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DIRITTO ROMANO
Istituzioni di DIRITTO ROMANO (di Dalla, Lambertini) - Giappichelli (3° Ed. - 2006)
CAPITOLO I – DIRITTO E FONTI
1. Premessa. Ragioni di uno studio Il diritto nasce e vive nella storia e in essa trova le proprie radici e le proprie ragioni. Per questo motivo muta nel tempo. Il diritto romano ha segnato la storia giuridica dell’Europa continentale. I testi giuridici romani costituiscono un patrimonio inesauribile di scienza del diritto, improntato al metodo casistico cioè alla soluzione del caso concreto. Il modo di operare dei giuristi romani rivela una tecnica e una duttilità alla ricerca della soluzione equitativa che ancora oggi è utilizzata dal giurista moderno nei nessi e percorsi logici. Il diritto romano è stato radice dell’esperienza giuridica continentale e a tutt’oggi costituisce un punto di riferimento per l’Europa alla quale può ancora dare un significativo contributo per lo sviluppo della propria fisionomia civile. 2. Il “diritto romano” I romani non elaborano teorie astratte intorno al diritto. Nell’unica definizione di diritto Celso (II sec. d.C.) afferma che il diritto (ius) è (est) la tecnica del buono e del giusto (ars boni et aequi). Lo scopo del diritto è il raggiungimento del buono e del giusto, cioè ricercare l’uguaglianza di trattamento con strumenti flessibili per la miglior soluzione del caso concreto. Lo strumento è la tecnica (ars) del giurista cioè il complesso di conoscenze a lui peculiari al fine di creare, interpretare e applicare il diritto. Il termine “ius” indica sia il diritto oggettivo, cioè l’insieme delle norme vigenti, che il diritto soggettivo, cioè la facoltà accordata da una norma del diritto oggettivo di esigere una condotta da altri o accordata ad un determinato soggetto (es. diritto di proprietà). Nella lingua inglese i concetti di diritto oggettivo e diritto soggettivo sono espressi con 2 vocaboli diversi: law (oggettivo) e right (soggettivo). “Ius” ha anche significato di vincolo (ad esempio di parentela o affinità). Al plurale (iura) indica l’ordinamento e in una certa epoca gli scrittori dei giureconsulti. Altro importante significato del termine “ius” è quello di rito-procedimento, cui si collega l’ulteriore accezione di ius come luogo in cui si amministra la giustizia. (ius = diritto, potere, luogo di giudizio, situazione giuridica soggettiva). Esigenze didattiche hanno spinto i romani alla redazione di manuali istituzionali (da institùere: iniziare a una disciplina), funzionali all’insegnamento. Importanti autori di Istituzioni furono Gaio (che fu tratto a modello per l’opera di Giustiniano), Paolo, Ulpiano, Marciano. Le Istituzioni di diritto romano enunciano i principi fondamentali del diritto privato: persone e famiglia, diritti reali, successioni, obbligazioni. A questi settori del diritto privato si aggiunge il diritto processuale, che è lo strumento per la realizzazione del diritto soggettivo senza del quale non esisterebbe il diritto stesso. Non può esistere un diritto senza azione. L’unione tra elemento sostanziale e processuale è dovuta al fatto che l’organo giurisdizionale per eccellenza (il pretore) raggiunge fini sostanziali attraverso l’utilizzazione di mezzi processuali. Il diritto pubblico è invece oggetto della Storia. Se l’origine di Roma (754-753 a.C.) e l’inizio dell’esperienza giuridica romana teoricamente coincidono, è invece difficile stabilire il momento della conclusione. La caduta dell’impero romano d’Occidente è nel 476 d.C., ma il diritto romano è sopravvissuto seppur sviluppato con caratteri peculiari locali. In Grecia il Manuale di Costantino sopravvisse fino al 1945, in Germania le norme romane furono vigenti fino al 1900 e continuano ad esistere in alcuni ordinamenti contemporanei. Il diritto romano non è mai stato rinnegato, ma è sempre sopravvissuto in forma varia, in accordo con i tempi. Il diritto romano si è per secoli identificato con l’opera legislativa di Giustiniano: il Corpus Iuris Civilis. Le vicende del diritto romano coprono così un lasso di tempo di 13 secoli , dalla fondazione di Roma (754- 753 a.C.) fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C. (fine del diritto romano). In un lasso di tempo così ampio si sono susseguiti numerosi mutamenti, dall’economia, alle forme costituzionali, ai confini, alle idee, pertanto anche la dottrina viene suddivisa in 5 periodi: arcaico, preclassico, classico, postclassico e giustinianeo.
- Periodo arcaico: tale periodizzazione parte dalla fondazione di Roma (754-753 a.C.). Le leggi Licinie Sestie del 367 a.C. creano la pretura, un organo autonomo per l’amministrazione della giustizia e più tardi si istituisce
il preator peregrinus (per le leggi sugli stranieri 241 a.C.). Lo stato arcaico nel quale si passa da monarchia a repubblica si fonda su un’economia rurale. Il diritto si fonda sulle usanze (mores maiorum), garanti dell’interpretazione della classe sacerdotale. Le fonti sono scarse, si rammenta solo la legge delle XII tavole
- Periodo preclassico: che va dal 242 a.C. (dalla repubblica) fino alla nascita del principato (impero) instaurato da Augusto nel 27 a.C.; prima si perfezionano poi entrano in crisi le istituzioni repubblicane. Roma domina nel Mediterraneo e l’economia dei traffici e dei commerci richiede nuovi istituti giuridici. L’attività giurisdizionale del pretore permette il superamento dei limiti imposti dall’antico ius civile. Ai mores miorum si affiancano le leges publicae, leggi votate dal popolo riunito nei comizi e proposte dai magistrati, gli edicta magistratum, editti che i magistrati emettevano al momento della loro entrata in carica e le interpretatio prudentium, cioè le interpretazioni dei giuristi. Il primo manuale di argomento giuridico è stato scritto da Pomponio circa nel 150 a.C. detto Liber singularis enchiridii, così definito perché si trattava di un singolo papiro, mediante il quale l’autore espone la storia delle fonti del diritto e la storia dei giuristi.
- Periodo classico: che va da Augusto (27 a.C.) fino alla fine della dinastia dei Severi (235 d.C.) cioè quando l’ascesa di Diocleziano (284 d.C.) impone un nuovo mutamento costituzionale. Questo periodo inizia con la silenziosa rivoluzione di Augusto che pone le basi per la trasformazione da istituzioni repubblicane all’affermarsi di un nuovo organo, il princeps (“primo” da cui principato-principio-inizio). Nell’impero emerge il principe come creatore di diritto. Alla fine di questo periodo, nel 212 d.C. Antonino Caracalla mediante l’editto Constitutio Antoniniana, concede la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dell’impero. Quali fonti del diritto si aggiungono i sentus consultum cioè dei pareri che il senato rilasciava su richiesta del magistrato ai quali era attribuito il valore di legge. L’interpretatio prudentium già presente in epoca precedente, si sviluppa nell’età classica e nascono dei veri e propri generi letterari, si scrivono trattati, commenti di varia natura e opere casistiche. Per secoli l’attività del giurista è stata quella di rispondere ai quesiti dei privati; egli partendo da casi concreti trattiene gli elementi giuridicamente rilevanti e propone una o più soluzioni. Ogni magistrato ha un concilium formato da alcuni tra i giuristi più noti del momento che emetteranno un responso (risposta) in riferimento al quesito.
