Nozione di Contratto: Fatto, Atto e Negozio Giuridico, Dispense di Diritto Privato

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RIASSUNTO TESTO

I CONTRATTI PARTE GENERALE

SESTA EDIZIONE

GIAPPICCHELLI

ESAME DIRITTO CIVILE 1 PROF RESTUCCIA

UNIMARCONI ANNO ACCADEMICO 2024/

NOZIONE DEL CONTRATTO

La nozione di fatto giuridico, inteso in senso lato, abbraccia tutti gli eventi al cui prodursi consegue una modificazione della situazione giuridica. L’orientamento dottrinale prevalente tede a collegare fatti giuridici ed effetti giuridici con un nesso di causalità, ravvisando nei primi l’idoneità a produrre i secondi, anche se nelle sue espressioni più consapevoli della particolare dinamica degli effetti giuridici, non manca di avvertire che l’attitudine dei fatti a produrre effetti giuridici dipende dalla norma giuridica oltre che il nesso configurabile tra fatti ed effetti giuridici non è di causalità naturale ma di causalità giuridica. Ha assunto però consistenza sempre maggiore la tendenza a spiegare la dinamica degli effetti giuridici prescindendo dalla configurazione di un nesso causale. Il termine fattispecie viene talvolta adoperato come sinonimo di fatto giuridico ma se lo si utilizza, come di solito si fa, per designare la descrizione che una norma fa di un fatto al quale ricollega determinati effetti giuridici, l’identificazione non appare appropriata. La fattispecie così intesa ha infatti riguardo ad una serie indeterminata di eventi e non ad un evento concreto, sicchè è necessariamente delineata in termini generali (= fattispecie astratta ) e non può, nel contempo, designare il fatto giuridico concreto al quale la norma ricollega gli effetti giuridici dalla stessa previsti. L’uso del termine fattispecie al posto di fatto giuridico può apparire più giustificato se si adoperi il termine per designare la fattispecie concreta, vale a dire il fatto concreto che corrisponda alla descrizione astratta del fatto esposto nella norma. In considerazione della formulazione delle norme giuridiche il metodo seguito tradizionalmente dal giurista per accertare se un evento le renda operanti è quello c.d. della sussunzione , cioè del raffronto dell’evento concreto con quello descritto in astratto dalla norma, volto ad accertare se il primo presenti le note che caratterizzano la fattispecie astratta. A questo metodo è stato contrapposto, anche in Italia, un metodo diverso, che hai fini della rilevanza della norma nella produzione degli effetti giuridici, non nega rilievo alla descrizione della fattispecie astratta che nella stessa si rinviene. Autorevole dottrina ha di recente espresso una prognosi infausta sul futuro del concetto di fattispecie alla luce della contemplazione di fenomeni quali lo spostamento dei criteri di decisione dalla legge ai valori e la tendenza delle parti a sottoporre al giudice non più stati di fatto contrari al diritto ma situazioni complesse che sono certamente rilevabili nel moderno atteggiarsi della realtà giuridica. N. LIPARI, aderendo all’orientamento che considera le norme costituzionali prive di fattispecie, ritiene che il sistema costituzionale abbia prodotto una svolta epocale nella civilistica giuridica, facendo subentrare al paradigma della sussunzione del fatto entro la fattispecie astratta ed al principio di legalità la ricerca di un diritto conformato a giustizia, ispirato a valori prevalenti nel contesto sociale e all’eventuale bilanciamento degli stessi. La premessa di questa presa di posizione è però opinabile perché non tutte le norme costituzionali sono prive di fattispecie e perché, come si vedrà, anche quelle che non descrivono fattispecie si attuano con la creazione di fattispecie concrete nel procedimento che l’interprete deve seguire per dare applicazione alle stesse. La

