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CAPITOLO 1 – INTRODUZIONE
Definizione di diritto
Il diritto è costituito, come dicevano i romani, per gli uomini e a causa degli uomini; ha quindi a che fare con l’uomo, per questo la Giurisprudenza è considerata una materia umanistica. L’uomo è portatore di interessi illimitati (ciascuno vorrebbe il massimo di ogni cosa/realizzarla al massimo) ed è a lui connaturato l’egoismo: il diritto vuole porre un limite a questo egoismo potenzialmente infinito (a tal proposito diversi filosofi dicevano che senza diritto “homo homini lupus” = l’uomo è lupo per l’uomo) Il diritto e la socialità L’uomo è un animale sociale, in quanto non può vivere da solo, ma vive con gli altri. Per vivere con gli altri occorrono delle regole. Dunque, il diritto ha a che fare con l’uomo, ma nella sua socialità (“ubi societas ibi ius”). Da qui la definizione di diritto come insieme delle norme che permettono ai consociati di vivere insieme senza lottare perennemente gli uni contro gli altri. Diritto e storicità La società, come ogni singolo uomo, è in continuo cambiamento , ergo anche il diritto lo è. Per questo è importante considerare il diritto nella sua storicità. Come ogni altro fenomeno umano, è infatti anche un fenomeno storico, che cambia nel tempo e nello spazio. Giustizia e diritto Ciò che permette il buon funzionamento del diritto vigente è il rispetto delle regole solo perché esistono le sanzioni se esse non vengono rispettate, ma soprattutto perché la maggior parte dei consociati pensa che questa regola sia giusta. In altre parole, il diritto è ottimale solo se viene rispettato perché si ritiene che corrisponda alla giustizia (che si pone come concetto filosofico differente da quello di diritto) Definizione di giurista Il giurista è principalmente colui che applica e interpreta ma anche colui che crea il diritto in quanto esso non è soltanto qualcosa di già posto che viene interpretato, ma, se necessario, può anche essere creato. Il suo vero mestiere del giurista è, dunque, quello di essere interprete della società per essere di volta in volta in grado di dare la soluzione più giusta nel caso concreto. Egli ha infatti dentro di sé una tensione verso la realizzazione del giusto e la moralità. Tutto ciò però non implica che il diritto sia per forza qualcosa di giusto o che i termini giustizia e diritto coincidano. Studio della storia del diritto Come già anticipato, il diritto cambia sempre, anche in questo preciso istante, è un fenomeno storico in continua variazione, per questo non basta imparare a memoria il Codice Civile per affermare di conoscere il diritto, è invece necessario studiare la nostra esperienza giuridica , ovvero studiare come i nostri predecessori si sono regolati nelle varie occasioni. Questo significa studiare la storia del diritto , all’interno della quale il diritto romano risulta essere il più importante, in quanto le parole del nostro diritto discendono da esso. *Lo studio storico del diritto è come una bussola che ci guida per comprendere il presente ed elaborare strategie per il futuro.
Studio del diritto romano
È importante dire che studiando il diritto romano non studiamo 1300 anni di diverse decisioni, ma quello che i romani nel tempo hanno detto essere il diritto
La definizione di Celso
I romani erano in genere contrari alle definizioni nell’ambito del diritto, in quanto de-finire significa porre un limite ( fine in latino è confine). Nonostante questo, ne è rimasta una molto importante del giurista Celso, raccolta all’inizio del “ Digesta ”: ius est ars boni et equi : il diritto è l’arte del buono e del giusto. Il giurista deve infatti avere la sensibilità che permetta di capire il buono e il giusto, cosa che non discende da una tecnica, ma da un’arte. Per arrivare a questa sensibilità occorrono anni di preparazione e lo studio della storia, della quale non ci interessano le soluzioni prese, ma i ragionamenti fatti per arrivare a tali soluzioni. Perché il diritto romano è controversiale; ius controversium Il diritto è fatto da giuristi, ovvero (a Roma) chi i consociati ritenevano che lo fosse (man mano che i suoi consigli risultassero sensati), ergo chiunque poteva essere giurista. I pareri di questi giuristi erano diversi tra di loro per una stessa situazione , per cui il diritto romano è controversiale. Nonostante questo, esso funzionava perché a chi imparava non importava il risultato finale ma il metodo del ragionamento per arrivare ad esso. Schwarz: “ Chiamiamo controverso il diritto quando all'interno di un ordinamento giuridico in vigore si contrappongono intorno ad un problema punti di vista differenti”. Tutto ciò è in linea con la funzione principale del giurista: quella di dare responsi -> respondere. Cicerone scriveva che il giurista doveva essere esperto nel respondere, agere, cavere. o L’ agere è l’agire processuale, sfera in cui i giuristi elaborano le formule necessarie per l’introduzione e lo svolgimento del processo (elaborazione dell’azione). o Il cavere consiste nell’allestire i congegni verbali necessari ai privati per compiere affari e concludere contratti (da cauzione) o Il respondere significa rispondere alle domande rivolte dai cittadini su infinite questioni; per il giurista è un dovere civico: egli pone la sua sapienza al servizio della comunità.
Perché il diritto romano è casistico
I romani partivano dall’analisi dei casi concreti ed elaboravano caso per caso, per questo si parla di metodo casistico , come oggi il sistema Common (anglosassone). Da questo vediamo come il diritto romano abbia influenzato non solo quello italiano, ma tutto il diritto. Il giurista era circondato da discepoli. I suoi responsa formavano, mediante l’apprendimento orale e la discussione, nuove generazioni di giuristi, ai quali il maestro non trasmetteva un corpo di dottrine da recepire supinamente, ma le tecniche ed i modi per raggiungere le soluzioni. I giuristi, dunque, miravano all’individuazione del probabile , non del verum assoluto.
