Scarica dispensa dpc bocconi e più Dispense in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO
- 1 OGGETTO E METODO........................................................................ Sommario
- 2 CIVIL LAW E COMMON LAW...........................................................
- DELLE RIVOLUZIONI............................................................................ 3-EVOLUZIONE ORDINAMENTO INGLESE NEL SECOLO
- 4 EVOLUZIONE COSTITUZIONALE STATUNITENSE:..................
- RIVOLUZIONE......................................................................................... 4 COSTITUZIONALISMO FRANCESE NELL’ETA’ DELLA
- 6 COSTITUZIONE DI WEIMAR............................................................
- 7 REGIONALISMO-FEDERALISMO-FEDERALIZING PROCESS.
- 8- LE FORME DI GOVERNO: PREMESSE E DEFINIZIONI.........
- 9- FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE:..................................
- 10 - FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE.................................
- 11 - FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE.......................
- 12 – SISTEMI ELETTORALI EUROPEI.............................................
- 13 – GIUSTIZIA COSTITUZIONALE.................................................
- 14 – GIURISPRUDENZA USA IN TEMA DI DIRITTI......................
- 22 –GERMANIA E FRANCIA...............................................................
- 23 –CICLO COSTITUZIONALE ANNI 70-90.....................................
- 24 –DIRITTI NEL CONTESTO SOVRANAZIONALE:....................
Comparazione: operazione giuridica intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti; lo studio del comparatista coinvolge più sistemi costituzionali in collegamento tra loro con il metodo della comparazione. Nel diritto pubblico si comparano i modi attraverso cui diversi ordinamenti disciplinano organizzazione del potere, e la posizione di individui e gruppi in relazione al potere.
Oggetto: sono gli ordinamenti statali contemporanei : costituzioni ordinamenti giuridici, legislazione che attua principi costituzionali - prassi politiche - giurisprudenza corti - dottrina giuristi. La comparazione considera anche l’integrazione in sistemi sovrastatali, tenendo conto dell’interazione tra sistemi statali e realtà internazionali (UE – CEDU – WTO ecc.). Vi sono micro comparazioni (specifici settori e singole norme ordinamenti) e macro comparazioni (modelli di organizzazione giuridico politica degli ordinamenti); comparazioni diacroniche e comparazioni sincroniche. Metodo: studio di sistemi presi in collegamento fra loro selezionando gli ordinamenti oggetto di studio, individuando termini e fattori oggetto dello studio, ricostruendo dati comuni attraverso l’identificazione delle relazioni tra essi, catalogando tassonomicamente i materiali ricavati. Funzione:
- teorica: conoscere genericamente fenomeni giuridici, classificandoli e categorizzandoli ed elaborandone concetti teorici generali (es. forma di stato, di governo e diritti fondamentali).
- pratica: utilizzazione pratica dei risultati ottenuti: 1. armonizzare e unificare normative, scrivere e riformare le costituzioni, migliorare l’ordinamento nazionale adattando norme di altri modelli giuridici: circolazione dei modelli, affinché avvenga necessaria adeguatezza ordinamento recettore, si osserva anche a livello giurisprudenziale. 2. Miglioramento delle relazioni internazionali. Formante dottrinale: collega funzione pratica e teorica; la dottrina si serve anche del metodo della comparazione per orientare e influenzare giudici e legislatori. Diritto comparato sul legislatore: migliorare disposizione della normativa interna generale e astratta. Sul giudice: comparazione tecnica interpretativa della normativa interna, utile per formare decisione in concreto sul caso. (CC 123/2017 – caso Englaro).
2 CIVIL LAW E COMMON LAW
Classificazione degli ordinamenti: scomposizione e disarticolazione dei fattori costitutivi dei sistemi oggetto di studio (acquisizioni di sintesi della comparazione con alcune implicazioni ideologiche). 4 classificazioni: 1. Arminion, Nolde, Wolff 2. David 3. Zweigert, Kotz 4. Mattei, Monateri.
Arminjon, Nolde, Wolff (1950): 7 centri di irradiazione giuridica originali: francese – germanica – scandinava – inglese – islamica –indù – sovietica + (ordinamenti imitatori sviluppatisi per discendenza storica).
David (1964): 3 famiglie di comune identità storico-ideologica:
- romano-germanica 2. Socialista 3. Common law + (sistemi a base religiosa – sistemi a base tradizionale). Zweigert e Kötz (1982): famiglie determinate da evoluzione storica e conformazione di istituti e pensiero giuridico: 7 FAMIGLIE DELLA 1° TEORIA + ESTREMO ORIENTE (Cina, Giappone, Indocina, Indonesia). Caratteri comuni 3 classificazioni: impostazione tipologica enucleando modelli, individua elementi positivi comuni, costruisce archetipi (identità di gruppo). Limiti: utilizza concetti di classificazione problematici, inadeguatezza al supporto delle classificazioni proposte, disamina solamente istituti di diritto privato.
- proporzionalità delle sanzioni
- giudizio legale dei pari
- protezione della proprietà
- libertà di ingresso e uscita dal territorio nazionale
- diritto di resistenza armata
Nascita dei parlamenti: il lascito della magna charta configura i parlamenti come singole assemblee, corpi unici capaci di assumere decisioni vincolanti, appositamente convocati su temi specifici (es. imposizione fiscale). Nel 1295-> model parliament: rappresentanza dei comuni.
XIV secolo: si consolida l’organo parlamentare : definite le modalità di convocazione e le regole sulla composizione, la periodicità delle sedute, vengono ampliate le funzioni (soprattutto funzioni giurisdizionali alla quale sono connesse numerose garanzie).