L’ordinamento giuridico può dare rilevanza ai fatti considerandoli nella loro interezza, in tutta la loro complessità, o attribuendo peso solo a certi aspetti degli stessi. Può quindi accadere che ci si trovi di fronte ad un comportamento umano e che tuttavia, nel disporre certi effetti, l’ordinamento giuridico prescinda dalla circostanza che l’evento sia prodotto o meno da un comportamento umano. Può darsi che preveda un comportamento umano ma ne faccia conseguire effetti a prescindere dalla volontarietà o meno dello stesso. Può darsi, infine, che contempli gli effetti qualora si tratti di un comportamento umano volontario. Solo in quest’ultimo caso ci troviamo di fronte ad un atto giuridico. In questa chiave, che è quella della valutazione dell’ordinamento, per quanto tocca la distinzione tra fatto e atto giuridico assume peso decisivo la circostanza che, nell’atto giuridico, l’ordinamento attribuisce rilievo alla volontarietà del comportamento. Si deve trattare di un comportamento posto volontariamente in essere da un soggetto in grado di intendere e di volere. Il negozio giuridico è un atto giuridico caratterizzato dalla circostanza che per la produzione degli effetti giuridici l’ordinamento tiene conto non solo della volontarietà del comportamento vale a dire della volontà del soggetto di porre in essere quell’atto, ma anche delle finalità che il soggetto persegue con l’atto. Qui la volontà rileva anche come volontà di dar luogo a certi, effetti. Sotto un diverso profilo, che non altera però, nella sostanza, il criterio distintivo, si può dire che nel negozio giuridico, diversamente dall’atto in senso stretto, la valutazione dell’ordinamento giuridico non ha ad oggetto un comportamento ma l’autoregolamento che le parti hanno dettato. È tale valutazione, non il prodursi di effetti giuridici che può mancare se la valutazione è negativa, a connotare il negozio giuridico. Vi è discussione, peraltro, sul come configurare questa volontà degli effetti. Ci si chiede, propriamente, se debba trattarsi di una volontà degli effetti giuridici (intento giuridico) o di una volontà dei risultati pratici (intento empirico). L’orientamento nettamente prevalente tende ad accontentarsi di questo secondo tipo di volontà, anche in base alla considerazione, invero ineccepibile, che le parti non sempre sono consapevoli degli effetti giuridici: esse si rappresentano, normalmente, certi risultati pratici che vogliono conseguire. Altra ragione dell’irrilevanza della volontà indirizzata agli effetti giuridici va ravvisata nella circostanza che la determinazione degli effetti non compete agli autori del negozio giuridico ma all’ordinamento giuridico. Da qui la conclusione che ciò che rileva è il cosiddetto intento empirico, cioè la volontà di un certo risultato pratico. La conclusione va recepita con qualche cautela. Vero è che le parti normalmente, non hanno piena conoscenza degli effetti giuridici che conseguiranno al negozio giuridico ma è indubitabile che, ponendo in essere un negozio giuridico, vogliono realizzare non un mero risultato pratico ma un risultato pratico garantito dall’ordinamento giuridico. Pure se si muova dall’idea della sufficienza dell’intento empirico, non si può prescindere, per la stessa configurabilità del negozio giuridico, dal richiedere che le parti abbiano avuto l’intento di vincolarsi giuridicamente. Se non avessero neppure avuto questo intento non ci troveremmo di fronte ad un’espressione di autonomia privata e l’atto, qualora non sussistessero ragioni di tutela dell’affidamento legittimamente riposto nella dichiarazione, non sarebbe idoneo a produrre effetti di sorta. Le dichiarazioni contrattuali emesse in un contesto didattico o di rappresentazione o di scherzo sono

tipici esempi di dichiarazioni connotate dalla mancanza di un intento giuridico che valga a renderle impegnative. Allorchè, quindi, si nega l’esigenza di un intento giuridico si esclude la necessità di una volontà rivolta ai concreti effetti giuridici, non di un generico intento giuridico, inteso come consapevolezza e volontà di realizzare un assetto di interessi tutelato dall’ordinamento giuridico.

Manca la volontà di impegnarsi giuridicamente anche nei Gentilmen’s agreements,

accordi con i quali le parti dettano un regolamento di interessi per la cui attuazione non chiedono la tutela dell’ordinamento giuridico (sicchè manca l’intento giuridico), ritenendo sufficiente il vincolo della parola data e garanzia adeguata la riprovazione dell’ambiente sociale nel caso che la stessa si venisse meno. L’elaborazione di una teoria generale dell’atto giuridico appare di ardua realizzazione. La rilevanza assai meno accentuata che, nell’atto giuridico in senso stretto rispetto al negozio giuridico, ha la volontà dei soggetti, in relazione anche e soprattutto all’individuazione degli effetti che ne conseguono, ne fa realtà confrontabili ma non riconducibili ad una sistemazione unitaria. L’elaborazione di una teoria generale del negozio giuridico è, invece, antica ed ha dato luogo a costruzioni assai pregevoli. Certo, nel concetto di negozio giuridico rientrano realtà varie, perché esso abbraccia: negozi unilaterali e negozi con pluralità di parti, negozi caratterizzati, come il testamento, dall’essere destinati ad operare per il periodo successivo alla morte del loro autore, negozi che sono caratterizzati dalla patrimonialità, come i contratti. Da qui il dubbio che la preminenza attribuita alla teoria generale del negozio giuridico porti ad appiattire differenze significative fra i vari tipi di negozi. Specie in considerazione del fatto che tale teoria si è formata alla luce della considerazione delle norme dettate per i contratti, con la naturale tendenza a modellare su queste norme anche la disciplina di figure che dai contratti si distinguono. Il nostro legislatore ha resistito alla tentazione di imitare l’esempio del legislatore tedesco che nel Codice civile ha inserito una disciplina generale del negozio giuridico ed ha preferito limitarsi a dettare una disciplina compiuta del contratto, senza fare neppure menzione del negozio giuridico nel Codice civile si distinguono solo contratti ed atti. Da noi, quindi, la riluttanza ad adottare una sistematica incentrata sulla teoria generale del negozio giuridico si può spiegare con la mancanza di un puntuale riferimento normativo anche se tale mancanza è per vero più apparante che effettiva. L’art. 1324, infatti, detta che, salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. La norma non fa altro che sanzionare, sostanzialmente, l’applicabilità in via analogica delle disposizioni dettate per i contratti, in quanto non afferma, puramente e semplicemente, l’applicazione delle stesse agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale ma la subordina ad una valutazione di compatibilità. Si potrebbe forse sottolineare che qui il discorso è condotto più in negativo che in positivo. Nel senso che, allorquando si parla di procedimento analogico, si chiede all’interprete di accertare se la fattispecie non regolata espressamente abbia

Una capacità così intensa non è invece richiesta nell’atto giuridico in senso stretto, ove è sufficiente la capacità di intendere e di volere ( l’art. 2046 , con norma dettata per l’atto illecito ma di portata generale. Nell’atto giuridico l’ordinamento non attribuisce peso all’idoneità del soggetto a badare ai propri interessi perché gli effetti dell’atto sono fissati dall’ordinamento giuridico, prescindendo dalla volontà di questi. I vizi che inficiano la volontà degli effetti, proprio perché questa non ha alcuna incidenza sul prodursi degli stessi non avrebbero motivo per incidere sulla validità dell’atto. Si è detto che nel negozio giuridico rileva anche la volontà dei risultati. Non si tratta di rilevanza immediata, nel senso che la volontà del soggetto sia idonea per forza sua propria a provocare effetti, ma di rilevanza mediata che suppone un rapporto soggetto – ordinamento giuridico. In altre parole, una rilevanza consentita dall’ordinamento giuridico. A monte dei tanti negozi giuridici che vengono posti concretamente in essere è dato delineare una situazione di legittimazione dei privati all’attività negoziale, dipendente da una presa di posizione dell’ordinamento giuridico, che riconosce agli stessi il potere di disporre dei propri interessi e ricollega, nella maggior parte dei casi, effetti giuridici tendenzialmente corrispondenti a tali disposizioni. In questo senso si può configurare una sfera di autonomia lasciata ai privati (il termine non è ignoto al codice che intitola l’art. 1322 “autonomia contrattuale” ). Autonomia, etimologicamente, sta a significare potere di dettare norme a sé stesso. Nel caso è più proprio parlare di un potere di regolare i propri interessi. L’ordinamento, lasciando ai privati una sfera di autonomia, non ha certo attribuito loro il potere di dettare norme. Caratteristiche considerate tradizionalmente proprie della norma giuridica sono l’eteronomia, vale a dire l’essere la regola posta da altri, la portata generale della regola e l’astrattezza della sua formulazione. Si tratta di connotazioni che non trovano generale consenso: comunque, nessuna di queste caratteristiche è dato ravvisare nell’autonomia in questione (salvo ad intendere come fa F. MODUGNO l’eteronomia non come provenienza della regola da soggetto diverso da quello che deve attuarla ma come mera esteriorità della noma che non può negarsi anche quando la stessa sia posta dal soggetto che è poi tenuto ad applicarla), che viene qualificata come autonomia privata, e che designa il potere, concesso dall’ordinamento ai privati e dall’ordinamento garantito di regolare i propri interessi. Da qui la scarsa persuasività degli orientamenti dottrinali, nettamente minoritari anche se autorevoli, che ravvisano nel negozio giuridico una fonte di norme. Il rilievo che tale impostazione colloca sullo stesso piano della norma il negozio, che nella norma fonda la sua rilevanza non può dirsi superato configurando il negozio giuridica, nel contempo, come norma e come fattispecie e, più precisamente, come fonte di produzione di norme e come fattispecie di norme aventi natura di fonti di validità. Vi è tra norma e fatto un’antinomia insuperabile, che ne consente la convivenza in un’unica realtà giuridica. Orientamenti ai quali l’affermazione dell’art. 1372,1° comma ( “il contratto ha forza di legge tra le parti” ) non offre alcun effettivo sostegno: con essa si è, infatti, inteso