- Periodo post-classico: che va dal 284 d.C. al 527 d.C. le crisi politiche ed economiche del periodo post- classico portano all’indebolimento dell’impero. L’avvento del cristianesimo legittimato da Costantino nel 313 d.C. e successivamente con Teodosio I (380 d.C.) porta l’imperatore a divenire monarca assoluto che accentra a sé il potere normativo. La fine dell’impero è del 476 d.C. In questo periodo sono fonti del diritto solo le costituzioni imperiali e le iura, cioè le interpretazioni delle norme precedenti fatte dai giuristi legalmente riconosciuti, cioè muniti di ius respondendi.
- Periodo giustinianeo: che va dal 527 d.C. al 565 d.C. in Oriente l’imperatore Giustiniano regnante in questo periodo, lascerà ai posteri il Corpus Iuris Civilis. 3. Le fonti. Costumi e leggi All’inizio delle Istituzioni, Gaio (II sec. d.C.) elenca le cosiddette “fonti di produzione ”, cioè da cosa deriva l’ordinamento giuridico romano: leggi, plebisciti, senato-consulti, costituzioni dei principi, editti dei magistrati, responsi dei giuristi. Per “fonti di produzione” si intendono tutti quei meccanismi che pongono in essere la norma; per “fonti di cognizione” si indicano i mezzi che permettono di venire a conoscenza della norma. Nel corso dei secoli sono state le opere dei giuristi e codici, citazioni dei letterati, iscrizioni e papiri. Si ricordano principalmente quali fonti di cognizione le Istituzioni di Gaio e il Corpus Iuris. Le fonti di produzione hanno avuto un’evoluzione nel corso dei secoli; in origine il diritto romano ha carattere consuetudinario, fondato sui mores, le usanze, cioè i comportamenti che i membri della comunità adottano da tempo immemorabile. Sono principi propri della civitas, non originati direttamente da regole religiose. Quello dei mores è un ordinamento non scritto, la legge si identificherà invece con la norma scritta. Nel più antico diritto (ius civile), mores e leges coesistevano sul piano paritario, ma lo scrivere la norma non significava superiorità della stessa, bensì rappresentava una valida certezza per le classi che avevano ottenuto con lunghe lotte dei cambiamenti nelle leggi.
Salvio Giuliano (sotto il potere di Adriano) diede all’editto la sua forma definitiva: edictum perpetuum, cioè stabile vigente per tutto il tempo di carica dell’emanante. Il diritto pretorio fu introdotto per confermare, integrare, correggere lo ius civile, si riconosce al pretore anche la facoltà di correggere o modificare avvalendosi però di meccanismi indiretti. Questa possibilità di modifica del sistea attraverso la pratica e il quotidiano esercizio dell’ufficio è dovuta alla posizione centrale che il magistrato assume nelle vicende processuali. All’inizio della sua attività (IV secolo a C.) i poteri del pretore sono limitati da un sistema processuale refrattario alle modifiche, vige il sistema delle legis actiones, delle azioni di legge, caratterizzato da un rigido formalismo che limita ogni tentativo di innovazione. Secondo Gaio questa è la ragione del decadere del processo per legis actiones, affiancato a metà del II secolo a. C. dal processo formulare, anche se a determinare la crisi dell’antica forma processuale fu l’affiancamento al preator urbanus del preator peregrinus. In questo periodo l’espansione di Roma quale stato mediterraneo ha portato l’urbe ad accogliere molti stranieri che negoziano tra loro e con i romani. Le azioni di legge sono impraticabili ai peregrini, quindi nasce il processo per formulas, che riproduce la divisione in 2 fasi dell’antico processo, ripudiandone il formalismo, offrendo al magistrato nuove possibilità. Nel processo per formulas il pretore, sentite le richieste e le contro affermazioni delle parti, fissa i termini della controversia in uno schema verbale, la formula. Fissati così i termini della lite con la litis contestatio, si chiude la fase in iure (davanti al magistrato) e si apre la fase apud iudicem (davanti al giudice), un privato scelto dalle parti che sulla base delle prove addotte, condannerà o assolverà secondo il suo potere (sententia). Processo: 1° fase “in iure” → il pretore ascolta l’attore e il convenuto (litis contestatio), studia la controversia e la chiude con uno schema verbale in una formula. 2° fase “apud iudicem” → soggetto privato scelto dalle parti, egli studia le prove ed emette la sentenza di assoluzione o condanna. Gli ampi margini che il pretore ha sulla formula, accrescono i poteri del pretore. Egli può concedere o meno l’azione legale ma può anche estendere la tutela a situazioni di fatto che il ius civile non prevedeva legittimando una figura negoziale, o bloccando una pretesa dell’attore. Il pretore si conforma alla realtà fattuale anche attraverso il ricorso all’analogia (azioni utili, adattate a situazioni simili a quelle per cui furono originariamente costituite). Egli adegua il diritto alla realtà sociale che muta, abbassando il livello di formalismo. Si rivolge alla tutela di situazioni sfavorite, per il mancato adeguamento a solennità o regole non più sentite dalla società in evoluzione. Il pretore si fa interprete nel campo del diritto ereditario, non contemplato dall’antico sistema. La nuova società romana rifiuta l’irrilevanza del vincolo di parentela in linea femminile, l’eccessivo rigore formale dei testamenti, l’indifferenza verso i figli emancipati, tutto ciò implica un nuovo ordine successorio che però il pretore non può operare modificando il sistema civilistico, non può intervenire sulla nozione di erede, ma può creare situazioni analoghe e difenderle. Ecco allora la bonorum possessio, l’attribuzione dei beni ereditari talvolta a favore dello stesso erede per diritto civile, talvolta a favore di altri. La situazione derivante dalla bonorum possessio consente l’utilizzazione di tutti gli strumenti a tutela del possesso e, col decorso del tempo, l’acquisto per usucapione della proprietà quiritaria. Questa duplicità di sistemi (diritto civile e diritto pretorio) crea una situazione conflittuale che si tradurrà poi in norme formalmente legislative o ad esse equiparate (senatoconsulti, costituzioni imperiali). Con la redazione definitiva dell’Editto (edictum perpetuum) sotto Adriano, ogni attività normativa va ricondotta al princeps, con il ridimensionamento del ruolo del pretore.
5. Le norme dell’impero Con Augusto si realizza un nuovo assetto costituzionale con il passaggio dalla repubblica al principato. Il primo imperatore svuota dall’interno le strutture costituzionali repubblicane per realizzare la predominanza di uno (il princeps). Questo mutamento costituzionale si riflette anche sulle fonti di produzione del diritto: sono destinati ad esaurirsi le leges publicae e gli edicta dei magistrati. Prenderà corpo il potere normativo del senato, sotto il controllo dell’imperatore mentre la volontà di quest’ultimo si manifesterà direttamente attraverso le constitutiones.