Dinastia Tudor: Enrico VII sale al trono (atto parlamentare per confermarlo). Si verifica lo scisma anglicano : con l’act of supremacy (atto parlamentare), questo fatto porta a una ristrutturazione socioeconomica e un’alleanza tra la corona e la gentry, il potere spirituale e temporale viene concentrato nella corona, il parlamento emerge come supremo corpo politico.
Stuart: con la dinastia Stuart si assiste a una forte contrapposizione fra corona e parlamento, la prima segue un disegno assolutistico, mentre il parlamento si erge a custode del sistema costituzionale e delle antiche libertà. Carlo I cerca di emarginare il parlamento tramite vari atti: i più importanti sono la petition of rights 1628 e lo short parliament (1640). Petition of rights: regola libertà specifiche che non possono essere infrante dal re, pone l’accento sui diritti dei cittadini:
- legalità dell’imposizione fiscale
- libertà da arresti a spoliazioni patrimoniali
- life and limb: nessun uomo può essere pregiudicato contro forma di legge.
- libertà personale:
Dagli ultimi due concetti deriva il due process of law : procedura regolare e conforme alla legge, deve bilanciare i poteri della law of the land e proteggere l’individuo, lo stato deve rispettare tutti i diritti legali dati alla persona.
Break Down 1640: Re convoca un nuovo parlamento->Long parliament: si stipula il triennal act, stabilisce le condizioni per incriminare il primo ministro, vengono aboliti gli organi giudiziari creati dalla corona, stipulano le nineteen proposition (pretese organizzative). Carlo 1 entra armato in parlamento: guerra civile-> free commonwealth.
Vittoria di Cromwell: instaura una dittatura, rump parliament: condanna a morte del re:-> scioglimento del parlamento. Morte di Cromwell: ritorna Carlo 2 (Stuart)-> Restoration-> ripristino monarchia ma nuove tentazioni assolutistiche, parlamento approva habeas corpus act (1679): indica l'ordine emesso da un giudice di portare un prigioniero al proprio cospetto, per verificarne le condizioni personali ed evitare una detenzione senza concreti elementi di accusa: prima forma di riserva di giurisdizione. 1688: insurrezione popolare e fuga del re. Gloriosa rivoluzione: alla fuga del re, il parlamento, divenendo organo cardine della forma di governo, dichiara il re abdicatario e colpevole della rottura del patto costituzionale, offre il trono a Guglielmo d’Orange e pone alla base della monarchia il bill of rights (fondamento del rinnovato patto sociale). Bill of rights 1689: pone un catalogo di libertà alla base del patto sociale:
- prerogative parlamentari
- divieto di cauzioni eccessive e pene inusitate
21
- diritto di presentare petizioni
- presunzione di innocenza
- libertà delle elezioni
- imperio della legge
4 EVOLUZIONE COSTITUZIONALE STATUNITENSE:
inghilterra e le colonie americane: 3 tipi di colonie, marcato disinteresse della corona per le loro questioni interne.
Governo delle colonie: rette da 1. governatore , che rappresenta il re, e viene nominato da assemblea, re e proprietario; 2. Consiglio , ausiliario del governatore; 3. Assemblea rappresentativa di tutti i freemen (persone che possiedono tutti i diritti civili e politici).
Padri fondatori: le colonie originano dalle persecuzioni religiose in Inghilterra e dai conseguenti fenomeni migratori a forte componente puritana. Le colonie hanno un fondamento contrattualista che si concretizza nella stipulazione dei covenant (con echi nelle successive carte dei diritti). Covenants: ideologia e formulazioni apparentemente libertarie: invece le colonie del nord atlantico erano comunità religiose chiuse e intolleranti , la libertà era un volontario conformismo e il bene un’entità teologico-oggettiva. Evoluzione storico-politica: a causa delle azioni militari franco indiane del 1750 (evidenziarono la necessità di una difesa comune-> mozione su unione permanente al congresso di albany) e delle guerre in Europa e l’espansionismo britannico (portarono maggiori richieste alle colonie e all’estromissione della Francia dall’America) si rafforzò la valorizzazione di istanze unitarie e temi di libertà.
Dichiarazione di indipendenza: dopo le nuove imposte del 1764 vi fu una reazione negativa delle assemblee->petizione di abrogazione (stamp act congress)-> con riferimenti ai diritti e alle libertà degli inglesi ma declinati in chiave individualista per affermare i poteri delle assemblee locali, si giunse a un rifiuto del parlamento inglese. Nel 1774 vi furono riunione dei delegati coloniali per la tutela delle libertà e la restaurazione dell’armonia con l’Inghilterra. Jefferson e Hamilton difendevano il fatto che una violazione dei diritti naturali determini il ritorno della sovranità nelle mani del popolo e il carattere contrattualistico dei rapporti inghilterra-colonie-> 1776 dichiarazione di indipendenza: uguaglianza individui, diritti inalienabili come vita, libertà e ricerca della felicità; formulazione ampia (atta a giustificare disconoscimento sovranità inglese) e carattere universalistico.
Nuove costituzioni: struttura a diritto costituzionale: colonie si dotano di una Costituzione per la tutela e la garanzia dei diritti e delle libertà (funzione legittimante: giustiziabilità ->legalità costituzionale). Ha una particolare struttura, basata sul bill of rights in maniera indicativa, e sul frame of government come imperativo futuro.