solo sottolineare, in maniera un po' enfatica, il valore giuridicamente vincolante dell’impegno contrattuale. D’altra parte, anche in una visione pluralistica degli ordinamenti giuridici, l’individuazione di un ordinamento privato non esime dall’esigenza di accertare il fondamento di legittimazione dello stesso e, se tale fondamento va ravvisato nell’ordinamento statale il discorso perde di conclusività, in quanto occorrerebbe pur sempre far capo all’ordinamento statale per attribuire calidità ed operatività all’ordinamento privato. Chiedendosi, a questo punto, se l’ordinamento, lasciando ai privati una sfera di autonomia, abbia attribuito loro un potere o si sia limitato a riconoscere un potere che già esercitavano sul piano sociale, ha scarso rilievo, se si vuole mantenere il discorso sul piano giuridico. Su questo piano, infatti, l’autonomia privata assume rilevanza solo ad opera dell’ordinamento, sia che lo stesso la crei, attribuendo il potere, sia che la riconosca, attribuendo rilevanza giuridica ad un potere che rilevava solo sul piano sociale. Il riconoscimento ai privati del potere di regolare i propri interessi si spiega tenendo conto che l’ordinamento non può disciplinare autoritativamente tutti i rapporti tra i consociati, perché sarebbe impossibile prevedere tutte le situazioni e regolarle. Ne ha interesse a farlo, perché non è dato, nella maggior parte dei casi, individuare un interesse generale a che rapporti che toccano esclusivamente singoli consociati siano regolati in un modo piuttosto che in un altro. Se, normalmente, non vi è interesse dell’ordinamento al “modo” della regola, c’è però un interesse generale a che questi rapporti trovino, comunque, una regola. In mancanza di regole, infatti, la soluzione dei conflitti di interessi sarebbe lasciata all’arbitrio ed alla forza dei singoli con intollerabile turbamento dell’ordine sociale. Ciò spiega la garanzia offerta dall’ordinamento alla composizione pacifica dei conflitti di interessi attraverso l’esercizio dell’autonomia privata e con lo strumento del negozio giuridico. Garanzia che si esplica sia controllando la corretta formazione della volontà dei soggetti titolari del potere di autonomia, sia offrendo agli stessi la possibilità di ottenere l’attuazione coattiva dell’assetto di interessi realizzato con il negozio giuridico, sia dettando effetti giuridici che, nella maggior parte dei casi, tendenzialmente armonizzano von le regole poste dalle parti. La tutela che il nostro ordinamento riserva all’autonomia privata non è direttamente garantita a livello costituzionale, nel senso che non può affermarsi che la costituzione abbia elevato l’autonomia privata a diritto fondamentale, ma trova nell’art. 41, 1° comma, Cost., che garantisce la libertà dell’iniziativa economica, indiretto fondamento, quale strumento indispensabile per l’esercizio di tale libertà. Sulla stessa linea argomentativa si può trarre dall’art. 16 della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione Europea, che riconosce la libertà di impresa, una tutela indiretta dell’autonomia privata. L’autonomia privata è, comunque solidamente ancorata al nostro ordinamento giuridico perché costituisce presupposto e ragione della tutela dei contratti e della disciplina degli stessi: tanto più oggi, nel quadro dell’ordinamento europeo, che alla libertà economica si ispira come valore fondamentale. L’iniziativa economica, alla quale l’art. 41 Cost ha, nei suoi tre commi, articolato riguardo, quando si realizza con processi produttivi è finalizzata allo scambio di prodotti