La continuità con il precedente sistema avviene tramite la giurisprudenza che prosegue la sua opera volta all’elaborazione scientifica e alla soluzione del caso pratico. Sotto Augusto la legge ha un periodo di intensa attività perché il princeps realizza la propria volontà riformatrice attraverso lo strumento comiziale. Si ricordano le leges Iuliae che innovano profondamente vari settori. In seguito il ricorso alla lex si attenua e scompare. L’ultima legge è emanata da Nerva nel 96 d.C. Il principato vede affermare il potere normativo al senato. Tra le attribuzioni senatorie vi è quella di fornire ai magistrati direttive politiche in forma di consiglio (senatus consulta), formalmente non vincolante, ma di fatto costituisce un forte strumento di pressione. Il passaggio del senatoconsulto da parere preventivo dato al magistrato sulla proposta di legge, ad atto di normazione diretto si attua con l’avvento del principato. Già nel I secolo d.C. la delibera del senato è preceduta da una proposta imperiale, manifestata dal princeps davanti all’assemblea. Questa oratio principis diviene il vero oggetto sostanziale della delibera con conseguente evoluzione in senso monocratico e autoritario, e con perdita di autorità del senato. La volontà normativa del princeps, vero padrone dello Stato, si attua mediante le costitutiones, termine che indica globalmente atti di diversa forma ed efficacia. Le costituzioni imperiali sono di diversi tipi: edicta, mandata, decreta, rescripta, epistulae. Gli editti (edicta), fondati sul ius edicendi, ripropongono lo schema dell’editto dei magistrati, sia nella struttura del provvedimento che nella modalità di pubblicità (affissione). Mentre l’editto del pretore rappresenta un programma e i criteri a cui egli dovrà conformarsi, l’editto imperiale impone norme generali e astratte, rivolte immediatamente a tutti i soggetti: magistrati, funzionari, sudditi. Mentre l’editto del pretore vale per la durata della carica di chi lo ha emanato, l’editto del princeps vale anche per i successori fino a fatti abrogativi. Più rilevanti, per l’ambito privatistico, sono i mandati (mandata), istruzioni dell’imperatore ai propri funzionari e ai governatori delle province, in forza dell’imperium proconsulare. In principio erano destinati al singolo sott’ordinato, successivamente nacque una raccolta che si impose come un insieme stabile di istruzioni (liber mandatorum) Il decreto (decreta) è la pronuncia dell’imperatore che opera in veste di giudice. A lui possono rivolgersi privati o magistrati affinché decida in modo inappellabile su una controversia. In questo caso l’imperatore decidendo, crea veramente il principio di diritto che assumerà pienamente il valore di legge. La sostanza della pronuncia costituisce un exemplum da cui gli altri giudici, in forza dell’autorità imperiale, eviteranno di discordarsi, condizionando i giuristi e le ulteriori decisioni imperiali. Il rescriptum è la risposta dell’imperatore a quesiti scritti presentati da privati. L’epistula è la risposta a una richiesta formulata da funzionari o magistrati. Diverso è il destinatario e la forma, ma entrambe perseguono lo scopo di risolvere una questione di diritto. Mentre il funzionario chiede chiarimenti in funzione di una decisione da prendere, i privati attendono invece una risposta per porre fine a una controversia. Sia i rescritti che gli epistula limitano la loro efficacia al caso concreto, tuttavia l’autorità del disponente (princeps) attribuisce loro un valore di legge.
6. La giurisprudenza Giurisprudenza indica la categoria degli esperti di diritto (iuris prudentes) e l’opera di elaborazione scientifica e di consulenza pratica da essi svolta. Il prodotto della loro attività, in particolare i loro responsi, sono posti tra le fonti del diritto. Oggi giurisprudenza è l’insieme di decisioni di organi giusdicenti (giurisprudenza della Cassazione, dei giudici di merito, ecc.) contrapposta alla “dottrina” con cui si indica l’opinione degli studiosi. “Iuris prudentia” si avvicina a quest’ultimo significato. La giurisprudenza romana, attraverso una classe di individui qualificati per posizione sociale, interessi e cultura, interpreta anche le altre fonti del diritto. Un importante momento per la storia della giurisprudenza romana sta nel passaggio dalla chiusa esperienza pontificale alla conoscenza laica. A partire dal III secolo a.C. l’attività giurisprudenziale non è più monopolio dei pontefici e prende le forme di un sapere laico. Cicerone identifica l’attività del giureconsulto con 3 verbi: respondère, àgere, cavère: respondere è il pronunciarsi su una questione giuridica; il responso è legato all’oralità che corrisponde a una funzione “oracolare” del competente;
giustinianea. Sono il principale punto di riferimento per la conoscenza del diritto classico, per la loro completezza ed integrità in quanto pervenuteci direttamente. L’opera si divide in 4 libri “commentarii”. Il diritto viene diviso in 3 punti a seconda dell’argomento: persone, cose e azioni. Il diritto delle cose è la parte più complessa, tratta la tematica relativa alla proprietà, all’acquisto di beni, all’eredità e ai diritti di obbligazione.
7. Fonti postclassiche. Le codificazioni Nel periodo post-classico, dopo la fine della dinastia dei Severi (235 d.C.), l’anarchia militare si definisce “dominato” poiché l’imperatore è dominus et deus (signore e dio), si stacca dai sudditi per divenire, nei poteri e nelle manifestazioni esteriori, un sovrano assoluto. La volontà del sovrano non va più ricondotta alla legge, ma è essa stessa la stessa legge: norma e sovrano si identificano. Il termine che ora indica la sua volontà è lex. In questo periodo assumono particolare rilievo le disposizioni di ordine generale (editti) mentre perdono importanza le costituzioni dirette ai casi particolari (rescritti). Il passato non viene rinnegato, l’insieme delle leggi si conserva nelle opere dei giureconsulti; tutta questa massa di regole e istituti viene indicata con il nome di iura , di conseguenza iura sono gli scritti dei giuristi che contengono queste nozioni. Gli iura sono dunque fattispecie astratta derivata dal lavoro scientifico e pratico dei giuristi; tali scritti sono invocati dalle parti davanti ai giudici a sostegno delle proprie opinioni. La “legge delle citazioni”, provvedimento emanato da Valentiniano III nel 426 d.C., attua una selezione tra i giuristi consentendo di utilizzare solo le opere di alcuni di essi, pertanto bloccando lo sviluppo di nuove personalità di giuristi. Possono essere utilizzate soltanto le opere di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano, Modestino e anche gli autori citati da costoro, purché vengano conferite le loro opere. Se tra i 5 vi è contrasto, vince la maggioranza; se vi è ancora parità, prevale l’opinione di Papiniano; fuori di questi casi, il giudice può seguire l’opinione che vuole. Il periodo postclassico ci mostra una involuzione dell’attività giurisprudenziale, che appare ormai sussidiaria alla normazione imperiale. L’avvento dell’impero non produce novità; il controllo della giurisprudenza è raggiunto mediante lo strumento del ius respondenti. Una classificazione intesa come riduzione dell’apparato normativo a un numero limitato ed esaustivo di regole è per secoli irrealizzata. Solo tra il 292 e il 294 d.C. vengono raccolte costituzioni da Adriano a Diocleziano in 2 opere, il Codice Gregoriano e il Codice Ermogeniano e per la prima volta compare il termine “codex” che diverrà il termine tecnico per designare una raccolta di costituzioni imperiali, nel tempo assumerà un significato generalizzato di raccolta di norme giuridiche. Nel 429 d.C. l’imperatore Teodosio II prevede un corpus normativo in cui leges e iura convivono, denominato Codice Teodosiano, entrato in vigore nel 439, costituito da 16 libri che raggruppano le costituzioni di argomento affine ordinate cronologicamente. 8. La compilazione giustinianea Nell’impero d’Oriente l’imperatore Giustiniano persegue il fine di risistemare il diritto, sentendosi il tramite tra gli uomini e la divinità, egli deve realizzare sulla terra i fini divini mediante la monarchia universale romana. Compito dell’imperatore è la realizzazione di un disegno restauratore e unificatore sotto 3 profili: politico mediante il riassetto delle strutture dello Stato e la riconquista delle regioni già sottratte all’impero; religioso mediante la difesa dell’ortodossia; giuridico attraverso la ristrutturazione di tutto il sistema del diritto. L’imperatore vuole la sistemazione dell’ordinamento giuridico eliminando il superfluo e il contraddittorio, dando alle norme carattere di certezza ed immutabilità. Giustiniano dà attuazione ai suoi progetti, nel febbraio del 528 d.C. emana la costituzione Haec quae necessario con la quale manifesta l’intenzione di raccogliere in un unico testo le costituzioni in vigore. Con la costituzione Summa rei publicae nell’aprile 529 viene pubblicato il Novus Iustinianus Codex che sopprime tutte le raccolte precedenti, anche se solo 5 anni dopo apparirà superato. A noi è giunto solo un papiro contenente i titoli dell’indice del primo libro.
