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PRIMA PARTE
L’IMPRENDITORE
CAPITOLO 1
L’IMPRENDITORE
1.1.Il sistema legislativo
La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, definito nell’articolo 2082 del codice civile, che non è però uguale per tutti gli imprenditori. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese di imprenditori in base a tre criteri: •L’oggetto dell’impresa: determina la distinzione tra imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale (art. 2195). •La dimensione dell’impresa: individua il piccolo imprenditore (art. 2083) e quindi anche l’imprenditore medio-grande. •La natura del soggetto che esercita l’impresa: determina la tripartizione legislativa tra impresa individuale, società e impresa pubblica. Tutti gli imprenditori sono assoggettati allo statuto generale dell’imprenditore che comprende parte della disciplina dell’azienda (art. 2555-2562) e dei segni distintivi (art. 2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (art. 2595-2620). Rientrano nello stato tipico dell’imprenditore commerciale: − L’iscrizione nel registro delle imprese; − La disciplina della rappresentanza commerciale; − Le scritture contabili; − Il fallimento; − L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Il piccolo imprenditore non deve sottostare a tutte le applicazioni dell’imprenditore commerciale, ad esempio non fallisce, ma è tenuto all’iscrizione nel registro delle imprese. Non può essere imprenditore commerciale chi non è imprenditore, quindi se l’attività svolta non risponde ai requisiti fissati nell’arti 2082.
1.2. La nozione generale di imprenditore
L’articolo 2082 definisce quanto segue: ≪E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi≫.. Distingue quindi la figura dell’imprenditore dal lavoratore autonomo, fissando i requisiti minimi affinché un soggetto sia tenuto all’applicazione delle norme del codice civile riguardanti l’imprenditore e l’impresa. Dall’art. 2082 si ricava anche che l’impresa è attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni o servizi), sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità e professionalità). Nel dettaglio, essa per essere considerata tale deve:
- Deve essere economica, avere carattere dell’economicità: questa attività di riprodurre un ricavo e deve essere pianificata in modo tale che ricavi conseguiti perlomeno pareggino i costi sostenuti (stabilire un prezzo per il servizio o prodotto venduto di modo tale che pareggino i costi). Dipende tutto da cosa programmo, per l’economicità non conta il risultato concreto nell’attuare quel programma prestabilito. Normalmente l’attività è pianificata con la speranza che ricavi superino i costi per produrre un utile;
- Deve essere professionale, ossia stabile, ripetuta nel tempo, non occasionale: stabile significa infatti continuità;
- Deve avere organizzazione, deve essere esercitata con l’investimento di fatto riproduttivi, ossia denaro e forza lavoro. L’attività si svolge o con l’impiego di patrimonio o con entrambi.
Sono inoltre importanti i requisiti di: leicità dell’attività svolta, l’intento dell’imprenditore di ricavare profitto e la destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti.
1.3. L’attività produttiva
L’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È quindi attività produttiva di nuova ricchezza. È irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati e il tipo di bisogno che sono destinati a soddisfare, oltre che l’attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Non è impresa l’attività di mero godimento, cioè l’attività che non da luogo alla produzione di beni o servizi come ad esempio un proprietario di immobili che li concede in locazione; non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche. Un’attività però può costituire godimento di beni preesistenti produzioni di nuovi bene o servizi, come ad esempio un proprietario di immobili che li adibisce ad albergo, pensione o residence. È attività anche l’impiego del proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari con scopo di investimento o speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi. Sono quindi imprese commerciali anche le società finanziarie, che erogano crediti con mezzi propri (non raccolti dal pubblico). La qualità dell’imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Chi svolge attività d’impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti di terzi.
1.4. L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo
L’attività di impresa non può esserci senza l’impiego coordinato di fattori produttivi, quindi senza l’impiego di capitale e lavoro propri e/o altrui. L’imprenditore crea quindi un complesso produttivo formato da persone e da beni strumentali. È imprenditore anche chi opera senza utilizzare prestazioni lavorative autonome o subordinate altrui, come ad esempio una gioielleria gestita dal solo titolare. La semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di etero-organizzazione deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola. La piccola impresa è quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei famigliari. Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è sempre necessario per avere un’impresa, anche se piccola. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.