Fonti del diritto
Con questo termine intendiamo gli atti o i fatti dai quali il diritto nasce. Possono essere di cognizione (come il “ Corpus Iuris Civilis ” per noi) o di produzione (come il “ Corpus Iuris Civilis ” per i giustinianei). Le fonti di produzione possono essere autoritative (hanno il loro valore perché sono poste da un’autorità) o non autoritativ e (ad esempio i mores maiorum in epoca arcaica) Fonti di conoscenza della storia Bisogna tenere presente che la storia è racconto e che quello che sappiamo dipende esclusivamente dalle Fonti Di Conoscenza Della Storia. La fonte principale è il “Corpus Iuris
È inoltre importante ricordare la enorme attenzione che gli antichi romani avevano per le proprie origini ; a riprova di ciò abbiamo il fatto che ai funerali dei pater familias veniva messa in scena l’eternità della famiglia (ad esempio i figli si presentavano con le maschere degli antenati. La pena più grave per gli antichi romani era morire con il divieto di essere ricordati : per quanto si temesse in generale la morte, essa veniva per forza e di cose considerata inevitabile, mentre questo divieto non permetteva che si conservasse il ricordo che nei secoli gli altri avevano del singolo. Infatti, solo grazie a questo fatto, ovvero che ogni cittadino una volta morto sarà presente nel ricordo di chi vivrà, i cives erano sicuri del fatto che Roma sarebbe stata eterna. Un altro fatto che dimostra l’importanza del ricordo è la presenza in ogni stanza romana di un altare in cui onorare i defunti (si pensava che se non adeguatamente onorati, gli antenati avrebbero perseguitato la famiglia). Il fatto ancora più importante da tenere presente è che la comunità riteneva fondamentali valori come la osservanza dei mores maiorum. I cives osservavano una fitta rete di precetti in cui si può scorgere il nucleo originario del ius , inscindibilmente legato alla sfera magico- sacrale del fas. Il controllo dei cittadini era affidato ai pontefici , sacerdoti ai quali spettavano compiti fondamentali come l'organizzazione del calendario, la scelta dei giorni fasti e nefasti, l'elaborazione delle formule propiziatorie per le invocazioni agli dei, la garanzia della pax deorum e l'interpretazione del volere degli dei (Il ruolo di mediazione e intuibile dall' etimologia di pontifex: da pontem facere, costruire ponti). Infatti, secondo i romani le cose andavano bene quando le volontà ultraterrene lo assicuravano. Immaginavano che ci fosse l’ordine cosmologico solo quando la società si comportava in modo da non irritare le entità ultraterrene. Il valore fondamentale a cui si guardava per interpretare correttamente la realtà e per svolgere le giuste procedure in modo da ottenere la benevolenza degli dei, era la tradizione : era dunque legittimo fare quello che si era sempre fatto, ovvero era legittimo, ad esempio, per il pater familias fare ciò che faceva il suo predecessore. Questo perpetuarsi degli stessi comportamenti danno del mondo arcaico l’impressione di un mondo molto lento. Per questo legame con la tradizione, le innovazioni non venivano chiamate tali, bensì riforme (in latino: tornare alla forma precedente); si trattava quindi di modifiche che non erano considerate altro che un ritorno a qualcosa di precedente (un valido esempio è la “republica restituta” di Augusto). Accanto alle relazioni dei cives con il mondo divino vi erano bisogni pratici da soddisfare (fare testamento, acquistare schiavi, lavorare la terra, prendere moglie…), dunque i pontefici elaborarono i congegni verbali e le pratiche rituali che i cittadini dovevano compiere affinché si producessero determinati effetti; mettevano inoltre a servizio dei cittadini la loro sapientia. Proprio da questi riti (intesi come messa in scena di gesta et verba dai quali discende un certo significato) nacque il diritto , e i primi giuristi furono dunque i sacerdoti, ovvero coloro che interpretavano la volontà degli dei. Lo strumento di comunicazione dei pontefici era il responsum , la risposta pontificale data al cittadino; nel responsum i pontefici interpretavano i mores maiorum ed elaborarono la scientia iuris (un metodo scientifico di analisi della società tale da portare alle diverse soluzioni che le esigenze richiedevano in quel momento). I pontefici mettevano quindi a disposizione la loro sapientia , ma tenevano la cultura privata, in quanto veniva considerata preziosa e simbolo di potere. Vediamo dunque come il ius tocca sia la sfera dell'umano (in quanto scaturisce dai mores ) sia quella del divino (in quanto i mores dovevano essere in armonia con la pax deorum ).
Infatti il termine ius deriva dalla radice ious , stessa di Iuppiter (genitivo Iovis ). Il diritto nasce dunque dalla religione , ma molto presto i due ambiti verranno separati e il diritto verrà elaborato da giuristi laici con un metodo scientifico. N.B : l’idea di religione romana era molto diversa dalla nostra ed è più paragonabile a quello che per noi adesso è il pensiero magico/la superstizione. N. B 2 : l’interpretazione dei mores da parte dei pontefici è chiamata giurisprudenza pontificale. N. B 3 : non c’erano solo i pontefici, sebbene questi fossero il collegio principale più importante; un altro esempio di collegio sacerdotale è quello dei feziali, che avevano competenza in materia di guerra e possono essere considerati i primi esperti di diritto internazionale. Essi erano in grado di decidere se fare o non fare una guerra. Dunque, per tutta l'epoca Regia , fino alla cacciata di Tarquinio il Superbo (inizi del VI sec. a.C.), l'ordinamento giuridico si fonda sui mores ; si fa menzione anche delle leggi regie , delle quali però sono controverse l'esistenza e la natura; in ogni caso, qualora venissero effettivamente utilizzate, si trattava di leggi che rendevano esplicita una realtà implicita, una realtà non creata dal re, bensì preesistente a lui. Repubblica – mores maiorum , leggi comiziali, plebisciti, legge delle XII tavole Secondo la tradizione, dopo l'espulsione di Tarquinio il Superbo, nel 509 a.C. si instaurò l'ordinamento repubblicano con i primi due Consoli, Bruto e Collatino; alcuni studiosi ipotizzano in realtà che la transizione fosse avvenuta in tempi lunghi in modo graduale. Per quanto riguarda l'epoca arcaica è fondamentale ricordare tre eventi avvenuti durante la Repubblica: o La stesura della Legge delle XII tavole , tra il 451 il 450 a.C., probabilmente in seguito a forti pressioni da parte della plebe. Non fu rivoluzionaria dal punto di vista del contenuto, in quanto le disposizioni si limitavano a raccogliere e ordinare le regole consuetudinarie, ma la novità assoluta fu la scrittura ; perché questo importante?