Costituzione federale e bill of rights: i vincoli labili della struttura confederale statunitense evidenziarono l’inutilità di un bill of rights, il passaggio allo stato federale la sua inopportunità politica, si giunse al solo frame of government e a un’estensione dei diritti statali. 1791: approvati primi 10 emendamenti (diritti): Bill of Rights federale. Approvazione costituzione federale: federalist: era necessario approvare una nuova costituzione, vennero stesi gli articoli del federalist: raccolta di 85 articoli scritti con lo scopo di convincere i membri dell'assemblea di New York a ratificare la Costituzione; i suoi punti principali erano la contrarietà al bill of rights e la teoria di un governo diviso (Hamilton).
Contenuto del Bill Of Rights: la sua funzione generale è la sottrazione di ambiti alla legge, elenca categorie di diritti inalienabili:
di 24 membri con funzione esecutiva. Garantisce diritto all’assistenza, all’istruzione, all’insurrezione, all’eguaglianza e inquadra la sicurezza come protezione.
6 COSTITUZIONE DI WEIMAR
Nascita: 1871 unificazione tedesca: Reich, imperniata su kaiser e cancelliere con ruolo marginale del parlamento dovuto alla scarsa attitudine delle forze politiche alla gestione statale. Rivoluzione: la sconfitta nella grande guerra porta a un percorso di democratizzazione delle istituzioni ma il 4 novembre 1918 scoppia una rivolta di stampo sovietico che vede l’emergere di una leadership socialdemocratica. Il Governo Ebert convoca un’assemblea costituente , la quale era però composta in maniera eterogenea e faceva emergere forti divergenze in ordine ai caratteri della repubblica: diversa idea di democrazia, di forma di governo e di rapporti economici. Organizzazione costituzionale weimar: tra governo e parlamento sussisteva un vincolo di fiducia permanente per tutta la legislatura, il rapporto governo presidente rendeva possibili governi del presidente, la preminenza del cancelliere permetteva lui di determinare l’indirizzo politico delineando una struttura federale dello stato.
Presidente: viene eletto a suffragio universale per mandato di 7 anni, gode di grande autorevolezza politica, ha la funzione di limitare il potere legislativo ed esecutivo, di reagire all’emergenza ed è un punto fermo nelle fluttuazioni delle contingenti maggioranze politiche. Il suo limite è nella controfirma ministeriale.
Posizione popolare: organo supremo di decisione politica (suffragio universale con sistema proporzionale, referendum per dirimere i conflitti politici, gode di iniziativa legislativa), organo primario di formazione della Costituzione. La forma di governo si componeva quindi di 3 elementi: presidenziale, parlamentare e premier di gabinetto.
Catalogo dei diritti: era la prima costituzione lunga e introduceva il carattere di compromesso tra forze costituenti. Vi erano divergenze di fondo sul suo significato riguardanti la concezione complessiva dei rapporti sociali caratterizzanti lo stato-> monismo verso il diritto internazionale. Poneva grande enfasi sulla riaffermazione delle libertà personali ed era la prima carta a disciplinare i diritti sociali: la tutela delle formazioni sociali (famiglia), il diritto all’istruzione inteso come strumento di mobilità sociale, la tutela del lavoratore con la creazione di un sistema assicurativo e la creazione di istituti partecipativi. Separava chiesa e stato ma permaneva il carattere pubblicistico delle chiese, tra i diritti politici si annoveravano il suffragio femminile e l’elezione diretta di camera bassa e presidente.
Rapporti economici: basati sul superamento del principio individualistico, in base ad alcuni principi direttivi:
- Subordinazione attività individuale ai fini d’interesse generale.
- Libertà sindacale
- Eguaglianza in senso sostanziale
- Intervento pubblico nella produzione economica con finalità redistributive.
Vita della repubblica: le difficoltà economiche dovute alle riparazioni di guerra portarono alla crisi del 23 con inflazione elevata e impoverimento dei ceti medi, il forte afflusso di capitali USA atti al risanamento finanziario e alla stabilizzazione dei prezzi permisero nel 25-29 una forte crescita economica ma l’effetto dirompente della crisi del 29 incrementò la polarizzazione sociale. Le cause delle difficoltà politiche erano da ricercare nei trattati di pace onerosi (uscita dei democratici dal governo e tentativi di colpo di stato) e dalle politiche sociali poco incisive. Il disegno costituzionale non venne attuato mentre i partiti costituzionali persero consenso in favore di forze radicali ed eversive, portando al rinforzo delle fazioni guglielmine e autoritarie.
Partito nazionalsocialista: aveva basi programmatiche chiare: politica di grandezza della Germania, lotta ai nemici interni firmatari dell’armistizio, carica antiebraica, opposizione al pluralismo democratico, idea di stato popolare fondato su sangue, suolo e stirpe, struttura del partito a carattere militare. Fine della repubblica: nel 1925 venne eletto Hindenburg alla presidenza, gli anni 29-33 furono teatro di grandi frammentazioni politiche e governi presidenziali: nel maggio 32 le dimissioni del cancelliere Bruning portarono a 2 tornate elettorali-> salì al governo Von Papen, alle SA venne revocato il bando e alle elezioni del 33 lo NSDAP arrivò al 44% permettendo a Hitler di ottenere l’incarico. Consolidamento del potere: Hitler epurò la rappresentanza comunista, il governo ottenne dal parlamento i pieni poteri, progressivamente si realizzò un accentramento del potere statale fino allo scioglimento completo dei partiti, venne istituita la polizia militare (Gestapo), lo sciopero e i sindacati furono aboliti. Nel 1934 il Fuhrer accentra in sé la carica di cancelliere e presidente alla morte di Hindenburg, con le leggi di Norimberga iniziò la persecuzione degli ebrei e l’affermazione del concetto di razza come base della cittadinanza. Nel 1933 una legge sancì l’unita di stato e partito. Stato Nazionalsocialista: secondo il filosofo Schmitt, retto da una concezione tripartita:
- Popolo: elemento non politico; 2. Stato: elemento politico statico; 3. Movimento: elemento politico dinamico che esprime la guida. Il movimento/stato e il popolo sono considerati in rapporto gerarchico.