1.5. Economicità dell’attività e scopo di lucro
L’impresa è attività economica e nell’articolo 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Quindi per avere un’impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con mezzo economico e che consentano almeno la copertura dei costi con i ricavi e l’autosufficienza economica. Non è quindi imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a “prezzo politico”. Quindi non è imprenditore l’ente pubblico o l’associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, una mensa o un ospizio per poveri. Perché l’attività possa dirsi economica non è essenziale che sia caratterizzata dall’intento dell’imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale dallo scopo di lucro. Ma è sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e ricavi o è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi? La nozione di imprenditore è unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata (ha come titolare un imprenditore) che pubblica (ha come titolare un soggetto di natura pubblica come stato o comune e non è soggetta a fallimento). L’impresa pubblica è tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è, né necessariamente né di regola, tenuta alla realizzazione di un profitto. Si può fare la stessa considerazione anche per quanto
La precedente formulazione dell’articolo 2135 aveva sollevato contrasti soprattutto per quanto riguarda le attività agricole essenziali, dato che l’impresa agricola cede sempre più passo all’agricoltura industrializzata che utilizza prodotti chimi (concimi, mangimi ecc). Quindi anche l’attività agricola può aver bisogno di ingenti investimenti di capitale e di tutela del credito. L’attuale formulazione dell’articolo 2135 dice che ≪E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse≫ specificando però che ≪per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine≫. Chi non f a questo è imprenditore commerciale. Un’attività di impresa è infatti attività commerciale salvo che non si tratti di attività agricola. In base alla nuova nozione si deve quindi ritenere che la produzione di specie vegetali e animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale. L’allevamento di animali è la forma di attività agricola essenziale più ricca e perciò quella che ha determinato in passato molti contrasti. Infine, l’imprenditore agricolo è stato equiparato all’imprenditore ittico, cioè l’imprenditore che esercita l’attività di pesca professionale, cioè le attività a questa connesse.
2.3. Le attività agricole per connessione
La seconda categoria di attività agricole è costituita dalle attività agricole per connessione. In base al comma 3 dell’articolo 2135 si intendono attività connesse: − le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale; − le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata. È industriale e non agricoltore chi produce olio o formaggi; è commerciale e non agricoltore chi ha un negozio di frutta e verdura. Queste sono però per legge considerate come attività agricole quando sono esercitate in connessione con una delle tre attività agricole essenziali. Da qui l’importanza di precisare quando un’attività intrinsecamente commerciale possa qualificarsi come agricola per connessione. Si parla a tal proposito di criterio della prevalenza, secondo cui è necessario e sufficiente che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola essenziale, ovvero di beni o servizi forniti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola; in breve è sufficiente che le attività connesse non prevalgano, per rilievo economico, sull’attività agricola.
2.4. L’imprenditore commerciale
È imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività previste dall’articolo 2195, comma 1. a) ≪attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi ≫:imprese industriali (automobilistiche, chimiche, edili ecc.) b) ≪attività intermediaria nella circolazione dei beni≫: settore del commercio c) ≪attività di trasporto≫ : per terra, per aria o per acqua sia di merci che di persone d) ≪attività bancaria o assicurativa≫ e) ≪altre attività ausiliarie alle precedenti≫ : imprese di agenzia (art. 1742), di mediazione (art. 1754), di deposito (art. 1787), di commissione (art. 1731), di spedizione (art. 1737) e di pubblicità. Deve essere considerata commerciale ogni presa che non sia qualificabile come agricola. Quindi occorre verificare solo se si è in presenza di un’impresa giuridicamente agricola (art. 2135), se così non fosse è sicuramente commerciale.
B. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMIGLIARE
2.5. Il criterio dimensionale. La piccola impresa
La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore ma è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e dalle procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale. Inoltre, l’iscrizione nel registro dell’impresa non ha funzione di pubblicità legale. La nozione del piccolo imprenditore serve quindi a restringere l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale.
2.6. Il piccolo imprenditore nel codice civile
La nozione del piccolo imprenditore è data dall’articolo 2083 del codice civile: ≪Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia≫. Per avere una piccola impresa è quindi necessario che: − L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa; − Il suo lavoro e quello degli eventuali famigliari che collaborano nell’impresa prevalgono sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale investito nell’impresa. Non è quindi piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali, ad esempio un gioielliere.
