione del Digesto come diritto imperiale). L’imperatore concentra il potere politico nelle sue mani e controlla l’intera produzione del diritto, le leggi non vengono più votate dai comizi popolari, l’editto pretorio si cristallizza e durante le sedute senatorie l’imperatore approva le proposte normative (orationes) avanzate da sé (il testo normativo era costituito dalla volontà resa manifesta della oratio principis. Il principe può quindi emanare in prima persona atti aventi efficacia normativa. Un esempio ne è il testo della lex de imperio vespasiani, che conferisce al principe il potere da parte di popolo e senato.

Il documento attribuiva a Vespasiano la facoltà di agire per il bene della res publica anche senza osservare le leggi e i plebisciti esistenti, e di adottare le decisione ritenute necessarie da considerare come se fossero state emanate su ordine di popolo o plebe. Seconda metà del I secolo: rovesciamento di prospettiva rispetto agli idea repubblicani. I provvedimenti normativi, constitutiones, che il principe aveva facoltà di emanare erano di 5 tipi: edicta (disposizioni indirizzate al popolo che dovevano valere per tutto l’impero), mandata (istruzione inviate ai funzionari dell’amministrazione imperiale), decreta (sentenze emanate nell’esercizio della funzione giurisdizionale svolta dal principe sia in materia penale che civile), rescripta (risposte vincolanti dell’imperatore date alle richieste di privati che volevano un parere su una questione di diritto), epistulae (parrei scritti vincolanti dati a magistrati e funzionari imperiali in risposta a quesiti giuridici). Primi due secoli e mezzo dell’età imperiale, l’ordinamento romano si regge sulle constitutiones principum e sui responsa prudentium, ovvero le risposte e i pareri dei giuristi che erano interpretazioni del ius civile e ius honorarium. Il rapporto tra imperatori e giuristi sul piano della produzione giuridica appare equilibrato, specie quando i giuristi più autorevoli furono chiamati a far parte del consilium principis. Gaio descrive il tessuto giuridico del suo tempo ponendo assieme le fonti che componevano i iura populi romani: leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni imperiali, editti magistraturali, risposte dei giuristi. Ricorda inoltre un rescritto adrianeo per il quale il diritto di rispondere (ius respondendi), concesso ad alcuni giuristi, sarebbe divenuto vincolante. Seconda metà del III secolo d.C., si concentra lo sviluppo del diritto nel monopolio di un ufficio centrale, assicurandone la rigorosa applicazione. Il ius controversum (vocazione del diritto dei giuristi per la discussione e il confronto tra opinioni) è sostituito dal ius receptum (semplificazione, interessa il risultato finale e la disciplina applicabile). C’è un rovesciamento dell’impostazione classica, la letteratura giuridica si appiattisce. Tra queste opere ricordiamo i Fragmenta Vaticana, la Lex Dei (raccolte di brani di giuristi e di leggi imperiali), i Fragmenta Augustodunensia (parafrasi con commento delle Istituzioni di Gaio). I tesi dei giuristi (iura) erano usati nella prassi giudiziaria come fonti del diritto insieme alle costituzioni (leges) Le opinioni degli antichi prudentes avevano lo stesso valore delle norme imperiali e potevano essere invocate nel corso di un processo al fine di ottenere dal giudice una pronuncia conforme. Questa era la prassi del recitatio. La legge delle citazioni, per riordinare la prassi del recitatio, stabilì quali fossero i giuristi le cui opere potevano essere usate nei tribunali: Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano e Modestino, e i giuristi menzionati da loro. Fine del III secolo, c’è una raccolta di leges. Due compilazioni private di costituzioni sono i Codici Gregoriano (raccoglie gli scritti da Settimio Severo in poi) ed Ermogeniano (raccoglie un gruppo di rescritti dioclezianei). Nel 429 Teodosio II nomina una commissione per la stesura di due codici: il primo contenente le norme da Costantino in poi non necessariamente in vigore, il secondo contenete solo norme in vigore tratte dal primo codice e dai codici Gregoriano e Ermogeniano. Il Codex Theodosianus avrebbe dovuto indicare le condotte da seguire e quelle da evitare, ma non fu mai pubblicato. Nel 435 nacque un progetto più limitato che raccoglie in un codice unico tutte le norme generali da Costantino in poi (anche riviste), ma in esso non c’era più traccia dei tractatus et responsa prudentiam (scritti dei giuristi). Nel 438 viene pubblicata la prima raccolta ufficiale di costituzioni, che entra in vigore nel 439. Un secolo dopo, Giustiniano portò avanti le tendenze teodosiane fino a concentrare il potere normativo nella persona