Nel dicembre del 530 con la costituzione Deo auctore nostrum, Giustiniano istituisce una commissione presieduta dal questor sacri palatii Triboniano, affiancato da 16 collaboratori, per estrarre dalle opere dei giuristi muniti di ius respondenti tutti i frammenti utili alla realizzazione di un’opera organica alla quale non saranno più ammessi futuri interventi. L’opera si chiamerà Digesta (da digerere ovvero ordinare), in greco Pandette. Nel corso di 3 anni la commissione esaminò 2000 libri. Nel dicembre 533 la costituzione bilingue Tanta- Dédoken annuncia la pubblicazione dell’opera che entrerà in vigore il 30 dicembre 533. Col Digesto viene radicalmente modificato il regime postclassico degli iura; è formato da 50 libri suddivisi in titoli la cui rubrica fornisce l’argomento. Solo i libri 30, 31, e 32 non hanno la suddivisione in titoli in quanto trattano un singolo argomento. Ogni titolo è suddiviso in frammenti ognuno dei quali si apre con una inscriptio che indica da dove è tratto il frammento stesso seguito dal testo antico. Ogni frammento è suddiviso in paragrafi preceduti da un principio. Attualmente un passo del Digesto si indica con la lettera D. seguita dal numero del libro, dal numero del titolo, dal frammento e dal paragrafo, separati da un punto. Il Digesto è legge, ha la stessa forza normativa delle costituzioni imperiali in quanto introdotto da una costituzione imperiale. Storico di diritto romano e critico del Digesto fu il tedesco Theodor Mommsen (1817-1903), premio Nobel per la letteratura nel 1902, la cui edizione critica è a tutt’oggi la più accreditata edita in due versioni, l’edizio minor in un unico volume e la edizio maior in due volumi. Tre settimane prima della pubblicazione del Digesta, Giustiniano pubblica una costituzione denominata In nomine Domini Dei nostri Ihesu Christi, indirizzata ai giovani che si iscrivevano alla facoltà di giurisprudenza delle università di Beirut e Istambul, detti dupondi, ai quali è destinata l’opera compilatoria detta Iustiniani Institutiones formata da 4 libri suddivisi in titoli e paragrafi. Il primo volume tratta della persona, il secondo e il terzo delle cose, il quarto di diritto processuale criminale. È pubblicato nel novembre del 533 e oltre ad essere uno strumento didattico esso ha in tutto e per tutto il valore di legge. La nuova legislazione tra il 529 e il 533 ha reso subito superato il Novus Iustinianus Codex, rendendo necessaria una nuova opera. Nel novembre 534 la costituzione Cardi nobis promulga il Codex repetitae praelectiones che sostituirà il precedente ed entrerà in vigore il 29 dicembre 534. È l’unico ad esserci pervenuto, in quanto Giustiniano vieterà in modo perentorio l’uso del precedente che è andato distrutto, è diviso il 12 libri suddivisi in tioli che contengono un numero variabile di costituzioni, con indicato il nome di chi le ha emesse e il destinatario ( es. Imppp. [imperatori 3 p perché in questo esempio erano 3] + Graziano Valentiniano Teodosio + AAA [Augusto titolo dato agli imperatori] + destinatario della costituzione + il testo cioè la disposizione di legge), si chiude sempre con un subscriptium che indica la data pubblicazione della costituzione. Le parti iniziali delle costituzioni hanno carattere celebrativo che nel Codex sono state epurate riportando solo il testo normativo. Brani del Codex si indicano con C. [libro]. [titolo]. [costituzione]. [paragrafo, se c’è]. Così l’ultima raccolta ufficiale del mondo romano si ricollega alla prima, la Legge delle XII tavole. La materia privatistica occupa 7 dei 12 libri; Giustiniano vieta la citazione di tutto quanto non è ricompreso nell’opera, eccetto quanto si renderà necessario emanare successivamente. Le norme successive sono state raccolte in un testo Novelle Costituzioni di natura prevalentemente di diritto pubblico. Quelle di argomento privato apportano tuttavia elementi di novità e di rottura, particolarmente nelle materie delle persone e dell’eredità. Sono raccolte operate da privati e non ordinate da Giustiniano. Sono tre volumi, due in latino e uno in greco: il riassunto di Giuliano (555-557), la Collezione latina (1000), la Collezione greca compilata durante l’impero di Tiberio (578 circa). Nel novembre del 565 Giustiniano muore, ma la sua opera è modello e punto di riferimento per secoli.
9. Partizioni del diritto Il diritto si distingue tra oggettivo e soggettivo. All’interno dei diritti soggettivi si distinguono i diritti assoluti e quelli relativi. I diritti assoluti garantiscono al soggetto la relazione con l’oggetto del suo diritto, implicando per gli altri un dovere di astensione. I diritti relativi realizzano l’interesse del titolare mediante l’imposizione di un obbligo positivo e determinato a carico di un altro soggetto. Ai primi corrispondono la potestà e i diritti reali, ai secondi i diritti di obbligazione. All’interno del diritto soggettivo si individuano varie classificazioni:
maxima quando un libero diventa schiavo; il soggetto cessa di esistere per l’ordinamento; media quando si perde la cittadinanza o si è sottoposti ad una pena criminale; il soggetto cessa di appartenere al consorzio dei cittadini; minima quando lo status muta a livello familiare (es. adozione, emancipazione); il soggetto cessa di esistere per quella famiglia. Accanto al tema delle persone fisiche, è inevitabile il richiamo alle persone giuridiche; la persona giuridica è da intendere come un centro di imputazione di diritti e doveri, e anche se questa nozione non è romana ma di epoca successiva, i romani hanno comunque riconosciuto la soggettività di entità diverse dall’uomo.