- È la prima fonte di produzione del diritto scritta
- Privò il collegio dei pontefici del monopolio esercitato sull’elaborazione interpretazione del ius per mezzo del responsum Si tratta di tavole bronzee che andarono perdute all’inizio del IV sec. a.C., ma i cui contenuti vennero tramandati. Dunque, la nostra conoscenza è solo frammentaria, ma sappiamo che erano disciplinati i rapporti di scambio e il trasferimento dei diritti sulle res , i rapporti di famiglia e i riti processuali delle legis actiones. Sappiamo inoltre che i precetti erano espressi con un andamento ritmico e in rima, al fine di favorire la memorizzazione. Le XII tavole furono anch’esse soggette a una interpretatio , in un primo momento da parte dei pontefici, successivamente da parte di giuristi laici. Si sviluppa un’ interpretazione creativa dei mores: Ex: (il pater familias aveva potere assoluto, che comprendeva lo ius vitae ac necis; per funzionare, però, la società aveva bisogno di un controllo di questo potere.) Il pater familias aveva anche il diritto di vendere i figli e aveva sul figlio un potere (la potestà) che sarebbe durato per sempre, anche se il figlio fosse stato venduto ad un’altra famiglia. Per porre un limite all’abuso di questo potere i pontefici fecero scrivere nelle XII tavole: “se un padre avrà venduto tre volte un figlio, il figlio sarà libero dal padre”. Questa legge venne interpretata in modo che fosse possibile liberare un figlio in
avevano dato buoni risultati durante il periodo precedente. Le disposizioni che si trasmettevano da pretore a pretore costituivano l’edictum tralaticium. Inoltre, il pretore adottava altre statuizioni per far fronte a istanze e circostanze emerse in seguito al momento in cui era entrato in carica; queste costituiscono l’edictum repentinum. Si deduce che il ius honorarium è molto legato alla realtà in quanto cambia di anno in anno e si adegua ad essa. Ius civile e ius honorarium Talvolta ius civile e ius honorarium non coincidono: Ex: un dominum libera uno schiavo in un modo non dettato dal ius civile; secondo questo il dominum è ancora padrone, ma il pretore non asseconderà pretese del dominum sullo schiavo Entrambi i diritti sono affidati all’ interpretazione dei giuristi (in epoca preclassica questi davano consigli al pretore), i quali utilizzano un metodo casistico Ius gentium e ius naturale Accanto a ius civile e ius honorarium troviamo anche: o Ius gentium: il diritto comune presso tutti i popoli (ad esempio la schiavitù) o Ius naturale: ciò che è conforme alla naturalis ractio. Secondo i romani la natura di per sé non è né bella né brutta: il giudizio è sempre culturale
Fonti del diritto nel periodo classico – dal 27 a.C al 242 d.C.
Nel 27 a.C. nasce il Principato e tutto il potere si concentra nelle mani di un solo uomo, il primo di questi è Augusto. Egli, consapevole dei sentimenti repubblicani vivissimi tra i suoi concittadini procede formalmente solo alla restaurazione del precedente regime: il princeps appare come colui che è stato chiamato dalla sorte degli dei a sostenere il rinato ordine repubblicano. In questo periodo muta profondamente l'organizzazione degli uffici pubblici: viene meno il principio dell'annualità delle cariche pubbliche (tanto che nel 130 d.C. l’imperatore Adriano arriverà ad ordinare al giurista Salvo Giuliano di scrivere un editto pretorio definitivo, chiamato editto perpetuo ) e lentamente perdono importanza le assemblee popolari, le magistrature e il Senato; tali strutture formalmente sopravvivono ma in realtà non hanno più alcuna autonomia. Una conseguenza della concentrazione del potere politico nelle mani dell'imperatore è uno stretto controllo di questo sull’intera produzione del diritto. Si afferma gradualmente l'idea che il principe possa emanare in prima persona atti aventi efficacia normativa; i suoi provvedimenti normativi, le c.d. constitutiones, potevano essere di 5 tipi: edicta (indirizzati al popolo), mandata (indirizzati ai funzionari), decreta (sentenze emanate nell’esercizio della funzione giurisdizionale), rescripta (risposte date alle richieste dei privati), epistulae (pareri scritti vincolanti dati ai magistrati e ai funzionari). Nei primi due secoli dell'età imperiale l'ordinamento romano si reggeva sia sulle constitutiones principum sia sui responsa prudentium , le risposte o pareri dei giuristi. Questi furono espressione di una straordinaria attività di interpretazione di ius civile e ius honorarium che diede luogo allo sviluppo di indirizzi tendenti a risolvere i molteplici problemi nascenti da casi pratici. In questo periodo il rapporto tra imperatori e giuristi nel complesso parve proficuo ed equilibrato ma non fu senza contrasti. Lo notiamo, ad esempio, dall’esperienza di uno degli esponenti più autorevoli della giurisprudenza romana: Labeone. Egli, operante sotto Augusto, fu fortemente critico nei confronti del suo operato e scelse la strada dell’allontanamento dalla vita pubblica dedicandosi esclusivamente allo studio e all'insegnamento del diritto. Rifiutò quindi lo ius respondendi ex auctoritate princeps (diritto donato da Augusto ad alcuni giuristi; chi lo possedeva, aveva più importanza in tribunale) e fondò una scuola, che poi prese il nome dall’allievo Proculo: la scuola dei Proculiani. Al contrario, il giurista Capitone , coevo di Labeone, sostenne il Principato