dell’imperatore, annunciando il progetto di costruire un monumentale edifico che avrebbe escluso per sempre il ricorso a testi diversi da quelli inclusi nella grandiosa antologia (il pensiero dei prudentes andava selezionato, corretto e recepito in un contenitore ufficiale). L’imperatore si dichiara profeta dell’elaborazione svolta dai prudentissimi, così appare legittima sia l’incondizionata concentrazione del potere normativo nelle mani del principe, sia la facoltà accordata ad alcuni esperti del diritto di correggere i testi dei prudentes. Nel 533 Giustiniano proclama che esclusivamente alla Augusta auctoritas era concesso creare e interpretare le leggi. Nella prospettiva imperiale, la nuova opera avrebbe cancellato la verbosistas dei giuristi. IUS CONTROVERSUM Il pensiero giurisprudenziale è importante come fattore di sviluppo dell’ordinamento romano. La controversialità è un carattere peculiare del pensiero giurisprudenziale romano. Il diritto è controverso quando all’interno di un ordinamento giuridico in vigore si contrappongono, intorno a un problema, punti di vista differenti. Il ius controversium è instabile (capace di adeguarsi al caso concreto e di rinnovarsi nel travaglio quotidiano del giurista) e iperstabile (idoneo a fungere da criterio-guida ispiratore di applicazioni ulteriori). Il giurista (giureconsulto) era colui che fosse esperto nel -agere: l’agire processuale, sfera in cui i giuristi elaborano le formule per l’introduzione e lo svolgimento del giudizio (in origine di competenza del collegio pontificale) -cavere: allestire i congegni verbali necessari ai privati per compiere affari e concludere contratti -respondere: funzione principale, dare responsi, rispondere alle sollecitazioni e domande dei cittadini su infinite questioni. Il giurista pone la sua sapienza al servizio della comunità, stringe relazioni, genera intorno a sé consenso e clientele (quanto gli serve per intraprendere carriere pubbliche, il cursus honorum). I responsa dei giureconsulti formano nuove generazioni di giuristi, ai quali il maestro trasmette le tecniche e i modi per fare diritto. Il respondere è un pensiero al cui centro è l’analisi del caso e dalla quaestio da esso generata. Il responso serve da soluzione al caso singolo ed è proposta di soluzioni analoghe per il futuro. Nella Roma antica il giurista è interprete (inter-pres: mediatore) tra vecchio e nuovo (principi operanti e da inventare). Il lavoro del giureconsulto mira all’individuazione del probabile o del verosimile, mai del verum in assoluto, nella consapevolezza che nessuna soluzione è mai quella definitiva. La sua interpretatio è quindi essa stessa diritto civile e può consolidarsi nel tempo. Se l’ipotesi del giurista fosse risultata la migliore tra le strade praticabili si sarebbe consolida naturalmente nel tempo, ma sarebbe rimasta aperta l’ipotesi della scelta di altri percorsi, in base a un processo spontaneo di selezione. La certezza del diritto non deriva dall’imposizione della regola ma dalla previsione di

un modello di perfezione teorica e pratica valido per il giurista di ogni tempo, alimentano la costruzione della scientia iuris europea dal medioevo in poi. Si ebbe così la seconda vita del diritto romano. La visione di un’applicabilità ripetibile all’infinito legittimava la continua rivisitazione e rielaborazione del pensiero antico, per adeguarlo alle nuove mutevoli istanze della prassi. In tal modo si sperimentavano molte molteplici possibilità applicative all’insegna di movimenti scientifici. Il diritto romano era sempre in grado di fornire un sistema insuperato e insuperabile di precetti e discipline applicabili nella prassi. Da una fisionomia aperta, fondata sul metodo topico e sul pensare per problemi, si passò alla costruzione di sistemi strutturati per via deduttiva. Esemplare l’arte “ordinatrice” e dialettica nata nella seconda metà del cinquecento con Ugo Donello. Nei suoi Commentarii de iure civilis, realizzava l’obiettivo di edificare un sistema per mezzo dei testi della compilazione. Il progetto consisteva nel trarre dalla congerie dei testi antichi un edificio nuovo e omogeneo, travasando la varietà di problemi affrontati dai giuristi romani in categorie logico-giuridiche (privilegiando le rappresentazioni concettuali desumibili dalla mole di opinioni e soluzioni casistiche). In primo piano apparivano i precetti, legati tra loro in un corpo coerente e unitario. L’istanza razionalista si univa al fondamento naturalistico dell’ordine giuridico, da indagare e scoprire. Il filo che lega Donello alla scuola storica fiorita in Germania tre secoli dopo era il diritto visto come riflesso dell’ordine interno alle cose, frutto della natura