2.7. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare
Anche la legge fallimentare fissava una definizione di piccolo imprenditore, individuandolo sulla base di criteri completamente diversi dal codice civile, attraverso un sistema di soglie quantitative rapportate al reddito e al capitale investito nell’impresa. Oggi la disposizione fallimentare non definisce più chi è “piccolo imprenditore”, ma semplicemente individua alcuni parametri dimensionali dell’impresa, al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce. Secondo l’attuale disciplina non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che abbia i seguenti requisiti:
- Aver avuto nei tre esercizi precedenti alla data di deposito fallimentare, un attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 euro;
- Aver realizzato nei tre esercizi precedenti alla data di deposito fallimentare, dei ricavi lordi annui non superiore a 200.000 euro;
- Avere un ammontare di debiti anche se non scaduti non superiore a 500.000 euro. Basta aver superato anche solo uno degli indicatori limiti dimensionali per essere esposto a fallimento. Alla luce della nuova formulazione della legge fallimentare si deve dunque escludere ogni interferenza della definizione dell’articolo 2083 del codice civile. Chi può essere dichiarato fallito, si determina esclusivamente in base ai criteri dimensionali stabiliti dalla legge fallimentare.
2.8. L’impresa artigiana
Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’imprenditore artigiano. La legge 25/07/1956 n. 860 affermava che l’impresa rispondente ai requisiti fondamentali nella stessa fissati era da considerare artigiana “a tutti gli effetti” la nozione speciali sostituiva quindi quella del codice civile e la qualifica di artigiana era riconosciuta anche alle imprese costituite in forma di società. Così facendo le “società artigiane” erano esonerate dal fallimento. Tale legge venne abrogata dalla legge quadro per l’artigiano. La nuova legge è basata: − Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi (con limitazioni ed esclusioni).
a) Parte della disciplina dell’imprenditore commerciale si applica alle società commerciali qualunque sia l’attività svolta. Hanno l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili, ma restano esonerate dal fallimento. b) Nelle società in nome collettivo ed in accomandita semplice parte della disciplina dell’imprenditore commerciale trova poi applicazione solo o anche nei confronti dei soci a responsabilità illimitata.
2.11 Le imprese pubbliche
L’attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Si possono distinguere tre possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell’economia:
- Lo stato e gli altri enti pubblici possono svolgere attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione di società, tipicamente per azioni.
- La pubblica amministrazione può anche dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa. Sono i cosiddetti enti pubblici economici (Es. Enel, Ente Ferrovie dello Stato ecc). Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e se l’attività è commerciale sono esonerati dal fallimento.
- Lo stato o altro ente pubblico territoriale (regioni, province e comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative dotate di ampia autonomia decisionale e contabile. In questi casi l’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Si parla perciò di imprese-organo. Gli enti titolari di questi tipi di imprese, sono esonerati dall’iscrizione del registro elle imprese e dalle procedure concorsuali. Ne consegue che gli enti pubblici che svolgono attività commerciale accessoria sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore.
2.12 Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni
Le associazioni, le fondazioni e tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività di impresa. Essenziale per avere un’impresa è che l’attività produttiva venga condotta con metodo economico. L’esercizio di attività commerciale da parte di tali enti può costituire anche l’oggetto esclusivo o principale. In tali casi l’ente acquista la qualità di imprenditore commerciale e resta esposto a tutte le conseguenze, compreso il fallimento. È più frequente che l’attività commerciale presenti carattere accessorio rispetto all’attività ideale costituente l’oggetto principale dell’ente. Tali enti acquistano la qualità di imprenditori commerciali con pienezza di effetti, saranno quindi esposti al fallimento e l’esonero delle imprese-organo è un’eccezione.
2.13 L’impresa sociale
A causa dell’esigenza di un quadro di regole per le imprese gestite senza scopo di lucro in settori di interessi generali, la nuova disciplina dell’impresa sociale (d.lgs. 3/7/2017 n.112). “Possono acquisire la qualifica di imprese tutti gli enti privati che esercitano in via stabile e principale un’attività di impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale≫. È inoltre richiesto che le imprese sociali operino ≪adottando modalità di gestione responsabili e trasparenti e favorendo il più ampio coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle loro attività” Sono attività di impresa “di interesse generale” quelle che ricadono nei settori indicati dall’articolo 2 del decreto. Per quanto riguarda l’assenza dello scopo di lucro, utili e avanzi di gestione devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria, all’incremento del patrimonio dell’ente oppure impiegati per erogazioni gratuite per finanziare specifici progetti di utilità sociale. Tuttavia, quando l’impresa sociale è costituita in forma di società o consorzio è consentito destinare una parte dell’utile netto annuale (meno della metà) per rivalutare le partecipazioni dei soci al costo della vita.