e fondo l'altra influente scuola, anch’essa chiamata col nome di un discepolo, Sabino: la scuola dei Proculiani. Ricordati i giuristi Labeone e Capitone, è bene ricordare altri importanti giuristi dei primi secoli del Principato, coincidenti con l’età classica: o Gaio, autore del celebre manuale di Institutiones al quale si ispireranno quattro secoli dopo i commissari giustinianei per la redazione del “Corpus Iuris Civilis”. Grazie al fortunato ritrovamento di un palinsesto avvenuto nel 1816 ad opera dello storico Niebhur lo scritto di Gaio è l'unico della giurisprudenza classica pervenuto al di fuori della compilazione giustinianea, ad eccezione di una serie di frammenti. o Salvio Giuliano , del quale si è già parlato o Celso , colui che diede la definizione “ ius est ars boni et aequi” o Modestino , la cui morte (242 d.C.) segna la fine dell'epoca classica; infatti dopo Modestino la giurisprudenza perse la sua creatività e iniziò a diventare di tipo combinativo
Fonti del diritto in epoca post-classica
Dalla seconda metà del terzo secolo d.C. venne meno la forza creativa della giurisprudenza romana; la prassi del responso cedette il posto a quella del parere concesso dagli uffici della burocrazia centrale (uffici imperiali all’interno dei quali vengono inseriti i giuristi). Emerse la tendenza alla semplificazione e alla formazione di regole semplici e chiare, discendenti direttamente dall’imperatore. Come già anticipato, la giurisprudenza diventa di tipo combinativo: si assiste perlopiù alla composizione di raccolte, riassunti di opere precedenti, spiegazioni, commenti. Dalla fine del terzo secolo si assiste anche ad alcune iniziative tendenti alla raccolta di leges , l'altra grande fonte di produzione giuridica di quest'epoca. Due importanti compilazioni di costituzioni sono i Codici Gregoriano ed Ermogeniano che non sono giunti fino a noi ma i cui contenuti ci sono noti. Un altro codice molto importante è quello Teodosiano la cui versione definitiva è del 435; esso è un codice unico contenente tutte le norme generali da Costantino in poi; va ricordato perchè in questo codice non vi è più traccia dei responsa prudentium.
Periodo giustinianeo
Circa un secolo più tardi gli indirizzi teodosiani tendenti a concentrare il potere normativo nella persona dell'imperatore furono proseguite da Giustiniano. Il “ Corpus Iuris Civilis ” fu il risultato del lavoro dei maestri bizantini, incaricati da Giustiniano. Il progetto cominciò a prendere forma poco dopo l'ascesa al potere di Giustiniano nel 527 d.C. La raccolta delle costituzioni imperiali, il codex , fu terminata nel 529 d.C: si componeva di legge tratte dai codici precedenti e di alcune costituzioni successive. Del Codex non ci è pervenuto nulla. Nel 533 d.C. videro luce: o La raccolta di brani giurisprudenziali da impiegare nella prassi giudiziaria e nelle scuole, chiamata Digesta (dal latino digerere = raccogliere) o Pandette (dal greco pandechomai = mettere insieme) o Un manuale destinato agli studenti, le Institutiones , che sostituiva l’omonima opera di Gaio; oltre alla funzione didattica, era applicabile nella prassi giudiziaria
Sviluppo storico del processo privato romano
Autotutela
Nell’epoca più antica il potere era interamente concentrato nelle mani del pater familias. I disaccordi tra pater, dovuti a conflitti di interessi, si risolvevano con la violenza (più avanti il processo nacque infatti come modo non violento in cui un terzo risolveva i conflitti di interessi). Il metodo violento per eccellenza all’epoca era la vendetta. Era previsto un largo uso dell’ autotutela persino dalle norme di ius civile , in quanto i patres erano autorizzati dalle XII tavole ad applicare la legge del taglione , cagionando la stessa lesione, a meno che non si fosse trovato un accordo sul risarcimento. Quando si sviluppò lo “Stato”, al fine di garantire la pace sociale gli organi pubblici assunsero gradualmente la funzione di dirimere le liti e di applicare le sanzioni. Il primo processo ad affermarsi fu quello per legis actiones , già parzialmente regolato dalle XII tavole rimasto vitale fino al II-I sec a.C. Si diffuse poi la procedura formulare , sviluppatasi nell’ambito del ius honorarium a partire dal IV sec a.C. per la soluzione di conflitti tra cittadini e stranieri. A partire dal II secolo in provincia e dal III in Roma, prevalse la cognitio extra ordinem.