stessa delle cose e della loro connessione organica (Friedrich Carl Von Savigny). Con l’entrata in vigore del codice civile tedesco (1900) cessa in Germania la vigenza del diritto romano. Il cambiamento si avverte anche sul piano storico-scientifico. Con l’ausilio degli strumenti offerti dalla filologia giuridica, distinguiamo nei testi tramandati dal Corpus Iuris le linee originarie del pensiero classico dalle stratificazioni successive. IL PROCESSO PRIVATO NOZIONI GENERALI La realizzazione del diritto Ciò che caratterizza la norma giuridica e il diritto (o ordinamento giuridico) è la coattività: occorre che dalla violazione della norma discendano la sanzione e la sua applicazione. L’inflizione della sanzione necessita di un preliminare accertamento della violazione lamentata, e tale verifica va effettuata da organi dello stato (imparzialità). Affinché l’ordinamento giuridico si traduca in disciplina effettiva delle relazioni umane, devono sussistere meccanismi idonei a comporre le controversie e ad attuare il potere d’azione dell’avente diritto nei confronti del soggetto passivo, in ipotesi di resistenza di quest’ultimo. Tali meccanismi sono stati individuati nel processo giurisdizionale. A fronte della resistenza del soggetto passivo, gli organi del potere sanzionatorio si attivano quando ricevono una “domanda di giustizia” da un individuo il quale eserciti una “azione”, asserendosi titolare di un “diritto soggettivo”. All’epoca, l’imperativo generale è astratto posto dalla norma si traduceva in comando particolare (rivolto ai litiganti) e concreto (in quanto relativo a una lite di fatto verificatasi). Ma le norme erano scarse, quindi quando mancava una norma volta disciplinare la fattispecie verificatasi nella realtà, il magistrato e il giudice dovevano trovare un’interpretazione delle norme che fosse estensiva o analogica, oppure ispirarsi ai principi giuridici generali.dove il giurista, il magistrato, il giudice constatassero l’assenza nell’ordinamento giuridico romano di norme o principi volti a disciplinare la fattispecie concreta, essi dovevano concludere che il comportamento umano da cui si era originata la lite era lecito, in quanto non vietato dal diritto. Al fine di ottenere l’accertamento circa la liceità o la illiceità di un altrui condotta umana, il cittadino romano che ritenesse di aver subito una violazione di un diritto riconosciutogli da una norma dell’ordinamento, aveva facoltà di sollecitare un accertamento in ordine alla violazione della norma di diritto oggettivo che era alla base della sua situazione soggettiva attiva (diritto soggettivo). Il diritto soggettivo e l’azione: ius e actio Negli ordinamenti giuridici moderni, alla titolarità di un diritto soggettivo fa riscontro il diritto di agire a difesa di esso. Per “azione processuale” si intende quindi la dichiarazione effettuata da chi agisce in giudizio (attore) nei confronti della persona recalcitrante (convenuto) circa la titolarità di un “potere d’azione” nei suoi confronti. L’attore rimette così agli organi giurisdizionali la verifica della fondatezza delle sue asserzioni e la tutela e realizzazione del suo diritto. L’esperienza giuridica romana seguì una linea di pensiero diversa. I giuristi romani e le disposizioni normative romane preferivano valutare il rapporto giuridico dal punto di vista dell’azione (actio), ovvero dello strumento di tutela giurisdizionale predisposto dall’ordinamento. Ciò non toglie che, ai giuristi romani, fu sempre ben chiara l’esistenza, accanto all’azione, della facoltà riconosciuta ai cives di esigere da altri determinate condotte. Basti pensare al principio della “tipicità delle azioni”: ad ogni situazione soggettiva attiva faceva riscontro un determinato rimedio processuale, dotato di una specifica disciplina e caratterizzato da una denominazione particolare. Sussisteva dunque una precisa correlazione tra fischia situazione giuridica soggettiva e un dato strumento giudiziario. Non mancava affatto la consapevolezza di una esatta corrispondenza tra le facoltà riconosciute alle persone dall’ordinamento e i mezzi di tutela giurisdizionale, dunque la dipendenza della tutela giurisdizionale da situazioni giuridiche soggettive garantite dal diritto è innegabile. L’incompiuta concettualizzazione del diritto soggettivo si può spiegare ricordando la compresenza operativa di due diversi sistemi giuridici: lo ius civile (una volta posta la norma, al civis spettava l’applicazione, da parte del magistrato, dell’azione specificatamente prevista per quella fattispecie) e lo ius honorarium (l’esercizio dei mezzi processuali promessi dal pretore nel suo editto dipendeva, di volta in volta da una concessione ex novo da parte del magistrato, basata su valutazioni discrezionali insindacabili). D’altra parte il pretore poteva sia negare l’azione a chi fosse titolare di una situazione soggettiva attiva (diritto soggettivo) riconosciuta dallo. ius civile, tanto accordarla a chi l’avesse richiesta, pur trovandosi in una situazione non tutelata dallo ius civile. Per conseguenza, nelle fasi della Repubblica e del principato, si sviluppò la consapevolezza di una prevalente importanza del conseguimento della tutela

giurisdizionale di una situazione fattuale rispetto alla titolarità o meno di una situazione soggettiva attiva prevista da una norma. Al centro dell’attenzione c’era l’azione, a scapito del diritto. Il termine actio (azione) in linea generale allude sempre all’iniziativa del privato volta a realizzare in sede giudiziale i propri diritti.attualmente le due fondamentali accezioni di actio sono: azione in senso materiale (potere di far valere in giudizio il proprio diritto, riconosciuto dall’ordinamento giuridico al titolare di un diritto soggettivo) e azione in senso processuale (potere riconosciuto all’individuo di rivolgersi agli organi giurisdizionali per ottenere una pronuncia circa la fondatezza o infondatezza della propria domanda). Nella scienza giuridica romana, sia il termine actio sia l’espressioni idonee a qualificare specifici strumenti giudiziari ricorrevano nel loro significato materiale. Giustiniano definiva l’azione come il diritto (ius) di perseguire in giudizio ciò che spetta (l’oggetto del diritto soggettivo). L’azione era dunque un potere, e il dogma della tipicità delle azioni consentiva di mantenere inalterato il tradizionale atteggiamento dei giuristi romani. È di derivazione romana l’attuale distinzione tra “azione dichiarativa“ (tendente all’accertamento di una situazione giuridica soggettiva controversa ed eventualmente a individuare la sanzione applicabile a chi abbia violato la norma), “azione esecutiva“ (volta ad applicare materialmente la sanzione comminata dal legislatore), e “azione cautelare“ (intesa all’effettuazione di attività precauzionale, in vista di un successivo procedimento). la persona che esercitava l’azione era denominata actor (colui che agisce), mentre la persona chiamata in giudizio dall’attore veniva qualificata reus (moderno convenuto). L’esercizio dell’azione da parte dell’attore aveva presupposti diversi, a seconda che l’azione si collegasse al sistema dello ius civile o dello ius honorarium. Per esperire un’azione privata prevista dallo ius civile tradizionale, l’interessato doveva affermare che il soggetto passivo del rapporto giuridico in contestazione non aveva adempiuto alla condotta prescritta da una norma di diritto oggettivo e chiedere che si applicassero all’inosservante le sanzioni previste da quell’ordinamento. Se invece chi intendeva esperire l’azione si avvaleva di una clausola edittale pretoria (che non poneva norme ma prometteva la concessione di strumenti processuali idonei a tutelare chi si fosse trovato in date situazioni reputate, nell’ambito dello ius honorarium, degne di protezione), allora la concessione da parte del pretore del mezzo processuale richiesto avrebbe dato luogo all’applicazione delle sanzioni previste dall’editto pretorio nei confronti della persona inadempiente rispetto a un dato rapporto, sempre che l’attore fosse riuscito a dimostrare di essere nel tipo di situazione cui l’editto pretorio garantiva tutela. in linea generale, la sanzione è la conseguenza giuridica comminata dall’ordinamento nei confronti di un soggetto inadempiente. L’applicazione della sanzione da parte degli organi giurisdizionali consente di fare ottenere al soggetto attivo del rapporto giuridico o lo stesso effetto della condotta non adempiuta spontaneamente dal soggetto passivo del rapporto (es. pagamento del debito), oppure un equivalente satisfattivo (es. pagamento del controvalore di un bene). La sanzione può avere diversa natura e finalità a seconda che sia reipersecutoria (consegue la cosa stessa o il suo controvalore, mediante restituzioni o risarcimento) o penale (mira alla punizione del reus). Nell’ordinamento giuridico romano, le sanzioni risultavano comminate o da norme civilistiche (furtum sanzionato con il pagamento al derubato di un multiplo del valore del bene sottratto), o da clausole dell’editto pretorio (rapina sanzionata con il pagamento del quadruplo del valore del bene rapinato), o da leggi. Autotutela e tutela statale dei diritti Negli ordinamenti moderni, le sanzioni materiali comminate dal legislatore devono essere attuate solo dagli organi dello Stato, in quanto vige il divieto assoluto di autotutela; il codice penale italiano qualifica “delitto” l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Autotutela privata: reazione della persona offesa, non disciplinata e non sorretta dagli organi dello Stato; nella pratica dell’autotutela prevale il più forte, mentre in presenza di una sanzione giuridica applicata dagli organi dello Stato, la sanzione è proporzionata all’offesa e viene inflitta a chi viola il comando normativo. Nell’antico diritto romano era previsto un largo uso dell’autotutela, i patres erano autorizzati dalla norma civilistica posta dalle XII Tavole ad applicare la legge del taglione, cagionando, all’autore di una lesione personale che avesse dato luogo alla rottura o alla perdita di un arto, la stessa lesione, a meno che non si fosse trovato un accordo sul risarcimento. Era anticamente consentito all’attore di trascinare il convenuto con la forza dinanzi al magistrato, qualora non si presentasse spontaneamente dopo la chiamata in giudizio.anche quando l’attore usciva vittorioso da un processo, era previsto che egli attuasse personalmente la procedura esecutiva nei confronti del soccombente. In tutte le società poco evolute, gli individui vittime di un’offesa reagiscono personalmente nei confronti dell’aggressore. Quando si sviluppa poi lo Stato, al fine di garantire la pace sociale, gli organi pubblici assumono gradualmente la funzione di dirimere le liti e di applicare le sanzioni. Anche la storia romana registra un’evoluzione di questo genere. Rimasero a lungo operanti l’autotutela per le offese intercorse tra gruppi gentilizi e familiari diversi, e il tribunale domestico presieduto dal pater familias è composto dai più anziani e autorevoli discendenti maschi che sanzionavano gli illeciti commessi all’interno della famiglia o della gens. Nella fase in cui si strutturarono la monarchia etrusca e poi la res publica romana, una volta smantellato il sistema gentilizio, il rex in seguito ai consoli si arrogarono progressivamente il compito di regolare pacificamente, le controversie insorgenti tra i privati; ma si trattò di un’evoluzione molto lenta. le norme e alcuni meccanismi processuali romani propri della fase più antica ancora riflettevano il retaggio dell’antica difesa privata, riconoscendola in qualche specifico caso come legittima. Il diritto romano non arrivò mai ad esprimere a chiare lettere il principio giuridico del divieto dell’esercizio arbitrario delle proprie ragioni, dal momento che teoricamente il ricorso alla tutela statale dei diritti costituiva un’opzione per il cittadino, cui rimaneva consentita la via dell’autotutela; ciò nonostante, si acquisì per tempo la consapevolezza del grave turbamento provocato alla pace sociale dalla prassi dell’autotutela. Con l’avvento dell’età imperiale, si punì un numero sempre più vasto di atti di autotutela, e una serie di disposizioni limitarono progressivamente gli spazi lasciati all’autotutela privata, fin quasi ad annullarli. Si vara una legislazione volta a sanzionare il ricorso alla forza o alla violenza (vis), come la lex plautia (‘80 a.C.) e la lex iulia (17 a.C.) per sancire l’illiceità di una parte almeno degli atti di autotutela. Le norme non tradussero però alcun divieto generale di difesa privata, infatti i successivi interventi imperiali furono intesi a reprimere soltanto alcuni atti specifici di autotutela. Marco Aurelio decise che un creditore dovesse perdere il credito dal momento che di sua

“ processo per formluas” (o procedura formulare, si sviluppa nell’ambito del sistema dello ius honorarium a partire dal IV secolo a.C., deputato alla soluzione delle liti tra e con stranieri ed esteso ai cittadini romani divenendo il processo civile ordinario in forza della lex iulia iudiciorum privatorum), “procedure gestite direttamente dal Princeps o dal suo entourage” (albori del principato). Nel III secolo d.C., le cognitiones extra ordinem costituivano in tutto l’impero la procedura consueta, anche se il processo formulare venne formalmente abolito per legge soltanto nel 343 d.C. Nel processo romano si impone una prima distinzione tra “procedura ordinaria” (o L’ordo, include le procedure per legis actiones e le procedure per formulas, che si caratterizzavano per la divisione del processo in due parti, la prima presieduta da un magistrato e la seconda gestita da un giudice privato) e “procedura straordinaria”(all’esordio del principato romano risalgono le nuove cognitiones extra ordinem, o iudicia extraordinaria, riguardarono inizialmente le province si estesero gradualmente all’intero impero romano, caratterizzate dall’unità del procedimento che si svolgeva interamente dinanzi al magistrato che veniva nominato dall’imperatore).

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