Al termine del rapporto sociale è consentita la restituzione al socio del capitale versato, eventualmente rivalutato e aumentato tramite tali impieghi degli utili. Le finalità di interesse generale realizzate dalle imprese sociali vengono favorite dal legislatore con consistenti benefici fiscali e con un singolare privilegio sul piano civilistico: quello di potersi organizzare in qualunque forma di ente privato. In particolare può essere impiegato qualsiasi tipo societario. Non possono essere imprese sociali: le amministrazioni pubbliche, le organizzazioni che erogano bene e servizi esclusivamente a favore dei propri soci o associati e le società costituite da un solo socio persona fisica. Di conseguenza, la responsabilità dei partecipanti sarà limitata o illimitata a seconda del tipo di ente prescelto. Le imprese sociali sono soggette a regole speciali per quanto riguarda l’applicazione degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale. Esse: a) Devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese; b) Devono redigere le scritture contabili, nonché pubblicare il bilancio d’esercizio e il bilancio sociale; c) In caso di insolvenza sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, invece che al fallimento; L’atto costitutivo deve: determinare l’oggetto sociale; enunciare l’assenza dello scopo di lucro; indicare la denominazione dell’ente; fissare requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza; disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci; prevedere adeguate forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell’attività d’impresa. L’atto costitutivo deve inoltre prevedere la nomina di uno o più sindaci, incaricati di esercitare il controllo sulla legalità della gestione. Le imprese sociali sono soggette anche alla vigilanza del Ministero del lavoro, per accertare il rispetto della relativa disciplina. Il Ministero può disporre la perdita della qualifica di impresa sociale se rileva irregolarità non sanabili o se diffidati gli organi direttivi a porre fine ai comportamentali illegittimi, l’impresa non vi ottempera entro un congruo termine. Ne consegue la cancellazione dell’impresa dalla sezione speciale del registro delle imprese e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad un Fondo per la promozione e lo sviluppo delle imprese sociali.
CAPITOLO 3
A.L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA
3.1. Esercizio diretto dell’attività di impresa
L’individualizzazione del soggetto cui è applicabile la disciplina dell’attività di impresa non crea problemi quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da un terzo che agisce come suo rappresentante. È principio del nostro ordinamento che gli effetti degli atti giuridici sul soggetto il cui nome è stato speso nel traffico giuridico. Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di un altro soggetto e può adempiere gli atti giuridici sia con il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia con il nome del mandante, se questo gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Quando il mandato opera senza rappresentanza, il mandatario che agisce a nome proprio acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dati atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto coscienza del mandato. Nel mandato con rappresentanza, gli effetti degli atti adempiti dal mandatario in nome del mandante si producono nella sfera giuridica di quest’ultimo. Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante, l’imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante.
di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, ≪è però fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma≫. Afferma quindi che oggi la cancellazione dal registro dell’impresa è condizione necessaria affinché l’imprenditore individuale o collettivo benefici del termine annuale per la dichiarazione di fallimento. Per gli imprenditori persone fisiche e per le società cancellate d’ufficio, la cancellazione dal registro delle imprese non è però da sola, sufficiente. Essa si deve accompagnare all’effettiva cessazione dell’attività d’impresa, mediante la disgregazione del complesso aziendale.
C. CAPACITÀ E IMPRESA
3.5.Incapacità e incompatibilità
La capacità all’esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Il minore o l’incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore. Non costituiscono limitazioni della capacità di agire ma semplice incompatibilità, i divieti di esercizio di impresa commerciale a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni (impiegato dello stato, avvocato, notaio ecc).