Legis actiones
Su questo processo siamo scarsamente informati. Fino al 1800, infatti, la fonte di conoscenza per quanto riguarda il processo fu il Digesto di Giustiniano, che, però, non riportava informazioni riguardo alle legis actiones. In seguito, nel 1821, il politico tedesco Niebhur, studiando le “Lettere di S.Girolamo” nella biblioteca Capitolare di Verona, si accorse che queste erano un Codex Rescrittum e riportò alla luce la scrittura inferiore, ossia le “ Istituzioni di Gaio ”. Gaio visse nel II sec., ai tempi del massimo sviluppo del processo formulare. Nel IV libro delle sue “Istituzioni”, parlando del processo formulare, introdusse anche le legis actiones , spiegando anche le ragioni per cui il secondo processo prese in un qualche modo il sopravvento sull’altro. Afferma infatti che, se con il processo
formulare si agiva per concepta verba, con le legis actiones per certa verba : “agivano con una tale sottigliezza che se si sbagliava una parola si perdeva la vita”. Il processo per legis actiones era, dunque, un processo solenne, formale, sacrale. I formulari erano determinati ed erano stati inventati dai Pontefici. Gaio spiegò anche i motivi della denominazione legis actiones (avvenuta successivamente, all’epoca di questo processo si diceva “agire per…”) : Perché era stata una legge ad istituirle Perché le parole erano immutabili come la legge Le legis actiones riportate da Gaio sono cinque: Legis actio sacramento Legis actio per iudicis arbitrive postulationem azioni di accertamento Legis actio per condictionem Legis actio per manus iniectionem azioni Legis actio per pignoris capionem esecutive Le azioni di accertamento erano idonee a dare impulso al processo bifasico ( fase in iure e fase apud iudicem ), le altre erano azioni esecutive di una sentenza già pronunciata, dunque non aveva luogo la fase apud iudicem. Fase in iure In età monarchica era gestita dal re, in età repubblicana dai consoli e dal 367 a.C. dal pretore urbano. Le parti dovevano impostare la controversia inscenando gestualità solenni e pronunciando certa verba****. Il magistrato doveva soltanto constatare che i litiganti pronunciassero in sua presenza con la massima precisione e per conseguenza ordinare o negare la prosecuzione del processo. Una volta al cospetto del giusdicente, toccava all’attore in prima battuta effettuare la dichiarazione del diritto di cui richiedeva il riconoscimento. Il convenuto poteva o prendere la parola con un’affermazione incompatibile con quella dell’attore e in tal caso il magistrato procedeva alla nomina del giudice e si apriva la seconda fase del processo o non ribattere e il magistrato dichiarava l’attore titolare del diritto vantato e si procedeva all’esecuzione Legis actio sacramento Era una procedura idonea a far valere diritti soggettivi di ogni specie. Essa si caratterizzava per: o Affermazioni solenni e formali o Il sacramentum , ossia il giuramento , prima in nome della divinità poi evolutosi in una sorta di scommessa, che le parti dovevano prestare in ordine della veridicità delle proprie affermazioni. Esso doveva essere prestato da entrambe le parti nella fase in iure ; in forza di esso chi usciva perdente doveva versare all’erario una somma di denaro a titolo di espiazione per aver dichiarato il falso. Qualora uscisse vincitore il convenuto, l’attore doveva semplicemente pagare la somma all’erario, mentre qualora uscisse vincitore l’attore, il convenuto oltre che l’erario doveva pagare all’attore la summa condemnationis. La somma all’erario costituiva anche un modo per impedire che ci fossero troppi processi : se un individuo era convinto di perdere, era spinto a rinunciare a procedere pur di non perdere la somma di denaro. Una volta effettuato il sacramentum , occorreva stabilire chi dei due contendenti avesse turbato la pax deorum. La legis actio sacramento poteva essere in rem o in personam.
La procedura, anch’essa semplice e poco dispendiosa, divergeva da quella della l.a. per iudicis arbitrive postulationem solo per la superfluità della menzione della causa, dell’atto che aveva originato l’obbligazione, dal momento che l’oggetto dell’obbligazione risultava già nella formula (“dico che tu sei obbligato a darmi diecimila sesterzi). Come nella l.a. precedente, qualora il convenuto negasse, l’attore l’avrebbe convocato davanti al giudice. Nella formula troviamo il verbo condicere, ossia intimare: la condictio era dunque l’intimazione rivolta dall’attore al convenuto a ricomparire in giudizio il trentesimo giorno. Gaio spiegò le ragioni dell’introduzione di questa legis actio , ossia i vantaggi che i cittadini ottenevano agendo con questa azione piuttosto che con le due precedenti: o Rispetto alla l.a. sacramento non c’era la pena sacramenti , dunque si poteva agire senza il rischio di dire il falso o Rispetto alla l.a. per iudicis arbitrive postulationem, il vantaggio era il fatto che in essa era necessario indicare la causa, mentre la legis actio per condictionem era un’ azione astratta Legis actio per manus iniectionem È l’azione esecutiva più antica , si stima temporanea alla legis actio sacramento in rem. Consisteva in una procedura esecutiva generale, che si applicava nei casi previsti dalla legge: le XII tavole consentivano di esperire la manus iniectio nei confronti dello iudicatus (il convenuto condannato nel processo di accertamento), caso originario e più frequente, cui si aggiungeva quello del confessus in iure , ossia il convenuto che dinanzi al magistrato avesse riconosciuto le buone ragioni dell’attore, oppure non avesse ribattuto. Nell’epoca più antica era invece applicata contro il ladro colto in flagrante (la flagranza non rendeva necessario un accertamento). La Tabula III (le prime tre tavole si occupano di legiferare il processo) prevedeva che in caso di riconoscimento di un debito in giudizio o di condanna pronunziata, ci sarebbero stati 30 giorni a disposizione per l’adempimento; in caso di inadempimento il creditore aveva il diritto di afferrare fisicamente il debitore per trascinarlo in iure e dichiararlo debitore ponendogli una mano sopra. L’unica possibilità per il debitore di sottrarsi alla presa corporale dell’attore era l’ intervento di un terzo che fungesse da vindex , il quale poteva o pagare il debito o difendere il convenuto e affermare l’illegittimità della manus iniectio. In tal caso il convenuto era liberato e il vindex assumeva su di sè l’onere della contestazione e diveniva il soggetto passivo; egli doveva intraprendere un processo con la l.a.s. in personam per dimostrare l’infondatezza dell’esecuzione dell’attore; ove non vi riuscisse, il vindex veniva condannato a pagare il doppio della summa condemnationis non pagata dal convenuto. Se invece non si fosse presentato alcun vindex, il magistrato avrebbe assegnato solennemente la persona del convenuto all’attore, pronunciando la parola addico (assegno), con ciò autorizzando l’attore a portarsi via il soggetto passivo. Nella fase più antica il convenuto diveniva schiavo del suo creditore che poteva anche ucciderlo. In progresso di tempo, una volta affermatosi il principio per cui il cittadino romano non poteva diventare schiavo in Roma, la disciplina si modificò attraverso la lex Poetilia Papiria in modo che il debitore non perdesse lo status liberatis : l’attore teneva in casa propria il debitore incatenato per sessanta giorni nell’arco dei quali, in occasione di tre mercati consecutivi l’attore doveva esporre il convenuto proclamandone la somma dovuta; questa esposizione aveva la funzione di consentire a eventuali interessati di riscattare il prigioniero. Se trascorsi i 60 giorni nessuno lo avesse riscattato, il creditore poteva venderlo trans Tiberim agli stranieri o ucciderlo.