- corporazione: è la persona giuridica su base associativa i cui diritti e doveri sono considerati distinti da quelli dei componenti; i romani prendono in considerazione singole tipologie associative:
- popolo romano-Stato: è titolare di diritti e conclude negozi giuridici che sono particolari per via della sua posizione di supremazia;
- enti cittadini: sono caratterizzati dalla dimensione privatistica che possono assumere i rapporti facenti loro capo;
- collegi: sono prodotti della volontà dei singoli di costituire associazioni con capacità di diritto privato (queste manifestazioni di autonomia vengono fortemente ostacolate);
- fondazione: si tratta di un patrimonio senza titolare destinato ad uno scopo duraturo:
- eredità giacente: è il patrimonio ereditario in attesa della persona cui spetta; in varie fonti viene considerata titolare di diritti;
- opere pie: sono patrimoni che un benefattore lascia ai vescovi o alle chiese perché vengano impiegati a scopi assistenziali; vengono intesi come autonomi centri di imputazione. 2. La schiavitù Esiste una summa divisio personarum, ossia una distinzione fondamentale fra:
- liberi: sono soggetti di diritto; saranno ingenui quando nati liberi e libertini quando liberati da schiavitù;
- schiavi: sono oggetti di diritto, ossia res. La condizione servile muta in base alle epoche: in antichità gli schiavi sono pochi e per razza e modo di pensare sono vicini ai loro padroni; con la fase di espansione la situazione cambia, poiché affluiscono a Roma schiavi di diversa razza, tendenza e religione che divengono presto minaccia per la tranquillità e l’ordine pubblico. Per questo motivo inizia un periodo di repressione e crudeltà, che sfocia nella rivolta di Spartaco e con l’inizio dell’Impero si raggiunge la massima tensione: significativo è il senatoconsulto Silaniano, che dispone la tortura e il supplizio degli schiavi dimoranti sotto lo stesso tetto, nell’ipotesi che il padrone sia perito di morte violenta; in questo modo si suppone il coinvolgimento, spesso ingiusto, degli schiavi nell’uccisione. Progressivamente gli eccessi vanno diminuendo: la legge Petronia vieta l’utilizzo degli schiavi per spettacoli senza l’autorizzazione del magistrato, l’Imperatore Claudio dispone che il servo malato abbandonato se guarisca sia libero, Adriano arriva a sanzionare con pena criminale la padrona colpevole di ingiustificate crudeltà e Antonino Pio, emana due rescritti fondamentali; il primo fa soggiacere alla legge Cornelia sugli assassini chi abbia senza motivo ucciso il proprio servo, mentre il secondo costringe il padrone a vendere lo schiavo qualora questi si sia rifugiato presso le statue degli imperatori per sfuggire alla crudeltà dello stesso padrone. Con il periodo cristiano viene di molto mitigata la condizione dei servi, vietandone la prostituzione, dando rilevanza al vincolo di sangue tra schiavi e non consentendo la separazione delle famiglie; in questa fase nasce il colonato, premessa alla servitù della gleba, e la distinzione tra liberi e schiavi tende ad annullarsi in quella tra persone di alta e bassa condizione. Giustiniano spesso sottolinea la contrarietà dello stato di schiavitù rispetto al diritto naturale, secondo il quale gli uomini sarebbero per natura in una condizione di uguaglianza, ma per esigenze economiche non può rinnegarla, così come tutti nel mondo antico; ove possibile però, Giustiniano favorisce l’acquisto della libertà, e questo favor libertatis rappresenta uno dei criteri ispiratori del diritto delle persone. In generale, coloro che sono in uno stato di schiavitù:
- sono subordinati a padroni che su di loro esercitano la potestas dominica, potestà che gli permette di avere sugli stessi il diritto di vita e di morte;
- anche se ritenuti cose, possono porre in essere comportamenti rilevanti ai fini giuridici (spesso sono puniti in maniera più grave rispetto ai liberi);
- da una certa epoca antecedente a Gaio, la loro uccisione viene parificata a quella dei liberi e può soggiacere alla legge Cornelia, come previsto anche dal rescritto di Antonino Pio;
- hanno molte limitazioni in campo privato, infatti non hanno diritti familiari, non contraggono matrimonio, non possono avere successori, non possono stare in giudizio e non possono essere titolari di rapporti patrimoniali;
- hanno una sorta di capacità di agire, in quanto possono trovarsi parte di un atto giuridico i cui effetti vadano a vantaggio del padrone; non potendo possedere nulla, qualunque cosa acquistino va al padrone. Vi sono però due istituti alla luce dei quali leggere questi principi: Peculio: si tratta di un’entità patrimoniale lasciata dal padrone alla disponibilità dello schiavo; consta di denaro o altri beni provenienti dal padrone, da terzi o dai piccoli traffici del servo Con questo patrimonio di fatto il servo può negoziare con i terzi, dando luogo ad una obbligazione naturale a tutela della quale non c’è azione ma a cui sono riconosciuti effetti tra cui la soluti retentio, per cui non si può ripetere quanto pagato; si riconosce quindi lo stato di fatto conseguente all’adempimento. Di conseguenze il peculio può accrescersi o diminuire ed essere la base per negozi con i terzi e con lo stesso padrone: spesso il servo può ottenere la propria libertà offrendogli la somma accumulata. Azioni aggiuntive: prevedono il coinvolgimento del padrone per atti compiuti dal servo, andando ad “aggiungersi” la sua responsabilità a quella naturale del servo; queste azioni sono predisposte dal diritto pretorio a tutela del terzo qualora lo spontaneo adempimento del servo non sia sufficiente come nel caso del negozio concluso dal servo in base alla volontà espressa o presunta del padrone. Abbiamo diverse azioni:
- exercitoria: viene fornita contro l’armatore della nave qualora questi ne abbia affidato il comando ad un suo schiavo che di conseguenza ha contratto obbligazioni;
- institoria: viene data contro il padrone che abbia preposto il servo come direttore di una bottega o di un commercio e vi siano debiti riconducibili all’attività; lo schiavo è visto come delegato del padrone ed è perciò quest’ultimo ad essere chiamato in causa;
- quod iussu: spetta per i debiti contratti dal servo dietro benestare del padrone;
- de peculio e de in rem verso: vengono fornite, a favore dei creditori in ordine di presentazione e contro il padrone, per obbligazioni assunte dal servo in presenza di peculio e mancando la volontà del padrone; la prima consiste in un’azione fino all’ammontare dell’attivo del peculio, mentre la seconda si ha quando il ricavo dell’affare è entrato a far parte del patrimonio, risultando quindi insufficiente il peculio, e l’azione sarà quindi nei limiti del suo arricchimento;
- tributoria: sempre in caso di peculio ma con la consapevolezza da parte del padrone dell’attività del servo, viene concessa ai creditori in caso di insolvenza se il padrone non distribuisce il peculio proporzionalmente tra di loro; Con Giustiniano nella maggior parte dei casi è possibile adottare un’azione diretta contro il padrone, come se l’affare fosse stato concluso con lui. 3. Cause della schiavitù e acquisto della libertà Schiavi si nasce o lo si diventa:
- Schiavi si nasce: è la madre il riferimento per lo status del nato; inizialmente si fa capo al momento della nascita, ma Giustiniano afferma che per stabilirlo va scelto il momento più favorevole ai figli In questo modo, se la madre è stata in un qualche periodo libera, il figlio sarà libero.
- Schiavi si diventa:
- per prigionia di guerra: è la causa principale e consiste nella sottoposizione forzata a popolazioni
La stessa legge, prevede anche che nel caso siano manomessi schiavi di condotta turpe (fuggitivi, messi in catene etc.), questi non ottengano la cittadinanza ma la condizione di peregrini dediticii, con il divieto di risiedere a Roma o nelle vicinanze; da ultimo, la legge prevede che siano vietate le liberazioni compiute in frode dei creditori o del patrono di questa legge Giustiniano salva solo alcune parti: il divieto di liberazione in frode ai creditori e la parte riguardante il manomissore in giovane età, cambiando l’età a 14 anni. Nel nuovo assetto giustinianeo, vengono eliminate le condizioni di latini giuniani e peregrini deditici, e i libertini acquistano la cittadinanza romana. Nonostante la liberazione, la condizione del libertino però, rimane di molto inferiore a quella dell’ingenuo, infatti soffre di limitazioni nel campo del diritto pubblico ed è vincolato da una serie di obblighi personali e patrimoniali nei confronti del patrono: è escluso dal senato e da molte cariche e deve onore e riverenza al padrone, che sui suoi beni gode di un diritto di successione; per questo motivo, in età imperiale, il sovrano concede ai libertini il diritto agli anelli d’oro, che permette l’apparenza di ingenuo e la ricostruzione della nascita, che invece mette il libertino nella condizione di chi è nato libero. Con Giustiniano, si dispone che al momento della manumissione, oltre alla libertà sia implicata l’ingenuità, fermo restando però gli obblighi verso il patrono e il diritto di successione.