3.6. L’impresa commerciale degli incapaci
È possibile l’esercizio di attività di impresa per conto di un incapace (minore o interdetto) da parte dei rispettivi rappresentanti legati, cioè da parte di soggetti limitatamente capace di agire, con l’osservanza delle disposizioni dettate. Il codice non prevedere regole particolari per l’attività agricola, ma è invece prevista una specifica disciplina per l’attività commerciale dato che è per sua natura rischiosa. Per questo motivo il legislatore stabilisce che in nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse del minore (salvo che per il minore emancipato). Identica regola è poi dettata per l’interdetto e l’inabilitato. Con l’autorizzazione del tribunale il rappresentante legale dell’incapace o del limitatamente capace acquisisce maggiore potere e può compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa. L’inabile a seguito dell’autorizzazione alla continuazione può esercitare professionalmente l’impresa. Il minore emancipato può anche essere autorizzato dal tribunale ad iniziare una nuova impresa commerciale: con l’autorizzazione acquista la piena capacità agire e può esercitare l’impresa senza l’assistenza del curatore.
CAPITOLO 4
LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
A.LA PUBBLICITÀ LEGALE
4.1. Premessa
L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina dell’attività in parte comune a tutti gli altri imprenditori (si parla, in questo caso, di statuto generale), in parte propria e specifica (si parla di statuto speciale dell’imprenditore commerciale).
4.2. La pubblicità delle imprese commerciali
Per le imprese commerciali e le imprese societarie è previsto l’introduzione di un sistema di pubblicità legale. Ovvero, l’obbligo di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alla vita dell’impresa.
Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali. Per anni è stato applicato il regime transitorio in attesa del registro delle imprese. La situazione si sblocca con la legge 29/12/1993 n. 580. L’articolo 8 di tale legge ha istituito il registro delle imprese, diventato operante nel 1997 ponendo fine al regime transitorio. L’unico strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali è perciò costituito dal registro delle imprese. La nuova disciplina ha introdotto alcune novità: a) L’attuale registro delle imprese non è solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali ma è diventato anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le imprese. b) La tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio. c) Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche in modo da garantire la tempestività dell’informazione su tutto il territorio nazionale.
4.3 Il registro delle imprese
Il registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso la camera del commercio. Il registro è articolato in una sezione ordinaria e varie sezioni speciali. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per quali l’iscrizione al registro delle imprese produce gli effetti di pubblicità legale previsti dal codice civile. Sono tenuti all’iscrizione della sezione ordinaria : − Gli imprenditori individuali commerciali non piccoli; − Tutte le società tranne le società semplici se non svolgono attività commerciale; − I consorzi fra imprenditori con attività esterna; − I gruppi europei di interesse economico con sede in Italia; − Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale; − Le società estere hanno la sede di amministrazione in Italia. Le sezioni speciali presenti sono:
- Sezioni speciale degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori → sono iscritti gli imprenditori che erano esonerati e per i quali l’iscrizione aveva funzione di pubblicità notizia (imprenditori agricoli individuali, società semplici, imprenditori artigiani).
- Sezione speciale della società tra professionisti → società tra avvocati, società tra professionisti.
- Sezione speciale dei soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento.
- Sezione speciale delle imprese sociali.
- Sezione speciale degli atti di società di capitali in lingua straniera.
- Sezione speciale delle start-up innovative.
- Sezione speciale delle piccole e medie imprese innovative. I fatti e gli atti da registrare riguardano gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici dell’imprenditore, ditta, oggetto, sede principale ed eventuali sedi secondarie, inizio e fine dell’attività ecc.). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’azienda ha la sede. Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro deve controllare che la documentazione sia regolare : cioè l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto. L’iscrizione è eseguita mediante inserimento dei dati nella memoria dell’elaborazione elettronico e i dati sono messi a disposizione del pubblico. L’ inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni pecuniarie amministrative. L’iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale, cioè non serve solo a rendere conoscibili i dati pubblici, ma anche efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa. L’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa.
C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
4.7. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza
Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri soggetti. Soggetti stabilmente inseriti tramite rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore e soggetti esterni che collaborano con l’imprenditore occasionalmente sulla base di rapporti contrattuali di varia natura. In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore → agire in rappresentanza dell’imprenditore. Il fenomeno della rappresentanza è regolato dall’articolo 1387 del codice civile e da altre norme speciali. All’interno dell’azienda, institori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti dal potere di rappresentanza dell’imprenditore e di un potere di rappresentanza ex lege → il loro potere di vincolare l’imprenditore costituisce effetto naturale di quella determinata collocazione nell’impresa ad opera dell’imprenditore. Sono principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari e sono principi che facilitano le contrattazioni di impresa in quanto ridimensionano i pericoli cui è regolarmente esposto chi contratti con l’altrui rappresentante.
4.8. L’institore
L’ institore è colui che è nominato dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. È il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo. È di regola un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente , posto al vertice della gerarchia del personale. Questa posizione comporta che l’institore è tenuto congiuntamente con l’imprenditore , all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o sede (articolo 2205). Ed in caso di fallimento le azioni penali a carico del fallito si applicano anche all’institore. L’institore ha anche generale potere di rappresentanza sia sostanziale che processuale. Rappresentanza sostanziale → l’institore può compiere a nome dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cui è preposto. Ma è vietato alienare o ipotecare i beni immobili del proponente. Rappresentanza processuale → l’institore può stare in giudizio sia come attore ( rappresentanza processuale attiva ) sia come convenuto ( rappresentanza processuale passiva ) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa cui è preposto. I poteri rappresentativi dell’institore possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore. L’institore deve rendere palese al terzo cin cui tratta la sua veste e deve renderla palese spendendo il nome del rappresentato.
4.9. I procuratori
I procuratori sono coloro che ≪ in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo nominati da esso ≫ articolo 2209. I procuratori sono quindi ausiliari subordinati di grado inferiori all’institore, dato che a differenza di questo: a) Non viene posto a capo dell’impresa, o di un ramo o di una sede secondaria; b) Il loro potere decisionale è contenuto ad un determinato settore operativo dell’impresa; In mancanza di specifiche limitazione iscritte nel registro delle imprese i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell’imprenditore rispetto alla specie di operazioni per i quali sono stati investiti di autonomo potere decisionale.
Solo per le imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale è poi previsto che ogni atto di disposizione debba essere provato per iscritto (articolo 2560). Infine, per tutte le imprese soggette a registrazione è oggi prescritto che i relativi contratti di trasferimento devono essere iscritti nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni.
5.3. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza dell’alienante
L’alienazione dell’azienda produce ex lege effetti ulteriori che riguardano il divieto di concorrenza dell’alienante (articolo 2557), i contratti (articolo 2558), i crediti (articolo 2559) ei debiti dell’azienda (articolo 2560). Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi (per un periodo massino di 5 anni dal trasferimento) dall’iniziare una nuova impresa che possa aviare la clientela dell’azienda ceduta. Se l’azienda è agricola il divieto opera solo per le attività ad esse connesse. La norma contempera due opposte esigenze. L’esigenza dell’acquirente è quella di trattenere la clientela dell’azienda e quindi di godere dell’avviamento. L’esigenza dell’alienante è quella di non vedere compromessa la libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per permettere all’acquirente di consolidare la propria clientela. Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo. E’ vietato prolungare oltre i cinque anni la durata del divieto. Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria di azienda ma anche quando la vendita è coattiva.
5.4. La successione nei contratti aziendali
La disciplina del trasferimento dell’azienda si preoccupa di favorire il mantenimento dell’unità economica della stessa. Per questo motivo è agevolato il subingresso dell’acquirente dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione con i fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti, per assicurare i fattori produttivi necessari allo svolgimento dell’attività di impresa. È infatti previsto che ≪se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale≫ (articolo 2558, 1 comma). Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto ≪entro tre mesi≫ dalla notizia del trasferimento, se esiste una giusta causa. Ma, per diritto comune, la cessione del contratto non può avvenire senza il consenso del contraente ceduto. La situazione cambia quando il contratto è stipulato con un imprenditore ed ha per oggetto prestazioni riguardanti l’esercizio dell’impresa il consenso del terzo contraente non è più necessario per il trasferimento del contratto. Il terzo contraente non resta senza tutela, ma è molto limitato legislativamente. Può recedere dal contratto solo se sussiste una giusta causa. Per il trasferimento dei contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa che abbiano carattere personale, saranno necessari sia un’espressa pattuizione contrattuale fra alienante ed acquirente dell’azienda, sia il consenso del contraente ceduto.
5.5. I crediti e i debiti aziendali
Chi esercita un'attività d'impresa quindi l'imprenditore, normalmente e inevitabilmente avrà dei debiti nei confronti dei dipendenti (dovrà dare gli stipendi), o dei finanziatori, dei fornitori ecc.. In cambio di prestazioni che lui riceve e che sono utili al funzionamento dell'azienda e quindi all'esercizio dell'attività, l'imprenditore dovrà pagare il corrispettivo. Se l’imprenditore ha già adempiuto le obbligazioni a suo carico residuerà un credito a suo favore nei confronti del terzo. Al contrario, residuerà un debito dell’imprenditore se il terzo contraente ha integralmente seguito le proprie prestazioni (es. imprenditore acquista MP ma non le ha ancora pagate). In questi casi, al momento della vendita dell’azienda si applica la disciplina previste dall’articolo 2559 e 2560 per i crediti e i debiti aziendali. L’articolo 2559 riguarda i crediti aziendali: la notifica al debitore ceduto o l’accettazione da parte di questi è sostituita dall’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel
registro delle imprese. Da tale momento le cessioni dei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto nei confronti di terzi. L’articolo 2560 riguarda i debiti aziendali: i principi di diritto comune per quanto riguarda i debiti riguardo l’azienda ceduta sorti prima del trasferimento, per evitare che le modifiche del patrimonio dell’alienante pregiudichi le aspettative di soddisfacimento dei creditori aziendali. Non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore, quindi l’alienante non si libera dei debiti senza il consenso dei creditori. Quando si vende l'azienda si vende un elemento sul quale il creditore dell'imprenditore normalmente fa affidamento per il pagamento di quanto gli è dovuto. Se l'imprenditore vende l'azienda egli si priva del suo polmone finanziario (ciò che gli consentiva di pagare i dipendenti e i creditori). È necessario tutelare i creditori dell'azienda che viene venduta. Considerando i rapporti pregressi che ancora ci sono nel momento della vendita ci sono diversi soggetti che corrono un rischio e che vanno tutelati. Questi soggetti a rischio sono innanzitutto i creditori ma anche l'acquirente dell'azienda in quanto acquisisce anche i debiti dell'azienda. Bisogna trovare un punto di equilibrio tra 2 interessi: quelli del debitore e quelli di colui che compra l'azienda a non correre rischi incalcolabili (debiti che non aveva la possibilità di conoscere). Chi compra l'azienda risponde dei debiti, ma solo se questi risultano dalle scritture contabili che l'imprenditore deve obbligatoriamente tenere. Attraverso questi documenti si ha il racconto dell'impresa ( gli atti compiuti, i loro effetti, la loro esecuzione); la legge dice che chi compra l'azienda risponde di tutti i debiti contratti dall'imprenditore alienante se e nella misura in cui questi compaiono nelle scritture contabili: in questo modo si raggiunge un punto di equilibrio tra gli interessi dei due soggetti. Bisogna quindi prestare molta attenzione ai debiti che ancora residuano. Per le aziende commerciali esiste il principio secondo cui ciascuno risponde solo delle obbligazioni da lui assunte. È infatti previsto che ≪nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se non risultano dai libri contabili obbligatori≫ (articolo 2560, 2 comma). Per quanto riguarda i debiti di lavoro, l’acquirente dell’azienda ne risponde anche se non risultano nelle scritture contabili, e anche se l’acquirente non ha avuto conoscenza all’atto di trasferimento.
5.6. Usufrutto e affitto dell’azienda
L’azienda può formare oggetto di un diritto reale o personale di godimento. La costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo svolgimento di attività di impresa comporta il riconoscimento in testa all’usufruttuario di particolari poteri-doveri. L’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria della gestione dell’azienda determinano la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario. Esso non solo può godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne entro determinati limiti segnati dalle esigenze della gestione. ovviamente l'usufruttario potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni che diventano proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione. La disciplina prevista per l’usufrutto si applica anche all’affitto di azienda (articolo 2562). L’affitto d’azienda è un contratto diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio di attività di impresa: nel primo caso l’oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati; nel secondo caso ha per oggetto il locale in quanto tale. Sia all’usufrutto che all’affitto di azienda si applicano il divieto di concorrenza previsto dall’articolo 2557 e la disciplina della successione nei contratti aziendale. Usufruttuario o l’affittuario subentrano automaticamente nei contratti aziendali. Non si applica né all’usufrutto, né all’affitto di azienda la disciplina dettata per i debiti aziendali.
Il contratto deve indicare le persone a cui è attribuita la presidenza , la direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri. Questi dati devono essere iscritti nel registro delle imprese. Le persone che hanno la direzione del consorzio devono redigere annualmente la “ situazione patrimoniale ” osservando le norme previste per il bilancio d’esercizio delle società per azioni e depositarla presso l’ufficio del registro delle imprese. È anche prevista la formazione di un fondo patrimoniale (c.d. fondo consortile) formato dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Tale fondo costituisce patrimonio autonome rispetto al patrimonio dei singoli consorziati ed è destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio. L’articolo 2615 distingue le obbligazioni che gravano sul fondo consortile tra ≪ obbligazioni assunte in nome del consorzio ≫ e ≪ obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati ≫. Per le prime risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo consortile. Mentre con le altre i terzi sono maggiormente tutelati, infatti rispondono sia il consorziato, sia i consorziati interessati, sia il fondo consortile.
9.4. Le società consortili
L’ articolo 2247 afferma che consorzi e società sono istituti diversi. La diversità è netta quando il consorzio svolge sola attività interna → manca l’ esercizio in comune di un’attività economica da parte dei consorziati. Funzione tipica di un consorzio con attività esterna è quella di produrre beni necessari alle imprese consorziate e destinati, solitamente, ad essere assorbiti dalle stesse senza conseguire degli utili. Lo scopo non è quindi quello di ricavare un utile ma di conseguire un vantaggio patrimoniale diretto, sotto forma di minori costi sostenuti o maggiori ricavi conseguiti. → lo scopo quindi dei consorzi è diverso da quello delle società. Un consorzio acquista merci che servono alle imprese dei consorziati per rivenderle ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione e non di più. Lo scopo consortile è infatti simile a quello delle società cooperative: lo scopo mutualistico che tende a procurare ai soci un vantaggio patrimoniale sotto forma di risparmio della spesa o di un maggiore guadagno personale. La mutualità consortile si differenzia, però, dalla mutualità delle cooperative. Consorzi e società (lucrative e mutualistiche) sono forme associative previste dal legislatore per la realizzazione di finalità che non coincidono. L’articolo 2615-ter dispone che tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice, ≪ possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dall’articolo 2062 ≫, cioè gli scopi di un consorzio. Gli imprenditori che danno vita ad una società consortile possono inoltre inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni volte ad adattare la struttura societaria.
9.5. Il gruppo europeo di interesse economico (Geie)
Il Geie è un istituto giuridico predisposto dall’Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese che appartengono a diversi Stati membri, rimuovendo ostacoli. La disciplina base del Geie è fissata dal regolamento comunitario 25/07/1985 n. 2137 applicabile in tutti gli Stati membri. La struttura del Geie in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attività esterne. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono infatti essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un’ attività economica. Non è però necessario che si tratti di imprenditori, è invece necessario che almeno due membri esercitano la loro attività economica in Stati diversi della comunità. Il gruppo ≪ non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso ≫ dato che, la sua finalità è quella di svolgere e di sviluppare l’attività economica dei suoi membri. Il contratto esecutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità , così come previsto per i consorzi e devono essere indicati: la denominazione del gruppo; la sede, che deve essere nell’Unione Europea; l’oggetto; il nome dei membri; la durata, che può essere indeterminata.
Il contratto è soggetto a pubblicità legale , mediante l’iscrizione nel registro delle imprese e successiva pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Sono previsti due organi: un organo collegiale ed un organo amministrativo. I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la realizzazione dell’oggetto del gruppo. Le decisioni più importanti devono essere prese all’unanimità. La gestione del Geie è affidata ad uno o più amministratori. Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica. Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali. Gli amministratori redigono il bilancio , lo sottopongono all’approvazione dei membri e provvedono a depositarlo nel registro delle imprese. In applicazione del principio che il Geie non ha lo scopo di realizzare profitti per sé stesso, i profitti risultanti dall’attività del gruppo sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi. La disciplina del Geie non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale, né eleva il fondo patrimoniale eventualmente costituito a patrimonio autonomo. Il Geie che esercita attività commerciale è esposto al fallimento in caso di insolvenza, ma il suo fallimento non determina l’automatico fallimento dei suoi membri.