Una norma delle XII tavole prevedeva le atroci modalità dell’uccisione : una volta squartato il corpo, i pezzi del cadavere venivano tenuti dal creditore o divisi tra i più creditori. Dall’età repubblicana questa norma non risultò più applicata: il debitore veniva portato a casa e costretto a lavorare. In alcuni casi si consentiva al debitore di reagire alla manus iniectio contestando personalmente la legittimità dell’esecuzione mediante l’esercizio di un’azione di accertamento. Il debitore che non riuscisse a dimostrare l’infondatezza delle ragioni del creditore sarebbe stato condannato al doppio. Legis actio per pignoris capionem A questa procedura indirettamente esecutiva (il pignoramento di per sé è una misura cautelare) si ricorreva solo per crediti di natura pubblicistica. Essa consisteva nell’ impossessamento di una cosa altrui, qualora l’oppignorato non avesse pagato la somma di denaro dovuta all’oppignorante. In quanto era applicabile a rapporti dai quali non derivava un vincolo di natura privatistica, il soggetto passivo non poteva essere chiamato in iure. Per questo motivo, unito al fatto che si poteva agire per legis actio per pignoris capionem anche nei giorni nefasti , molti studiosi ritenevano che questo modo di agire non potesse considerarsi una legis actio. La pignoris capio fungeva da strumento di pressione e stimolava il soggetto passivo a soddisfare le richieste dell’attore: a seguito del pignoramento l’attore tratteneva presso di sé il bene pignorato fino a che l’oppignorato non eseguisse la prestazione
Processo formulare
Fu così denominato perché implicava il ricorso alle “ formule edittali ” (formule delle azioni previste nell’editto pretorio). Troviamo dunque una nuova accezione della parola “ formula ”, la quale indicava frasi le cui parole il magistrato, d’accordo con le parti, poteva combinare e precisare nel modo più opportuno ( concepta verba ), anche se pur sempre ispirandosi agli schemi astratti figuranti nell’editto. Tali schemi astratti edittali erano elastici e flessibili e negli anni si moltiplicarono: era infatti sempre possibile per il pretore introdurne di nuovi. Il processo si diffuse a partire dal III sec a.C ., ma per oltre due secoli coesistette con le legis actiones , alle quale, però, gli stranieri non potevano accedere né da attore né da convenuto. A partire dal III secolo Roma si espanse notevolmente e i cives iniziarono scambi di tipo commerciale con gli stranieri. All’espansione economica corrisposero l’espansione politica e l’espansione culturale ; quest’ultima permise la diffusione della scrittura, che rivoluzionò notevolmente il pensiero. Fu in primis il passaggio dalla cultura orale a quella scritta a permettere lo sviluppo di questo processo, oltre alla crescente domanda di giustizia da parte e nei confronti degli stranieri. Inizialmente, infatti, il pretore adottò la fictio civitatis qualora gli si presentassero due litiganti di cui uno peregrino; con essa il pretore chiedeva al giudice di far finta che entrambe le parti fossero dotate di cittadinanza romana. Questa tecnica finzionistica fece crescere enormemente il numero di controversie tanto che il pretore non riuscì più ad affrontare da solo. Nel 242 a.C. venne dunque istituito il pretore peregrino. Lo strumento operativo dei due pretori fu costituito dall’ editto , nel quale annunciavano i criteri con cui avrebbero amministrato la giustizia. In sostanza gli editti pretori contenevano l’elenco dei mezzi processuali e le relative formule. Il contenuto degli editti costituì il ius honorarium. I pretori avevano, dunque, lo ius edicendi (lo stesso degli Edili Curuli, i magistrati che presiedevano i mercati e che nei loro editti dettavano le formule in materia di compravendita).
istanze). Numerosi furono i divieti di postulare : erano totalmente esclusi gli schiavi, oltre ad alcuni stranieri e i figli assoggettati alla patria potestas. Dovevano invece essere sostituiti da tutori o curatori i minori di 14 anni, i malati di mente, i prodighi interdetti. La sostituzione processuale era inoltre necessaria quando parte in causa fossero enti immateriali, quali il popolo romano, le colonie… Anche in questo processo le parti erano l’attore e il convenuto. Qualora risultassero accumunate al medesimo interesse e concorressero perciò nella posizione di parte attrice o convenuta due o più persone, era loro consentito agire congiuntamente nel “ litisconsorzio ”. Una volta presentatisi i contendenti in iure, il primo atto era costituito da una editio actionis formale: l’attore doveva enunciare con precisione la propria pretesa , specificare i fatti su cui fondava la richiesta, e indicare l’azione processuale esercitata, scegliendo nell’albo pretorio la formula più idonea. Dopo l’editio actionis aveva luogo il contraddittorio tra le parti che aveva la funzione di chiarire i fatti controversi e di far emergere i punti fondamentali per la elaborazione della formula e di consentire al convenuto l’esposizione dei motivi per i quali egli riteneva di dover essere assolto o addirittura che l’azione fosse da denegare. Dopo il contraddittorio, il magistrato poteva infatti ‘negare l’azione’ qualora la ritenesse: o Improcedibile sul piano formale (per mancanza di giurisdizione del magistrato cui l’attore si era rivolto, incapacità delle parti…) o Benché procedibile, manifestamente infondata o iniqua Tra le conseguenze della libera discussione vi era anche la possibile constatazione dell’inutilità del processo, qualora il convenuto ammettesse il buon fondamento delle ragioni addotte dall’attore mediante la confessio in iure. Se la confessione avesse riguardato un credito di denaro, l’attore sarebbe passato direttamente alla fase esecutiva; se, invece, la confessione non aveva ad oggetto una somma già determinata, si rendeva necessario un processo di accertamento per determinare l’ammontare della somma ( litis aestimatio ). La controversia poteva essere troncata o indirizzata con maggior precisione dallo iusiurandum in iure , un giuramento di carattere religioso e giuridico. In alcune circostanze il magistrato imponeva al convenuto il giuramento. Una volta che l’attore avesse deferito al convenuto il giuramento sull’inesistenza del credito, il convenuto poteva a sua volta riferire il giuramento all’attore sull’esistenza del credito stesso. L’attore, se giurava, poteva procedere all’esecuzione. Qualora il convenuto invitato a giurare non avesse né giurato né riferito il giuramento all’attore, sarebbe stato considerato indefensus. Il processo poteva concludersi anche con l’ interrogatio in iure , interrogazione da parte dell’attore al convenuto a volte necessaria per capire se quest’ultimo fosse il giusto convenuto o fosse idoneo a presentarsi in giudizio. Escluse queste ipotesi eccezionali, in cui il processo poteva concludersi prima, entrambe le parti dovevano necessariamente partecipare e collaborare alla conceptio verborum , cioè all’elaborazione della formula in iudicium , che costituiva il risultato di un accordo tra le parti e il magistrato; tale accordo era coincidente con la litis contestatio , che concludeva la fase in iure. Litis contestatio Essa, pur conservando la stessa denominazione assunta nel processo per legis actiones aveva assunto un significato ben diverso: il magistrato leggeva lo iudicium (l’atto scritto che riassumeva l’inquadramento giuridico della controversia) e le parti lo accettavano ( dictare at accipere iudicium ). Nonostante lo iudicium fosse un atto a forma libera, in base a quanto ci riporta Gaio era necessario che ognuno si componesse di alcune parti essenziali , mentre altre parti erano tipiche di quasi tutte le formule:
o Iudicis nominatio : parte essenziale che si trovava in testa alla formula e consisteva nella nomina del giudice, il quale poteva essere concordemente proposto dalle parti oppure proposto dal magistrato o Demonstratio : si esponeva in modo succinto il fatto, ovvero il rapporto giuridico su cui si era accesa la controversia (ex. “Poiché AA ha venduto uno schiavo a NN…”. Essa non era una parte essenziale, ma ove presente aveva la funzione chiarificatrice circa i fatti o Intentio : parte della formula essenziale in cui l’attore racchiudeva la propria pretesa nei confronti del convenuto. Poteva essere in ius o in factum , in base al fatto che fosse rispettivamente basata sul ius civile (“Secondo il diritto dei Quiriti) o su quanto scritto nell’editto. Poteva inoltre essere Certa : solitamente nelle actiones in rem , in quanto certo era di regola l’oggetto del diritto vantato dall’attore, e nelle actiones in personam civili relative ad obbligazioni del convenuto di dare una cosa determinata o una somma di denaro. Per l’attore formulare un intentio certa poteva essere molto incauto, in quanto rischiava di perdere la causa incorrendo in pluris petitio (l’attore vantava un diritto superiore a quello effettivo; poteva essere:
- Pluris petitio re : l’attore faceva riferimento ad un importo maggiore di quello che il convenuto gli doveva
- Pluris petitio tempore : l’attore chiedeva l’adempimento di un credito non ancora esigibile
- Pluris petitio loco : il credito veniva dichiarato esigibile in un dato luogo mentre lo era in un altro
- Pluris petitio causa : l’attore chiedeva al convenuto una specifica prestazione privandolo del diritto di scelta Incerta : quando il giudicante doveva quantificare la summa condemnationis. In questi casi era di regola preceduta dalla demonstratio. o Adiudicatio/condemnatio : costituivano le parti finali della formula e almeno una delle due doveva essere inserita; potevano configurare insieme oppure in alternativa. Condemnatio : era la più frequente e corrispondeva alla parte dello iudicium con cui il magistrato conferiva al giudice il potere di condannare o assolvere ; era certa se nella formula era fissata la somma di denaro, dunque se l’ intentio era certa, viceversa incerta. Alla condemnatio incerta il magistrato poteva aggiungere alcune indicazioni circa i criteri che il giudice avrebbe dovuto seguire per procedere alla litis aestimatio Adiudicatio : principalmente utilizzata nei giudizi divisori, in quanto con tale clausola il magistrato conferiva al giudice il potere-dovere di attribuire a ciascuno le parti spettanti della res litigiosa Taxatio : in alcune ipotesi il magistrato poteva porre in favore del convenuto un limite non superabile dal giudice nel determinare l’ammontare della pena pecuniaria; la taxatio era dunque eventualmente utilizzata solo in presenza di una condemnatio incerta Oltre a queste parti che di regola conferivano consistenza giuridica alla formula , è necessario tenere presente che ogni lite presentava le sue proprie peculiari connotazioni. Tra le parti accessorie della formula, quelle di gran lunga più frequenti all’epoca di Gaio erano: o Exceptio : veniva collocata subito dopo l’ intentio e costituiva un particolare mezzo di difesa del convenuto ; attraverso questa, il convenuto non si limitava a negare quanto asserito dall’autore, in quanto l’ exceptio era una difesa tecnica, una clausola inserita nello iudicium avente lo scopo di consentire al convenuto di rappresentare una
iudicio deducte , che affermava che per la stessa formula ci fosse già stata una litis contestatio. Non ci furono mai effetti preclusivi per le actiones in rem. o Effetto estintivo : qualora si avesse agito con un’ actio in personam il rapporto era estinto, ossia novato in un rapporto processuale che aveva per oggetto l’obbligo per le parti di sottostare al giudizio del giudice Fase apud iudicem Il procedimento in iudicio concludeva il processo. Su questa fase abbiamo poche informazioni. Sappiamo che: o Non era indispensabile la presenza di entrambe le parti, ma l’assenza ingiustificata conduceva alla soccombenza o Il compito fondamentale del giudice era quello di esaminare le prove o Dal momento che il giudice non era obbligato a motivare la sentenza, la sua discrezionalità nel valutare le prove era molto ampia o L’onere probatorio gravava su chi affermava; all’attore , dunque, spettava fornire una convincente dimostrazione di quanto rappresentato nell’ intentio ; il convenuto era chiamato a fornire prove solo per le eccezioni inserite nella formula o Una volta formatosi un convincimento, il giudice doveva elaborare e proclamare la sentenza. In via eccezionale egli poteva affermare dinanzi al magistrato il “ non liquet ”, ovvero che la situazione non gli fosse chiara; in questo caso si procedeva con la sostituzione del giudice o Se il giudice avesse emanato una sentenza di condanna, questa sarebbe stata necessariamente pecuniaria o La sentenza del giudice aveva generalmente forma scritta o In caso di condanna, la sentenza determinava la nascita di un rapporto obbligatorio intercorrente tra l’attore e il convenuto e questa obbligazione veniva tutelata mediante l’ actio iudicati. o Un’altra conseguenza della sentenza era la res iudicata , che implicava la preclusione processuale in ordine alla eadem res Le azioni e la loro classificazione nelle procedure per formulas Gli editti pretori negli anni avevano predisposto una grande varietà di formule. Durante il Principato la giurisprudenza romana formò una serie di distinzioni e classificazioni degli schemi processuali. o La distinzione principale rimase quella tra azioni in rem e in personam ; si rilevò peraltro la presenza di azioni miste , tra cui quelle divisorie, le azioni nossali (esperibili da chiunque avesse la potestas sull’autore di un delictum ). o Le azioni si distinguevano anche in: reipersecutorie , se intese a conseguire il controvalore della res litigiosa o la reintegrazione dell’interesse dell’attore (la condanna pecuniaria eventualmente conseguente doveva risultare commisurata al valore di mercato della cosa o alla equa valutazione del pregiudizio cagionato dal convenuto all’attore); penali se caratterizzate da una funzione afflittiva e punitiva nei riguardi del responsabile (derivavano dalla commissione di un delictum ) o Le azioni civili erano quelle che, pur seguendo il nuovo rito formulare, risultassero fondate nello ius civile ; le formule edittali relative alle azioni civili avevano perciò necessariamente recepito gli schemi delle corrispondenti “azioni di legge”. Le azioni onorarie /pretorie erano invece escogitate dai pretori; venivano di volta in volta concesse o denegate ( datio/denegatio actionis ). Le azioni onorarie erano a loro volta di tre specie:
In factum conceptae : se riferite a un rapporto di fatto, cioè del tutto irrilevante per ius civile , ma tutelato dal pretore; la formula includeva solo la menzione del rapporto di fatto cui il pretore intendeva offrire tutela nella condemnatio In ius conceptae : se la situazione soggettiva cui il magistrato offriva protezione era in qualche misura avvicinabile ad un’altra precedentemente tutelata da ius civile; la formula delle azioni in ius conceptae conteneva una fictio o qualche adattamento, dettato da ragioni di utilitas. La più importante di queste è l’ actio publiciana. Con trasposizione di soggetti: si trovano alla base dell’istituto della rappresentanza in quanto nascono per gli atti negoziali compiuti dai figli o dagli schiavi : nella intentio vi è il nome del figlio o dello schiavo che ha compito l’atto però nella condemnatio c’è il nome del pater o del dominus. La condanna va in capo a un soggetto diverso rispetto a quello che ha agito (figli e schiavi non hanno la capacità giuridica ma hanno la capacità di agire) o Le azioni onorarie in ius conceptae si qualificano come azioni utili , in quanto contenenti o la finzione di un requisito civilistico o una trasposizione di persone o una imitazione estensiva di azioni preesistenti o La distinzione tra azioni di stretto diritto, azioni di buona fede e azioni arbitrarie atteneva ai compiti assegnati al giudice nella fase apud iudicem Le azioni di stretto diritto erano sempre e soltanto azioni in personam e si caratterizzavano per uno iudicium in cui l’obbligo del convenuto risultava descritto in modo certo e determinato (indicava persino l’importo pecuniario dell’eventuale condanna). Il giudice doveva procedere all’accertamento dei fatti, seguendo rigidamente le indicazioni esposte nello iudicium ; egli non poteva quindi tenere conto, per esempio, della scorrettezza di una parte, del dolo o della violenza morale, qualora tali circostanze non fossero state dedotte in apposita exceptio Nelle azioni di buona fede il giudicante godeva di maggiore discrezionalità nella valutazione della controversia, in quanto riceveva dal magistrato l’incarico di applicare i principi di equità e buona fede; il giudice doveva stabilire sulla base del suo apprezzamento ciò che il convenuto fosse tenuto a dare o fare. Una sottospecie delle azioni di buona fede fu costituita dalle azioni in bonum et aequum conceptae ; la formula di tali azioni affidava al giudice non il compito di effettuare valutazioni equitative ai fini della decisione, ma soltanto il potere di determinare l’ammontare della condanna pecuniaria secondo equità. Le azioni arbitrarie davano luogo ad uno iudicium con cui il magistrato incaricava il giudice, che si convincesse del torto del convenuto, di comunicare a quest’ultimo, prima di emanare la sentenza di condanna, le conclusioni cui era giunto a seguito della fase probatoria e di porgli la seguente alternativa: ripristinare spontaneamente la situazione giuridica alterata, evitando così la sentenza di condanna, oppure soggiacere alle conseguenze di essa. La scelta posta al convenuto costituiva l’ arbitrium de restituendo. Tra le actiones in rem lo iudicium arbitrarium per eccellenza era costituito dalla rei vindicatio I mezzi ausiliari delle procedure formulari Il pretore, grazie all’imperium, poteva realizzare altri mezzi volti a chiudere il processo; Gaio dice: “Il pretore in alcuni casi interpone la sua auctoritas per chiudere delle vertenze (controversie tra le parti)”. Ciò si verificava soprattutto nei casi di lite per il possesso (situazione di fatto per cui qualcuno detiene qualcosa ritenendosi proprietario); talvolta,