4. La cittadinanza La titolarità piena di diritti e obblighi all’interno dell’ordinamento, consegue solo allo status di cittadino; solo il civis Romanus può fruire delle norme tipiche ed esclusive dello ius civile, mentre lo straniero (peregrino) può fruire unicamente delle norme dello ius gentium. Tuttavia la maggior snellezza degli istituti del diritto delle genti, finisce per diffondersi, comportando nella pratica una differenziazione tra cittadino e straniero meno evidente; ancor di più questo lo si vede con la concessione di commercium e conubium, rispettivamente facoltà di compiere negozi di diritto civile e facoltà di contrarre un matrimonio giusto e legittimo. In generale, allo status di cittadino, si contrappongono quelli di: peregrino: appartenente ad una comunità che si è volontariamente sottomessa a Roma; essa, pur non acquistando la cittadinanza, mantiene autonomia, leggi e costumi propri; peregrino dediticio: colui che ha lottato contro Roma e poi si è arreso; in questa condizione si è liberi ma non autonomi e gravati da limitazioni; schiavo: colui che è stato vinto con la forza; è il bottino di guerra; latino: condizione degli schiavi manomessi nei modi non legittimi. È comunque possibile ottenere la cittadinanza, in diversi modi: - per concessione del potere pubblico: * su base territoriale: con Caracalla e la Constitutio Antoniniana, i confini vanno a coincidere con la romanità; con l’evoluzione dello Stato assoluto invece, si considera cittadino il soggetto sottoposto all’autorità assoluta, estendendo la cittadinanza a tutti, salvo latini giuniani e peregrini deditici; * su base individuale: prima dal popolo e poi dall’Imperatore, la cittadinanza viene concessa a titolo di elargizione o riconoscimento di meriti;
- per acquisto della libertà: solitamente attraverso la manumissione che opera su base individuale;
- per nascita: diretta conseguenza dello status dei genitori e dell’unione dei genitori, che deve essere legittima, ossia in linea con il diritto civile:
- figlio di cittadini romani = il matrimonio sarà sicuramente legittimo e il figlio sicuramente cittadino;
- figlio di romano/straniero = se il matrimonio è legittimo perché il conubium è concesso, il figlio segue la condizione del padre al momento del concepimento, mentre se l’unione non è legittima, il figlio segue la condizione della madre al momento del parto. In deroga a questa regola, la legge Minicia, prevede che in assenza di matrimonio legittimo, se uno dei due genitori è straniero, il figlio nasce comunque straniero;
- figlio di romano/latino = il principio è lo stesso che si segue con lo straniero, con la precisazione che se la madre è romana e il padre latino, il figlio nasce in ogni caso cittadino. La cittadinanza può anche essere persa per via di capitis deminutio media del soggetto. 5. Sui iuris e alieni iuris Per l’attribuzione della piena capacità di diritto occorre anche che l’individuo si trovi in posizione di
soggetto autonomo e non di sottoposto a un potere familiare; a questo proposito, dopo la distinzione fra liberi e schiavi, abbiamo una seconda distinzione delle persone, ossia fra: sui iuris: soggetto giuridicamente autonomo, non soggetto a potere altrui; possono essere in questa condizione il pater familias a cui sia o meno sottoposta una discendenza e la donna ove questa sia l’inizio e la fine della propria famiglia; alieni iuris: soggetto a potere altrui a cui è negata la piena capacità di diritto privato; sono in questa condizione gli schiavi assoggettati al potere del padrone e i liberi sottoposti ad un potere familiare. Le specie di alieni iuris sono 3:
- in potestà: lo sono i discendenti in primo grado e i discendenti in grado ulteriore se procreati in linea maschile da persona soggetta a potestà (nipoti e pronipoti);
- in mano: lo sono le donne che vengono assoggettate in forza di un atto giuridico alla famiglia (matrimonio con il capofamiglia o con un discendente in potestà di costui);
- in mancipio: lo sono le persone cedute dal capofamiglia ad un altro; nella nuova famiglia esse vengono a trovarsi in una condizione tra quella di figlio e di servo con Giustiniano rimangono solo i soggetti a potestà. Questa distinzione riporta alla familia romana, termine con molti significati, primo fra tutti quello di insieme di persone che per cause naturali o giuridiche sono soggette al potere di uno, il pater familias. La famiglia può essere:
- proprio iure: costituita dall’insieme di persone attualmente sottoposte al potere del capofamiglia;
- communi iure: costituita da coloro che sarebbero stati soggetti a uno stesso capofamiglia se questi non fosse morte; da tutti coloro che acquistano l’autonomia nasceranno altre famiglie proprio iure. Per quanto riguarda invece la parentela, detta agnazione, secondo il diritto civile passa attraverso la linea maschile e lega i sottoposti al capofamiglia e tra loro, in linea retta o collaterale; i passaggi che separano le persone tra loro risalendo al comune capostipite sono detti gradi e arrivano fino al sesto/settimo: padre e figlio = agnati in primo grado in linea retta; fratelli = agnati in secondo grado in linea collaterale; cugini = agnati in quarto grado in linea collaterale. Non c’è vincolo di agnazione con i discendenti in linea femminile, poiché questi appartengono alla famiglia del loro padre (il figlio della sorella non è agnate perché è parte della famiglia di suo padre); per la parentela non è necessario il vincolo di sangue, la cognazione, poiché l’adozione conduce già l’estraneo tra i figli. Esso è invece rilevante in altri ambiti: è d’impedimento al matrimonio ed è fondamentale ai fini dell’obbligo degli alimenti; progressivamente assumerà sempre maggior importanza. 6. La patria potestà Solo i cittadini possono esercitare la patria potestà; sono sottoposti al potere i figli procreati in legittimo matrimonio, quelli adottati o legittimati dopo la nascita e i discendenti di coloro che siano soggetti a potestà. Il contenuto del potere del pater è indicato dalla formula ius vitae et necis, ossia diritto di vita e di morte, e sta ad indicare potenzialmente un potere illimitato; schematizzando, i poteri principali sono 3:
- diritto di esporre: facoltà del padre di abbandonare in luogo pubblico il figlio, inviandolo a morte o ad essere accolto e allevato da un terzo con Giustiniano si stabilisce che l’allevato detiene la condizione di ingenuo, mentre prima era il raccoglitore a decidere del suo status;
- diritto di vendere: nel periodo classico cade in disuso ma viene ripreso in età post-classica Giustiniano ammette la vendita del figlio neonato, con l’effetto di ridurlo in schiavitù, in caso di estrema povertà e con facoltà di riscatto;
- diritto di dare a nossa: facoltà del capofamiglia di sottrarsi a responsabilità per illeciti dei sottoposti, figli o schiavi, consegnando all’offeso il colpevole con Giustiniano viene meno questo diritto nei confronti dei figli, rimanendo invece per gli schiavi. Con Costantino, in età post-classica, il diritto di vita e di morte è considerato appartenente al passato e non
debba goderne. L’usufrutto del padre pone poi il problema del raccordo fra questo diritto e l’emancipazione del figlio: già Costantino se ne era occupato disponendo che un terzo dei beni pervenuti per eredità dalla madre spettasse in proprietà al padre come praemium emancipationis; Giustiniano, stabilisce che sui beni relativamente ai quali il padre abbia l’usufrutto, egli possa trattenere non il terzo in proprietà, ma la metà a titolo di usufrutto. Al termine dell’evoluzione, i figli hanno acquistato una significativa indipendenza.