7 REGIONALISMO-FEDERALISMO-FEDERALIZING PROCESS
Diritto costituzionale: inquadra 2 differenti tipologie di stati: 1. Unitari: caratterizzati da un decentramento solo amministrativo 2. Composti: dove il decentramento è anche politico. Vi sono però elementi di continuità poiché tutti gli stati moderni presentano un certo pluralismo territoriale. Per il diritto internazionale esistono le confederazioni.
Federalizing process e decentramento: negli stati a pluralismo territoriale sono possibili due processi evolutivi opposti: 1. Federalizing process 2. Processi di decentramento.
Federalizing process: un processo di tendenziale unificazione, con carattere processuale e dinamico che non si risolve in uno stato unitario e accentrato. Esempio: costituzione che istituisce una nuova entità detta federazione che tende gradualmente ad unificare ciò che prima era diviso senza però unificare totalmente l’ordinamento. (USA: processo confederativo e poi federativo, CSI: dopo scioglimento URSS, Commonwealth britannico, UE e ONU processi integrativi sovranazionali e mondiali. Processi di decentramento: dinamiche politico/istituzionali di tipo decentralizzante, la costituzione mediante la tecnica del riparto di competenze istituisce nuove entità dotate di autonomia di indirizzo politico rispetto allo stato, separando e dividendo un’organizzazione in precedenza unitaria. (ES. Italia, Francia, Spagna, Regno Unito).
Formazione stati a pluralismo territoriale: gli stati federali originano da un federalizing process, mentre quelli regionali dai processi di decentramento, vi sono però alcune eccezioni (Brasile, Argentina, Messico: FdS federale ma originano da dissociazione precedenti stati unitari), in primis il Belgio: passato da stato unitario a stato regionale e successivamente federale.
Differenze stati regionali e federali:
- Processo storico di formazione
- Verso della clausola enumerativa delle competenze
- Esistenza o meno della potestà di dotarsi di una costituzione
tra i poteri e gli organi titolari di attribuzioni decisionali di natura politica; entrambe fanno rilevare la natura politica dell’organo. Essi quindi sono: parlamento/ governo e capo dello stato e hanno la funzione di indirizzo politico, devono essere esclusi: CC/ magistratura e organi di rilevanza costituzionale.
Sistema partitico: le FG non possono essere studiate prescindendo dai partiti, nelle forme di governo parlamentari possiamo trovare un bipartitismo rigido, o un multipartitismo (a sua volta temperato o estremo). Vi sono discussioni sul far rientrare o meno il sistema dei partiti nella forma di governo e se essi siano un elemento costitutivo che attiene alla struttura del governo o un tratto caratterizzante che incide sul suo funzionamento.
9- FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE:
Origini storiche: nasce in UK e si sviluppa in 3 fasi: monarchia costituzionale -> monarchia parlamentare dualista: doppio rapporto fiducia: governo-re e governo-parlamento -> monarchia parlamentare monista: governo emanazione del parlamento. Elementi essenziali: governo deve essere emanazione permanente dell’organo titolare del potere legislativo. Ne scaturisce un rapporto di fiducia: rapporto di natura politica che accompagna l’intera vita dell’esecutivo. Rapporto Parlamento- Governo: fiducia iniziale:
- (^) Presunta (UK)
- Esplicita: -all’organo collegiale: Italia, Belgio -al suo vertice (Germania, Spagna)
La maggioranza può essere relativa (Italia), assoluta (Germania, Spagna) e non contraria (Svezia): maggioranza non deve votare contro premier che può guidare governo di minoranza. Sfiducia: può essere collegiale o individuale, in Germania in Spagna previsto il meccanismo della “sfiducia costruttiva”, si solleva tramite la “questione si sfiducia”, può scaturire da crisi extraparlamentari, è causa dello scioglimento anticipato dell’assemblea rappresentativa.
Scioglimento anticipato della camera: è un atto del capo dello stato: si può esercitare come sanzione a una maggioranza riottosa nei confronti dell’indirizzo politico governativo. È frutto dell’accordo tra esecutivo e maggioranza: governo può esercitarla in chiave pro maggioritaria al fine di rafforzarsi (come avviene in UK-potere esercitato dal premier) e in Germania il capo dello stato lo può esercitare senza controfirma.
Capo dello stato: inquadrato all’interno del “triangolo del grande potere” (monarca o presidente della repubblica – parlamento –governo), ha molteplici ruoli:
- Estraneo alla determinazione dell’indirizzo politico
- Potere neutro
- Rappresenta l’unità nazionale
- Ruolo di garante
- (^) Supremo moderatore delle forze politiche.
Sistema dei partiti nella FG parlamentare: la pluralità dei partiti, sottotipi della FG, dipende dalla duttilità della forma di governo:
- Maggioritaria : il sistema tende al bipartitismo, i governi di legislatura sono sostenuti da una forte maggioranza.
- Non maggioritaria: pluripartitismo, i governi di coalizione sono tendenzialmente di breve durata, sostenuti da maggioranze parlamentari eterogenee e meno disciplinate.
Sistema elettorale: tra FG e sistema elettorale sussiste una forte connessione: maggioritario: prevalenza dell’esecutivo, il leader del partito che ottiene la maggioranza è nominato capo del governo (UK)
Proporzionale: prevalenza del parlamento, gli accordi tra partiti determinano la nomina del capo di governo, vi è tendenza a creare governi di coalizione (Italia). In un parlamentarismo maggioritario il governo diviene motore del sistema, di regola si regge sull’alternanza di 2 partiti (governo di legislatura: UK, Canada, Australia, Germania, Spagna).
Nel parlamentarismo a prevalenza del legislativo: tendenziale instabilità del governo, vi sono almeno 3 partiti con presenza anche di partiti antisistema. (3-4 Rep. Francese, Italia 1994, Belgio, Olanda).
Forma di governo neoparlamentare: si trova nello stato d’Israele:
- Elezione diretta dell’organo legislativo e del vertice dell’esecutivo.
- Rapporto di fiducia tra i due organi
- Doppia legittimazione del capo del governo
- Principio simul stabunt, simul cadent.
Forma di governo direttoriale: Svizzera
- Elezione diretta dell’assemblea federale
- Assemblea elegge il consiglio federale
- Rapporto di fiducia iniziale tra legislativo ed esecutivo
- Assemblea federale non può sfiduciare il consiglio federale.
Regno unito: sistema elettorale maggioritario con collegi uninominali, FG a prevalenza dell’esecutivo, il primo ministro è il leader del partito che ha la maggioranza alla camera dei comuni, il rapporto di fiducia iniziale si presume fino all’approvazione della mozione di sfiducia, dal 2011 la camera dei comuni vota a maggioranza dei 2/3 sul proprio scioglimento, che avviene di diritto dopo la mozione se non si forma un altro governo.
Germania: sistema proporzionale con clausola di sbarramento, sono necessari governi di coalizione, vi è una forte razionalizzazione, non vi è preminenza del parlamento. Preminenza del cancelliere, che è l’unico soggetto verso cui sussiste il rapporto di fiducia. Elementi di razionalizzazione sono la sfiducia costruttiva, la questione di sfiducia e lo stato di emergenza legislativa. Italia: forma di governo a prevalenza parlamentare, la fiducia iniziale è esplicita, votata a maggioranza relativa a tutto il governo ed in entrambe le camere, vi è debole razionalizzazione, poiché il voto di sfiducia è disciplinato in maniera essenziale e la questione di sfiducia non è costituzionalizzata. Il Capo dello Stato riveste un ruolo essenziale.
10 - FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE
Archetipo USA: a livello storico si sono succedute differenti declinazioni costituzionali:
- Congressional government (800): primazia congresso.
- Presidential government (1 GM): primazia presidenziale.
Il congresso detiene il potere legislativo ma il presidente, attraverso il potere di messaggio, esercita di fatto l’iniziativa ed è spesso destinatario di deleghe da parte del congresso, inoltre ha il potere di veto sull’intero testo. La legge viene sottoposta al presidente che entro 10 giorni:
- La rinvia al congresso che può superare a maggioranza dei 2/3.
- Appone la firma (entra in vigore)
- Resta inerte (la legge entra in vigore o si applica il pocket veto). Particolarità del potere presidenziale di veto:
- Pocket veto: presidente lascia passare il termine di 10 giorni, testo diviene legge se congresso non si aggiorna.
- Su intero testo: 1996 Clinton: line item veto (caso Clinton vs NY city 1998). - prassi di appendici interpretative apposte dal presidente. Il presidente
- esercita il potere esecutivo nominando e revocando segretari (gabinetto diverso da organo collegiale), il congresso detiene però potere di inchiesta su esecutivo e amministrazione e potere di audizione.
- Determina l’indirizzo politico : il congresso approva il bilancio federale e può non approvare la legge di attuazione del programma politico e può limitarne i finanziamenti.
- Nomina i funzionari federali : Advice e consent da parte del senato, valevole anche per giudici della CS e segretari.
- Eccezione : presidential appointment efficiency and streamlining act.
- Comando delle forze armate : è il solo organo della nazione nei suoi rapporti esterni, il senato deve autorizzare la ratifica dei trattati internazionali a maggioranza dei 2/3, il presidente si può però sottrarre stipulando executive agreements (accordi internazionali in forma semplificata, non necessitano di autorizzazione), possibili anche su materie rilevanti.
- Può essere sottoposto a impeachment : manovra possibile nei confronti del presidente ma anche di altri funzionari federali, i capi di imputazione sono “tradimento, concussione o altri gravi reati”; viene giudicato dal senato presieduto dal chief justice della corte suprema (se nei confronti del presidente), la condanna deve avvenire a maggioranza dei 2/3, la conseguenza è la rimozione della carica e un eventuale giudizio penale ordinario. Checks and balances e sistema partitico: parte della dottrina (Di Giovine) attribuisce l’equiibrio del sistema USA alle caratteristiche dei partiti, all’apparenza può sembrare un sistema rigida ma è in realtà uno pseudo bipartitismo (partiti scarsamente omogenei, debole centralizzazione e ideologizzazione), adatto infatti al funzionamento di un governo separato, con un processo decisionale faticoso ma difficile da paralizzare. Il presidente, da un lato, non conta su un’incondizionata fedeltà dei parlamenti del suo partito e dall’altro non trova opposizione di principio nei parlamentari dell’altro partito, in questo modo si ricerca sempre una coalizione successiva all’elezione che sfocia in una sua continua ricostruzione.
Presidenzialismo: imitazioni fallimentare della FDG presidenziale (bad transplantation) portano a degenerazione presidenzialista latinoamericana (con tendenze anche nell’area ex sovietica) -> un dualismo equilibrato subisce una torsione a favore del presidente. Un esempio (Venezuela, Brasile) sono i casi in cui il presidente ha il potere di: sciogliere il parlamento, indire un referendum, dichiarare un regime di eccezione e sostituire la legislatura parlamentare, non ha divieto di rielezione.
Spesso i casi di presidenzialismo hanno lasciato spazio a dittature militari poiché la fdg presidenziale è troppo polarizzata per consentire una transizione democratica, gli abbinamenti
partitici sono infelici e sfociano in un multipartitismo estremo e persistono ostacoli alla democrazia di natura culturale e socio-economica.
11 - FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE
Una categoria recente di FDG, l’elemento tipico del sistema parlamentare si combina con quello tipico del presidenziale. (Grande dibattito dottrinale sui caratteri particolari della FDG). Sfocia in esiti pratici chiaramente distinti:
- Prevalenza del parlamento e del primo ministro.
- (^) Diarchia variabile, rapporto presidente parlamento varia nel tempo.
- Prevalenza del presidente: dualismo al vertice dell’esecutivo, ma il presidente ha, di regola, il predominio grazie alla maggioranza parlamentare del suo stesso colore politico. Origine FDG semipresidenziale: la prima comparsa fallimentare si ebbe con la repubblica di Weimar, la quinta repubblica francese è un esempio chiaro, nel 1962 venne attuata una revisione costituzionale per trovare un’alternativa ai problemi di governabilità e instabilità istituzionale della quarta repubblica, si ricorse all’art 11 per far approvare al corpo elettorale la revisione, evitando in questo modo il voto delle camere che erano entrambe contrarie. Diffusione: il dualismo apparente ha contribuito allo scarso successo europeo della FDG semipresidenziale, (Austria, Irlanda, Islanda, Finlandia, Portogallo, diffusa nei paesi ex sovietici ma presidenti privi di poteri significativi con l’eccezione della Russia) è però ampiamente diffusa nell’africa francofona e in asia ma con una distorsione del modello. Elementi essenziali: il tratto caratterizzante è il vertice duale dell’esecutivo, l’elezione diretta del presidente, che è pero giuridicamente irresponsabile ma dotata di poteri significativi; il primo ministro è nominato dal presidente ma ha un rapporto di fiducia con il parlamento , l’elezione diretta vige per presidente e parlamento, i 3 organi titolari dell’indirizzo politico sono presidente, primo ministro e parlamento.
Francia: il corpo elettorale elegge: PDR che nomina i membri del governo, l’elezione è a suffragio universale e diretto, metodo maggioritario ed eventuale doppio turno, il PDR presiede le riunioni del governo e ha potere d’indirizzo politico: l’esecutivo è una diarchia (carattere duale). Corpo elettorale elegge anche l’assemblea legislativa, che accorda la fiducia al governo e verso la quale quest’ultimo è responsabile. La dottrina si dibatte su 3 ipotesi possibili: il presidente come primus sine pares; la possibilità di un presidenzialismo relativo; la possibilità di coabitazione. In Francia si sono verificati diversi episodi di coabitazione, ovvero di pdr e maggioranza parlamentare di diverso colore politico, con una riforma, nel 2000, il mandato presidenziale venne accorciato a 5 anni (al fine di renderla improbabile) e una riforma del 2008 impose un limite di 2 mandati.
Il presidente ha poteri molto estesi: non è responsabile dinanzi al parlamento, ha solo responsabilità politica in senso lato, escluso dall’obbligo di controfirma per poteri tipicamente legati all’indirizzo politico (art 19 Cost.):
- (^) Nomina del primo ministro
- Scioglie assemblea nazionale
- Deferisce al consiglio costituzionale progetti di legge
- Indice il referendum
L’obbligo di controfirma sussiste invece per gli atti di assunzione di responsabilità da parte del governo:
21
Sistema Francese: formula elettorale della majority articolata su collegi uninominali: maggioranza assoluta, secondo turno con accesso limitato, tasso elevato di disproporzionalità, maggioranza governativa monopartitica.
13 – GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Sistemi a costituzione rigida: la costituzione è la fonte superiore dell’ordinamento giuridico, uno stato di diritto è infatti uno stato costituzionale, criterio necessario per permettere l’autoconservazione dell’ordinamento, ovvero la sua preservazione da spinte eversive e la stabilizzazione delle sue regole di convivenza. Secondo illustre dottrina la costituzione è un principe e la giustizia costituzionale il suo inseparabile scudiero. Origini storiche Giustizia Costituzionale: con le rivoluzioni liberali si assiste alla comparsa dei testi costituzionali (In Francia con l’influenza del pensiero illuminista e in USA con le teorie di Adams, Otis, Hamilton), durante l’800 e i primi del 900 l’analisi storica ha evidenziato la formazione di due macromodelli:
- Modello politico (archetipo: Francia): il sindacato di costituzionalità è una fase del procedimento legislativo e l’organo competente ha natura essenzialmente politica.
- Modello giurisdizionale: il controllo di costituzionalità è avulso dal procedimento legislativo, il competente organo ha natura tecnica, autonoma ed indipendente dai poteri legislativo ed esecutivo. - accentrato: Austria 1920: un solo organo specializzato come custode della costituzione. -diffuso: USA: tutti i giudici sono competenti a verificare la conformità della legge alla costituzione.
Modello politico in Francia: il conseil constitutionnel si occupa del sindacato di legittimità. È composto dall’ex PdR e da 9 membri, nominati per 1/3 dal PdR in carica, 1/3 dal presidente dell’assemblea nazionale, 1/3 dal presidente del senato.
Il controllo sulle leggi avviene prima che esse entrino in vigore: è obbligatorio sulle leggi organiche; avviene su impugnazione (legittimati il PdR, il primo ministro e i presidenti delle camere) per altre leggi e trattati internazionali. Il parametro è il bloc de constitutionnalitè (costituzione del 1958, DDHC 1789, Preambolo Costituzione 1946).
Il sindacato risulta preventivo e astratto MA nel 2008 la riforma costituzionale introduce la question prioritaire de constitutionnalitè: consiglio di stato e la corte di cassazione (meccanismo di filtro) possono adire il CC se un giudice, durante un processo, rileva un contrasto fra una norma da applicare e una norma costituzionale; viene così introdotto un elemento di controllo successivo e concreto. Esperienza USA: judicial review of legislation: il controllo di costituzionalità è competenza di ciascun giudice nel corso di un processo (carattere incidentale): in caso di contrasto, disapplica la norma costituzionalmente illegittima, gli effetti sono ex tunc (efficacia dichiarativa) e formalmente inter partes, MA per la common law e il principio dello stare decisis: se la pronuncia di incostituzionalità viene da un organo di vertice dell’organizzazione giudiziaria (Corte Suprema, che non è un organo a competenza giudiziaria riservata), gli effetti diventano erga omnes. Il sindacato in questo caso risulta successivo e concreto (incidentale).
Variante accentrata modello giurisdizionale: Austria 1920 (modello Kelseniano):
Solamente un organo specifico può invalidare norme contrastanti con la costituzione, i legittimati a ricorrere sono il governo federale il governo dei lander (il controllo successivo viene esercitato in via principale), se rilevano un contrasto, l’organo di giustizia costituzionale annulla la norma, la dichiarazione di incostituzionalità ha effetti erga omnes ed ex nunc (efficacia costitutiva), salvo il differimento degli effetti fino ad un anno. Il sindacato risulta successivo e astratto (principale) MA
21
con la riforma costituzionale del 1929 anche le supreme magistrature ordinarie e amministrative possono adire l’organo di giustizia costituzionale nel corso di un processo e per una questione rilevate ai fini della decisione: si ha un’ibridazione con i caratteri di concretezza (incidentalità).
I modelli puri:
- POLITICO: - preventivo - astratto (Francia prima della revisione 2008)
- GIURISDIZIONALE:
-successivo -astrattezza o concretezza dipendono dalle VARIANTI:
- Diffuso: incidentale, effetti ex tunc, inter partes: USA
- Accentrato: principale, effetti ex nunc, erga omnes: Austria 1920
Ibridazione dei modelli puri: tali modelli hanno subito significativi adattamenti: tertium genus: diffusione al momento della rilevazione del vizio di costituzionalità, accentramento al momento del giudizio (Esempi: Italia, Germania, Spagna). In questi modelli al controllo in via incidentale si affianca sempre quello in via principale e il ricorso diretto in alcuni casi. Altro adattamento è il quartum genus: alcuni stati affiancano forme di controllo accentrato a forme di controllo diffuso in fase di giudizio (Esempi: Portogallo, Grecia, Russia).
È in corso un dibattito dottrinale sulle nuove classificazioni dei modelli, secondo Segado è obsoleto qualsiasi nuovo tentativo di inquadramento, secondo Rubio Llorente si possono ricercare nuovi criteri definitori. il confront della GC di Italia, Spagna e Germania ci offre il confronto di 3 modelli del Tertium Genus. Giustizia Costituzionale Italia: il sindacato giurisdizionale è accentrato, la via può essere incidentale o principale, gli effetti sono ex tunc ed erga omnes.
Giustizia Costituzionale Germania: il sindacato giurisdizionale è accentrato, la via può essere incidentale o principale, gli effetti sono ex tunc ed erga omnes, possibilità di ricorso diretto.
Giustizia Costituzionale Spagna: il sindacato giurisdizionale è accentrato, la via può essere incidentale o principale, gli effetti sono ex tunc ed erga omnes, possibilità di ricorso diretto.
In via incidentale persiste sempre la rilevazione diffusa impostata sull’eccezione pregiudiziale.
Altre funzioni Corti Costituzionali: 4 ulteriori funzioni:
- Tutela del pluralismo costituzionale
- Tutela della forma di governo
- Giustizia penale costituzionale
- Tutela del principio personalistico
Ratio di attribuzione: natura costituzionale dell’interesse protetto.
14 – GIURISPRUDENZA USA IN TEMA DI DIRITTI
Prime dinamiche del Bill of Rights (I-X della costituzione USA): il caso Barron v. Baltimore 1833 evidenzia il carattere dualistico del sistema dei diritti e il fatto che il bill of rights federale si applichi solo alle leggi federali.
Origini giurisprudenza sull’eguaglianza: nei civil rights cases 1833, la CS dichiara incostituzionale il Civil rights Act 1875 nella parte in cui vieta le discriminazioni razziali negli esercizi pubblici. Secondo la corte tale disciplina esula dalle attribuzioni congressuali, essa da inoltre un’interpretazione del principio di eguaglianza funzionale a una grande deferenza nei confronti delle scelte dei legislatori statali.
La dottrina del separate but equal : nel caso plessey v. ferguson 1896 l’attore si lamenta dei vagoni separati su base razziale poiché questa segregazione imprime un sigillo di inferiorità alle persone di colore; la corte però non condivide perché ritiene importante che bianchi e neri godano degli stessi servizi. Caso Brown 1954: negli anni 50 erano comuni le scuole diversificate per base razziale, nel caso Brown v. Topeka i minorenni di colore chiedono l’ammissione a scuola pubbliche senza discriminazioni, la corte riconoscendo la centralità dell’istruzione sancisce che la segregazione scolastica priva i bambini di eguali opportunità e viola il XIV emendamento (equal protection ): viene quindi superato il separate but equal. Sviluppo graduale: la corte (Caso brown v topeka 2 1955) riconosce però la difficoltà nel dare immediata e piena attuazione al principio della sentenza: la questione viene rinviata alle corti locali con necessità di buona fede nell’applicazione della giurisprudenza della corte il più velocemente possibile-
Resistenza massiva negli stati del sud:
- Pupil placement rules
- Onere della prova
- Exhaustion of administrative remedies
- Chiusura delle scuole pubbliche con emendamento costituzionale
- Azione contro l’associazionismo: obbligo di svelare l’appartenenza alle associazioni per i diritti civili.
Reazioni dei giudici alla resistenza dei southern states:
- Caducazione delle pupil placement laws
- Azione penale per contempt
- Azione diretta contro gli stati nonostante il XI emendamento
- Invalidazione dei piani di integrazione non adeguatamente celeri o tagli ai finanziamenti
- Esclusione dei freedom of choice plans. Caso Green v. County School Board of New Kent 1968: erano necessari interventi positivi in chiave antisegregazionistica. Il freedom of choice plan del kent venne dichiarato incostituzionale perché non dava garanzia di efficacia e rapidità.
Sviluppi anni 60: il caso Green segnò il passaggio dalla fase di desegregazione alla fase di integrazione, vennero introdotti i principi di eguaglianza sostanziale, il racial balance e l’affirmative action. Durante la presidenza Johnson: la legislazione federale approvò il civil rights act, il voting rights act e il fair housing act. Con i casi jones v. alfred mayer e runyon v. mccrary vennero abbandonate la state action e bandite le scuole private su base razziale. Standard di scrutinio in materia di equal protection: la rational basis review (criterio della rational relationship test) è un mezzo utilizzato dalle corti per stabilire la conformità a costituzione di un atto: deferential review, devono sussistere o un fine legittimo o un mezzo approntato dal legislatore non palesemente incongruo; è la forma più lieve di revisione giudiziale e viene usato quando nel caso non sono discussi diritti fondamentali o discriminazioni (suspect classification).
Criterio intermidiate test : usato solamente quando uno stato o il governo promulgano un atto che concerne certe classi protette, necessità di “important government interest” e relazione sostanziale tra interesse e classificazione legislativa; continuavano però a sussistere discriminazioni sulla base del genere.
Scrutinio più rigoroso: si avvertiva la necessità di una classificazione necessaria finalizzata strettamente alla tutela dell’interesse: strict scrutiny test su diritti fondamentali e sospette discriminazioni e compelling interest. Per l’applicazione dello strict scrutiny il legislatore deve aver pregiudicato un diritto fondamentale o promulgato una legge che riguarda una discriminazione.
Azioni positive: discriminazioni positive a favore di gruppi disagiati sono ammissibili: la giurisprudenza non ha un orientamento univoco.
Caso regent of U.C. v. Bakke: la corte annullò l’azione positiva poiché troppo rigida ma salvò il principio dell’ammissibilità di azioni più flessibili.
Caso city of richmond v. croson company: la corte ha applicato lo strict scrutiny test, dichiarando incostituzionali le quote per garantire alle minoranze contratti governativi.
Ulteriori casi: Adarand constructors 1995 e Grutter v. Bollinger (2003)
22 –GERMANIA E FRANCIA
Nascita della repubblica federale tedesca: la Germania venne divisa in settori occupati, vennero ricostituiti i lander e nominato un consiglio parlamentare, composto da 65 rappresentanti nominati dai lander occidentali, incaricato di redigere un progetto di costituzione (anche se con natura provvisoria, come si evince dal preambolo, perché adottato in condizioni storico politiche particolari), che venne approvato dai singoli lander, testimonianza della struttura federale dello stato, e promulgato nel 49. Struttura federale tedesca: stato articolato in lander, presenza di una camera rappresentativa degli stati federati, competenze sono ripartite tra i livelli di governo (anche se clausola residuale è a favore dei lander e la clausola di supremazia del diritto federale), i diritti sono garantiti anche dalle carte costituzionali dei lander. Primo articolo GG: tratta dell’intangibilità della dignità umana (chiave di volta del quadro assiologico a fondamento della costituzione), riconosce i diritti dell’uomo inviolabili e inalienabili, fa riferimento ai seguenti diritti fondamentali come vincolo per i poteri statali.
Diritti fondamentali: viene definitivamente superata l’idea di costituzione come semplice insieme di regole che limitano il potere, si tende verso un equilibrio tra aspettative individuali e esigenze della comunità e si riconosce il ruolo dei diritti nel dare forma all’ordinamento. Teorie sui diritti fondamentali: sono ricostruibili secondo diverse prospettive:
- La concezione liberale classica
- La dottrina del doppio carattere
- La concezione democratica
- La concezione dei diritti fondamentali quali diritti di compartecipazione
Limitazione dei diritti: art. 19 tratta della possibilità di limitazione dei diritti tramite la legge senza però intaccarne il contenuto essenziale. Nel rapporto tra DF e i loro limiti si conclude che questi ultimi derivano dalla tavola di valori costituzionali e sono inammissibili quelli che non trovano fondamento nell’impianto costituzionale.
Contenuto essenziale:
- Teorie assolute: il contenuto essenziale è determinato con assunti aprioristici (esempio: il limite non può vanificare lo scopo cui il DF è preordinato).
21