8. Persone in mancipio e in mano Oltre ai soggetti a patria potestà, fino a Giustiniano, abbiamo anche le persone in mancipio e in mano: persone in mancipio: si collega alla facoltà dei padri di vendere i discendenti a fini di lucro, di garanzia di diversa collocazione della forza lavoro; il discendente cade in una posizione “ambigua” tra quella di servo e quella di libero: infatti come servo è rivendicabile come tale e può essere liberato o istituito erede con la manumissione, mentre come libero è considerato cittadino, ha capacità in ordine di matrimonio e i figli non seguono la stessa condizione. Dal periodo pre-classico questa condizione sopravvive solo per 2 casi: mutamento dello status del figlio, correlato all’emancipazione, e ripristino della situazione patrimoniale alterata da illecito del figlio, correlato alla dazione a nossa dallo stato di persona in mancipio ci si libera con la manumissione fatta in forma legittima; persone in mano: si tratta delle donne che si sottopongono al marito a scopo di matrimonio attraverso un apposito atto detto conventio in manum : con esso la sposa rompe i legami con la famiglia di origine per entrare a far parte della famiglia del marito. Sin dall’inizio del periodo pre-classico il matrimonio è accompagnato dalla manus, che avviene: * per uso, usu: viene recepita nella famiglia del marito la donna che resta nella condizione di moglie per un anno ininterrotto; l’interruzione del decorso dell’anno sancisce il non desiderato passaggio alla nuova famiglia è il primo a scomparire; * per pane di farro, farreo: è il modo di acquisto mediante cerimonia religiosa nella quale viene consumata la focaccia di farro, da cui prende il nome; con un senatoconsulto viene tolto a questo metodo l’effetto civile di far cambiare famiglia alle donne scompare nel IV sec., poco dopo l’uso; * per compera, coemptione: si tratta di una compera fittizia della donna effettuata dal marito mediante mancipatio; non è utilizzata solo a fini di matrimonio, infatti questa vendita può avvenire anche per far cambiare tutore alla donna e per poterle far compilare testamento scompare in età post-classica ma già da tempo si è affermata la concezione di matrimonio senza necessità per la donna di cambiare famiglia: ella continua a restare sui iuris, se è giuridicamente autonoma, o nella famiglia del padre, se è in sua potestà. 9. Situazioni limitatrici della capacità Per la piena capacità di diritto privato occorre la condizione di libero, cittadino e sui iuris. Rientrano tra i sottoposti ad altri soggetti con condizioni paraservili: persona in mancipio; Nexus. Situazione antica di chi “per rame e bilancia” si trasferisce in potere al suo creditore, fino al pagamento del debito. Addictus. Debitore soccombente nel processo di esecuzione personale che veniva assegnato dal magistrato al creditore. Restava libero e cittadino ma era in suo potere per cui, in antico, trascorso il termine senza che nessuno avesse pagato il debito, veniva venduto o ucciso. Poi doveva lavorare finché non avesse pagato il debito. Redemptum ab hostibus (riscattato dai nemici). E’ in potere del liberatore : dopo 5 anni di lavoro presso cui si presumeva pagato il prezzo del riscatto. Auctoratus. Persona libera che si sottometteva al potere di un impresario di combattenti gladiatori.
E’ un infame, e scompare in diritto Giustinianeo con la soppressione dei giochi con Costantino. Colono. Nel basso impero i lavoratori venivano legati al fondo su cui lavoravano: se il fondo veniva alienato, ne seguivano la condizione. Non possono mutare la propria condizione che trasmetterà anche ai figli. Esercenti taluni mestieri. Ad. es. fabbri, mugnai, erano assoggettati alla loro condizione, ma non ad una persona particolare. Rientrano tra i soggetti in condizione di diminuita capacità: donne. Non possono essere titolari di patria potestas e, in origine, non potevano fare testamento. Il senatoconsulto Velleiano (46 d.C.) vietò loro di obbligarsi a vantaggio altrui. La Lex Voconia ( a.C.) vieta che vengano istituite eredi testamentarie per grandi patrimoni. Le donne sono totalmente incapaci nel diritto pubblico. Castrati. Non potevano sposarsi né, in diritto Giustinianeo, adottare. Infami. Persone che sono considerate meritevoli di disistima (per nota censoria, intervento del pretore o dell’imperatore): condannati per furto, rapina, ingiuria, chi fa turpi mestieri e via dicendo. Essi non possono proporre istanze per altri, rappresentare altri o farsi rappresentare. Seguaci di religioni. Si ha a partire dall’epoca cristiana: o eretici e apostati non possono acquistare né alienare beni e neppure fare testamento; o ebrei e pagani non possono sposare cristiani né avere schiavi. Funzioni svolte che comportano alcune limitazioni: soldati, senatori, sacerdoti e decurioni (membri della curia cittadina).
10. Il matrimonio Per il diritto civile, l’idoneità a fornire una discendenza legittima, è la peculiarità che caratterizza il matrimonio rispetto ad ogni altro tipo di unione. Le definizioni di matrimonio sono principalmente 3: - le prime 2, contenute nel Digesto e nelle Istituzioni di Giustiniano, pongono come presupposto dell’unione la presenza di un maschio e una femmina allo scopo di avere figli e creare quindi una discendenza; da questo discende l’inesistenza del matrimonio dei castrati e di persone dello stesso sesso (è invece permesso agli ermafroditi previa individuazione del sesso prevalente); - la terza, di Ulpiano, svaluta il dato della copula a favore del consenso; nella concezione classica è detto continuo, poiché fondato sulla volontà (maritalis affectio) continua di persone conviventi, di essere coniugi. Nel periodo post-classico invece, il consenso è inteso come iniziale e perdurante anche se l’intenzione dei coniugi di essere marito e moglie viene meno; di qui la limitazione alla libertà di divorzio. Il matrimonio romano è sempre caratterizzato dalla monogamia. E’ infame colui che dà rilevanza esterna a una pluralità di rapporti. Nel diritto tardo si arrivò alla repressione criminale della bigamia. Nel periodo antico il matrimonio è inglobato nella manus; a partire dal III-II secolo a. C. si afferma l’idea di un matrimonio senza (sine) la manus e questo emerge nella sua autonomia. Cambierà la condizione della donna: da moglie in mano sottoposta al marito o al padre di lui, a semplice moglie. Questo tipo di matrimonio non concedeva al marito alcun tipo di potere sulla donna, che restava legata alla propria famiglia di origine e, quindi, non poteva avere nessuna aspettative ereditaria dalla famiglia del marito. Il marito poteva acquisire la manus sulla moglie a seguito della celebrazione di particolari cerimonie nuziali (la confarreatio o la coemptio) o comunque se sussistevano determinate condizioni (questo è il caso dell'usus). I poteri della manus arrivavano a comprendere il diritto di uccidere la propria moglie, come stabilito da una legge attribuita a Romolo, nel caso in cui avesse commesso adulterio o avesse bevuto vino. Tra i riti nuziali con i quali il marito acquisiva la manus, la confarreatio è sicuramente il più antico. Questo rito era riservato soltanto alle classi sociali più elevate e richiedeva la presenza del Pontifex Maximus e del Flamen Dialis. Per questi motivi la confarreatio entrò presto in disuso, sostituita da altri rituali più pratici come la coemptio. La coemptio altro non era se non un adattamento della mancipatio, il negozio anticamente usato per l'acquisto delle cose di maggior rilievo. In origine, si trattava, in effetti, di una forma di celebrazione del
Dal matrimonio derivano conseguenze:
- sul piano personale (regolati dal costume): le parti sono trattate in modo diseguale poiché molti obblighi gravano solo sulla donna, ma vi è un dovere reciproco di non far valere azioni che comportino infamia;
- sul piano patrimoniale: dopo la scomparsa della manus, se la donna è sui iuris, può disporre liberamente del patrimonio di cui è titolare per il regime di separazione. Un importante istituto nato per far fronte agli oneri economici derivanti dal matrimonio, è quello della dote: si tratta di un complesso di beni apportati dalla moglie al marito al fine di sostenere i pesi del matrimonio. Anche se inizialmente costituirla non è un obbligo, è di costume richiederla; con Giustiniano la dote diviene un obbligo gravante sul padre. La costituzione della dote avviene in 3 modi:
- (dotis) datio: ha effetti reali e consiste nel trasferimento di beni attraverso gli atti traslativi del dominio;
- (dotis) dictio: ha effetti obbligatori e consiste in una dichiarazione del costituente che fa sorgere un diritto di credito a favore del marito;
- (dotis) promissio: ha effetti obbligatori ed è simile alla ditio ma consistente di una domanda e una risposta. Nei matrimoni con manus, la donna entra in luogo di figlia nella famiglia del marito. In questa condizione, ha aspettative successorie soddisfatte con i beni della famiglia di lui. La dote della donna, in questo caso, rappresenta la liquidazione anticipata della sua quota ereditaria rispetto alla famiglia di origine e un corrispettivo di quanto potrà in seguito ereditare. Con la scomparsa della manus, si fa strada la concezione che vede i beni dotali appartenenti temporaneamente al marito in quanto in caso di morte della donna o divorzio, gli stessi devono essere restituiti; con Giustiniano, viene disposto che tutti gli immobili, non possono essere né ipotecati né alienati, nemmeno con il consenso della moglie (con Augusto invece il consenso lo rendeva possibile). La restituzione dei beni, viene assicurata attraverso l’actio rei uxoriae; il suo ammontare è determinato attraverso il meccanismo delle retentiones, trattenute spettanti al marito per determinate cause. Con Giustiniano questo sistema viene abolito e al posto dell’actio rei uxoriae viene introdotto un sistema complesso che prevede innanzitutto un’actio ex stipulatu come se ci fosse stato un contratto per la restituzione, seguita da un’azione reale di rivendica accompagnata da un’azione ipotecaria che considera i beni come gravati da un vincolo che ne assicura la restituzione, e infine un’ipoteca tacita sui beni del marito, a garanzia della restituzione. In età post-classica si afferma l’istituto della donazione ante nuptias allo scopo di provvedere alle necessità della moglie e di contribuire a sostenere i pesi del matrimonio come una sorta di contro-dote; inizialmente doveva essere fatta prima del matrimonio ma con Giustiniano viene stabilito che possa essere costituita anche dopo e l’espressione viene sostituita con donazione propter nuptias (donazione per le nozze). 12. Concubinato e legittimazione È possibile che i figli acquistino lo stato di legittimi e la conseguente attribuzione della patria potestà in un momento successivo alla nascita; l’istituto che lo consente è detto legittimazione e riguarda i figli nati da cittadini romani fuori dal matrimonio, in una situazione di concubinato. Il concubinato consta in una unione stabile senza l’intenzione, da parte dell’uomo e della donna, di stabilire un rapporto coniugale; come il matrimonio, esso presuppone la convivenza e l’unione sessuale, ma a differenza di questo manca il consenso. Con Augusto, al fine di moralizzare i costumi, è previsto che l’unione fuori dal matrimonio con una donna: onesta e nata libera sia vietata e punita; già sposata, determini adulterio; vedova o nubile determini stuprum; libertina, di facili costumi o cattiva fama, come le attrici, sia l’unica situazione in cui il concubinato è riconosciuto dal diritto e sottratto alle pene previste per adulterio e stupro. La legislazione cristiana, avversa al concubinato, si pone l’obiettivo di ricondurlo all’istituto matrimoniale; a questo proposito, viene incentivato il matrimonio consentendo la riconduzione in potestà dei figli nati
dall’unione (legittimazione); i nati da unioni stabili vengono ora chiamati “figli naturali”. Con Giustiniano, i principali modi di legittimazione, che prima erano 2, vengono perfezionati:
- matrimonio: si compie elevando a moglie la concubina;
- per offerta alla curia: crea un rapporto unicamente tra padre e figlio; nessun diritto successorio potrà questi vantare rispetto ad agnati e cognati del padre, e anche nei confronti di lui non avrà diritto a ottenere più del meno favorito dei figli legittimi;
- per rescritto imperiale: condizioni del suo utilizzo sono l’assenza di figli legittimi e l’impossibilità del matrimonio, come per morte, assenza, immoralità della donna, o per l’insorgere di un divieto legale;
- per dichiarazione solenne: attribuisce lo status di legittimo al figlio nominato tale in un idoneo documento, purché avuto da donna libera con cui fosse possibile il matrimonio non si tratta di una vera e propria forma di legittimazione, ma più un mezzo semplificativo. E’ detta per nuncupationem. 13. L’adozione L’adozione è la creazione artificiale di un figlio; con essa, un soggetto estraneo alla famiglia viene aggregato e posto sullo stesso piano dei figli procreati, in eguale sottomissione alla potestà del padre. In origine, le finalità dell’istituto sono legate a necessità di distribuzione di forza lavoro o a scopi politici. L’adozione in senso lato si specifica in 2 istituti: 1. Arrogazione: consiste nell’adozione di un individuo sui iuris, che può essere anche un capofamiglia con dei sottoposti; si tratta quindi della fusione di due famiglie e di una delle ipotesi di successio tra vivi. Per questi motivi, l’arrogazione deve avvenire sotto il controllo della civitas (per evitare spropositati accrescimenti del peso politico), che si sostanza nelle domande poste dal pontefice massimo all’arrogante (vuoi che sia tuo figlio?) e all’arrogato (tolleri che accada?) dinnanzi ai littori che simboleggiano gli antichi comizi; l’istituito è inapplicabile per le donne e gli impuberi, ma per questi ultimi la situazione muta con Antonino Pio. L’arrogazione ha come effetto l’acquisto da parte dell’arrogante di tutti i beni e diritti dell’arrogato, compresi i crediti; per quanto riguarda i debiti, che per il diritto civile si estinguerebbero, il pretore concede ai creditori un’azione utile contro l’arrogato. 2. Adozione in senso stretto: consiste nell’adozione di un individuo alieni iuris; in sostanza un padre subentra ad un altro nell’esercizio della potestà sul figlio e ciò non richiede uno specifico controllo, seppur l’atto sia comunque complesso. Il figlio viene emancipato attraverso le 3 vendite (per la femmina ne basta 1), divenendo libero; a questo punto l’adottante lo rivendica davanti al padre con il meccanismo del finto processo (in iure cessio) e una volta che il pretore aggiudica il figlio all’adottante, questi lo può manomettere facendolo tornare nella condizione di alieni iuris l’adozione in senso lato è quindi volta a stabilire un rapporto potestativo. A metà del II sec. d.c. Gaio si chiede se sia possibile un’adozione compiuta da:
- impotenti: per lui tutti gli impotenti possono adottare, indipendentemente dalle cause dell’impotenza;
- donne: per lui le donne non possono adottare poiché non hanno in potestà nemmeno i figli naturali;
- soggetti più giovani: riguardo a questo non risponde, perciò teoricamente è possibile. Con l’avvento del periodo classico, si fa strada l’esigenza che l’adozione segua la natura, principio che si esplica meglio in epoca giustinianea, quando cambiano forma e sostanza dell’adozione: Arrogazione: si attua attraverso il rescritto imperiale; Adozione in senso stretto: scompare il rituale del finto processo; le parti ora devono presentarsi davanti al magistrato competente per le necessarie dichiarazioni. Sulla base del principio secondo il quale l’adozione deve imitare la natura, la funzione dell’adozione diviene quella di dare figli a chi non ne ha; questo fa si che vengano date risposte diverse ai quesiti di Gaio:
- impotenti: è possibile solo se l’impotenza deriva da cause naturali e non per evirazione;
- donne: possono creare un rapporto di filiazione con un adottato a conforto di figli procreati e deceduti;
- soggetti più giovani: devono intercorrere almeno 18 anni fra padre e figlio adottivo. Giustiniano procede alla riforma dell’istituto:
- Adozione, si distingue in base a chi la compie:
