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CAPITOLO 1: L’ORDINAMENTO GIURIDICO
Le parole del diritto
Diritto deriva dal latino medioevale directus , che contiene la stessa radice delle parole latine rex, regere, regula -> legame tra la funzione di governare o indirizzare i comportamenti umani e le regole di cui il diritto consiste.
Norma significa regola di comportamento ma anche normalità, regolarità
Nel latino classico il termine per diritto era Ius , giuramento sacro con il quale si interpretava il volere degli dei e dunque la giustizia ( iustitia ) -> Lo scopo ultimo del diritto è perseguire un ideale di giustizia ed impedire che gli individui si facciano giustizia da sé; la regola deve essere considerata “giusta” e applicata da un individuo super partes, che abbia l’autorità di decidere chi abbia ragione e chi torto.
La parole “ Legge ” deriva dal latino lex (patto vincolante tra individui) oggi assume diversi significati:
- Universo delle regole che hanno il carattere della legalità o giuridicità
- Testo legislativo prodotto secondo le norme di un ordinamento giuridico (Parlamento…)
- Prescrizione di un comportamento o regolarità fattuale (leggi della fisica)
Il diritto è un universo di regole
- Diritto oggettivo : insieme di regole legali
- Diritto soggettivo : indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale
Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, di qualificarlo come obbligatorio (deve essere tenuto), vietato (non deve essere tenuto), lecito (può essere tenuto). Essa può essere:
- Individuale : riguarda il comportamento di uno o più individui determinati
- Concreta : vale in una o più situazioni concretamente determinate
- Generale : riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione
- Astratta : vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista
Individuale e concreta e la sentenza del giudice con cui condanna un determinato individuo; l’ordinanza del sindaco è generale ma concreta; Sono regole di diritto quelle che hanno carattere generale ed astratto, contenute nei codici, decreti, leggi e regolamenti.
La prescrizione di comportamento ( norma-precetto ) può essere resa efficace dal collegamento con una regola “strumentale” ( norma-sanzione ) che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: sanzioni civili come il risarcimento del danno, sanzioni penali come la detenzione e sanzioni amministrative come l’ammenda.
Un sistema giuridico è un sistema di regole la cui applicazione è affidata all’autorità di un “giudice”. La regola di diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema. E’ fonte di diritto qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.
Nei sistemi contemporanei distinguiamo due tipi di “fonti” principali:
- Precedente giudiziario : dalla decisione o da una serie di decisioni conformi, si ricava un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile (sistema anglosassone)
- Atto legislativo : procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto (Europa continentale)
Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione. Comunque la “sorgente” di tutto il sistema è sempre e soltanto un fatto storico.
Ordinamento giuridico : universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato perché prodotte in conformità ad un apparato di fonti “legittimato” da un unico fatto costitutivo che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale. Per l’ordinamento dello Stato il diritto di un altro Stato sono, in linea di principio solo fatti.
Il diritto internazionale , che regola i rapporti tra Stati, ha pure proprie fonti (consuetudini e trattati) e proprie norme che ciascuno Stato, in quanto membro, è tenuto ad osservare. Secondo l’art 10 della Costituzione, l’ordinamento giuridico italiano “si conforma” alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
In linea generale gli ordinamenti che tendono a separare più nettamente il potere legislativo da quello giudiziario si caratterizzano per un sistema di fonti “chiuso”; tale separazione tende a sfumare nei sistemi in cui la giurisprudenza è fonte di diritto (precedente giudiziario). Tuttavia un sistema non è mai completamente chiuso: le norme in quanto proposizioni devono essere interpretate.
Fonti del diritto italiano
- Costituzione della Repubblica : entrata in vigore il 1 gennaio 1948, enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e doveri dei cittadini, stabilendo alcuni principi generali (anche nei rapporti orizzontali).
- Leggi : tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa a) “Leggi in senso formale”: atto prodotto secondo le procedure previste dagli artt. 70 e ss. Cost.: approvazione delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale; b) Atti legislativi aventi stessa forza di legge: decreto legislativo delegato (emanato dal governo in base a una legge-delega) e il decreto-legge (emanato dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza
- Convenzioni internazionali : fonti di diritto internazionale. A seguito della ratifica tramite legge ordinaria divengono diritto vigente all’interno dell’ordinamento nazionale.
- Regolamenti : fonte subordinata alla legge; possono essere emanati da Governo, Regioni, Province, Comuni. Non possono contrastare quanto previsto dalla legge (regolamenti di esecuzione). Hanno ruolo regolamentare anche le cc.dd. Autorità indipendenti.
- Norme corporative : volute dal regime fascista, ancora oggi la Costituzione nell’art 39 ne prevede l’applicazione per la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia normativa generale (in quanto stipulati da rappresentanze di sindacati registrati). Questa norma non è mai stata applicata
- Usi : fonte di diritto sussidiaria (c.d. consuetudine ), le cui regole fanno parte dell’ordinamento se richiamate dalle fonti precedenti o in materie non regolate da altre fonti. Gli elementi fondamentali della consuetudine sono: generalità, costanza, durata, convinzione della doverosità dell’uso (che ne permette la distinzione dalla prassi). a) Usi normativi: consuetudine come fonte di diritto ; assumono rilevanza come fonti per l’integrazione degli effetti del contratto in casi non previsti dalle parti. b) Usi contrattuali: prassi contrattuale diffusa nel traffico economico c) Usi interpretativi: modi in cui vengono intesi certi termini o clausole
Orizzonte europeo. I trattati della Comunità e dell’Unione europea sono stati qualificati come fonte di rango costituzionale, le cui disposizioni vincolano il legislatore italiano. Ricordiamo
- Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea (Trattato di Roma) del 1957, che cambia denominazione in seguito al Trattato di Lisbona del 2007 in Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.
- Trattato sull’Unione Europea del 1992 (Trattato di Maastricht)
- Carta dei diritti fondamentali dell’UE che integra la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
Nelle materie previste dal Trattato dell’Unione Europea il Consiglio può emanare regolamenti, con efficacia immediata nel diritto interno degli Stati membri, o direttive volte ad indirizzare il processo di armonizzazione delle legislazioni. La “legge comunitaria” annuale, oltre a provvedere direttamente all’abrogazione/modificazione di norme vigenti in contrasto con gli obblighi derivati dall’appartenenza alla Comunità, contiene una delega al Governo per l’attuazione di una serie di direttive tramite decreto legislativo. Alcune direttive se sufficientemente chiare e precise hanno immediata applicazione.
Le fonti sono in continua evoluzione grazie all’applicazione di documenti di “ soft law ”, l’intreccio tra prassi e fonti formali in materia contrattuale e grazie alle norme deontologiche e i codici di autodisciplina. Il nostro ordinamento si regge sul principio per cui il giudice è soggetto alla legge; ciò significa che la decisione della causa può avvenir soltanto secondo sulla base delle norme e dei principi reperibili nel sistema delle conti.
L’equità non è fonte del diritto; tuttavia la stessa legge può disporre che il giudice possa o debba decidere la causa secondo equità, che, in questi casi, diviene fonte secondaria. Equità significa equilibrata soluzione del conflitto di interessi (per es. nel determinare gli effetti di un contratto o l’ammontare del risarcimento del danno).
CAPITOLO 2: L’APPLICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE
Struttura della norma giuridica.
Regola di comportamento condizionata, la quale prevede che, se si verificano certi fatti, allora si dovrà o si potrà comportarsi in un certo modo. Per indicare la situazione, a cui una norma giuridica collega certe conseguenze, si usa il termine fattispecie.
- Fattispecie astratta : situazione-tipo descritta dalla norma
- Fattispecie concreta : situazione pratica in cui la regola si applica
Per ogni fattispecie (se…) la norma giuridica prevede certe regole di comportamento (allora…), qualificandole come lecite, obbligatorie o vietate. Un determinato fatto ha certi effetti o conseguenze giuridiche.
- Fattispecie complessa : la fattispecie che produce un certo effetto giuridico è composta di elementi tra loro distinti, la cui somma è necessaria per completare lo schema normativo. Es. artt. 927- acquisto della proprietà in seguito a ritrovamento di cosa smarrita
- Fattispecie a formazione progressiva : si forma non istantaneamente, ma lungo un certo decorso di tempo; prima si realizza un elemento, poi un altro che completa la fattispecie. Es. art 922 acquisto della proprietà con contratto. Se la compravendita è soggetta a condizione si parla di fattispecie complessa a formazione progressiva.
Compito del giudice è riconoscere, nel caso concreto i connotati della fattispecie astratta -> procedimento della sussunzione. La disposizione normativa non è che un complesso di parole a cui si deve attribuire un significato, tramite interpretazione.
L’unità di base di ripartizione del testo nella legislazione italiana è l’ articolo distinto da un numero progressivo. All’interno degli articoli, la divisione più comune è quella in capoversi non numerati, detti commi. Il codice civile, ad esempio è diviso in sei grandi Libri; ciascun Libro è diviso in Titoli, ciascun Titolo in Capi, questi in Sezioni e infine le Sezioni in articoli.
L’interpretazione del testo normativo deve avvenire:
a) Nell’ambito di ciò che è compatibile con il testo interpretato b) Secondo criteri non arbitrari, e assoggettabili a un controllo di razionalità
- Interpretazione letterale : ogni parola ha una gamma di significati e solo il contesto (l’intero messaggio) può “concentrare” il significato. Vedi esempio parola “liquido ”. Art. 12 Disp. Prel.
- Interpretazione logica : attribuire al testo un significato che sia coerente con lo scopo, la ratio cui la regola è diretta. La ratio della norma è un vincolo solo se intesa in senso funzionale teleologico, cioè come lo scopo che la norma può oggettivamente perseguire nel momento in cui viene applicata. Esempio “vietato sporgersi” dal finestrino di un treno o da una torre panoramica. Art. 12 Disp. Prel.
- Interpretazione estensiva : quando la regola, che è risultato dell’interpretazione, ha un campo di applicazione più esteso rispetto al significato letterale della disposizione.
- Interpretazione restrittiva : caso opposto rispetto a quello dell’interpretazione estensiva.
- Interpretazione giudiziale : fatta dal giudice, è la formulazione di una regola concreta, che non è vincolante per altri soggetti né altri giudici. Essa porta alla formazione di veri e propri orientamenti giuridici, sotto la diretta influenza della Corte di Cassazione che ne assicura una certa uniformità nell’applicazione (“diritto vivente”).
- Interpretazione dottrinale : proposte di interpretazione che vengono avanzate dagli studiosi di diritto.
- Interpretazione autentica : fatta dallo stesso legislatore con una o più nuove disposizione normative che prescrivono come si debbano interpretare disposizioni vigenti che siano risultate di difficile interpretazione.
Le disposizioni normative fanno parte di un insieme unitario che chiamiamo “ ordinamento giuridico ”. Il giurista tende a individuare dei sistemi di norme, ciascuno dei quali si presenta come un complesso coordinato in modo da perseguire un unico fine: un istituto giuridico. Le norme devono pertanto essere interpretate in relazione a quelle che fanno parte dello stesso istituto. Il nostro ordinamento è tra quelli che hanno prodotto dei codici, caratterizzati da:
a) Linguaggio omogeneo; b) Trama di “istituti” accompagnati da un uso abbastanza coerente dei meccanismi tecnici; c) Principi generali
I tre criteri di lavoro del giurista sono:
- Interpretazione sistematica : prescrive di attribuire a una disposizione normativa quel significato che essa può avere in quanto posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del “sistema”. Es dell’art 2 del cc , maggiore età e articoli che implicitamente lo richiamano.
- Analogia : premessa logica dell’ art 12 disp. prel. Le lacune dell’apparato normativo vengono colmate utilizzando disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. L’analogia non porta ad applicare al caso non previsto la regola che disciplina il caso simile; ma avendo riguardo alla disposizione che vale per la situazione analoga, il giudice stabilisce una regola concreta adatta alla questione da risolvere. Es. contratti innominati regolati secondo le norme dei contrati tipici per analogia. Non possono essere applicate per analogia le leggi penali e le leggi eccezionali ( art. 14 disp. prel.)
- Principi generali : ricavare, dallo studio di tutte le regole, delle grani linee di tendenza e formularle come regole di contenuto molto ampio. Essi sono in parte contenuti nella Costituzione (diritti fondamentali e della personalità art. 2 , libertà iniziativa economica privata art. 41 , principio di legalità dell’espropriazione art 42 ), e in parte devono essere ricavati dal sistema tramite una sintesi prescrittiva (principio dell’affidamento per cui va protetta la buona fede). Il ricorso ai principi serve a risolvere casi non previsti da una disposizione direttamente applicabile al caso.
CAPITOLO 3: IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI
I problemi che le norme giuridiche debbono risolvere e gli scopi che il diritto si propone nei vari campi sono molto diversi tra loro. La ripartizione fondamentale dei rami del diritto è quella tra:
- Diritto privato : è il diritto degli interessi particolari, che sono trattati come interessi disponibili: bisogni, esigenze , finalità, valori dei quali gli stessi interessati possono decidere, in certi limiti, se e come cercare la soddisfazione o accettare il sacrificio.
- Diritto pubblico : è il campo degli interessi generali, che non sono disponibili da un singolo interessato né da un gruppo di interessati: essi riguardano tutta la collettività e la loro realizzazione ed il controllo sulla loro realizzazione, sono affidati alla pubblica autorità.
Nel diritto privato la tutela di interessi particolari lascia le parti in una posizione di reciproca eguaglianza. L’autonomia privata è il criterio distintivo di questo ramo del diritto, e il contratto il suo principale strumento. Nel diritto pubblico, la realizzazione degli interessi generali richiede che la pubblica autorità si ritrovi in una situazione di supremazia. D’altra parte i poteri di cui sono investiti enti e organi pubblici sono caratterizzati dal vincolo di realizzare gli interessi della collettività e l’esercizio del potere è legittimo solo se non devia da questo scopo.
I settori in cui prevalgono le caratteristiche del diritto privato sono quelli che formano lo scheletro del codice civile. I caratteri del diritto pubblico si riscontrano nell’attività degli organi costituzionali e della Pubblica amministrazione (diritto costituzionale, amministrativo, penale, processuale civile e penale, tributario ecc.).
La codificazione
Nel 1865 il Regno d’Italia, unificato nel 1861, si dotava del Codice civile e del Codice di commercio., ricalcati sul modello dei codici francesi, che riassumevano l’ideale di coerenza, chiarezza e certezza dell’apparato normativo. Prima della codificazione non esisteva un apparto unitario; non tutte le regole erano scritte ed emanate dalla stessa autorità (sovrano, Chiesa, feudatario…). I grandi vuoti della rete disordinata delle regole, erano in parti riempiti dal diritto consuetudinario (i “costumi”). Il “particolarismo giuridico” era fonte di privilegi e vincoli che ostacolavano le spinte borghesi ad un libero traffico economico.
Le grandi idee guida della codificazione sono: unità del soggetto, unità della proprietà e libertà dei beni, libertà contrattuale. In Italia la grande riforma dei codici si ha in seguito alla prima guerra mondiale dal 1930 (con l’approvazione del Codice penale e del Codice di procedura penale) al 1940 (Codice di procedura civile) al 1942 (Codice civile e Codice della navigazione).
Il legislatore reagisce all’invecchiamento di un codice riformandolo più o meno ampiamente, o affiancandovi nuove leggi tramite il processo della novellazione.
CAPITOLO 4: LE SITUAZIONI GIURIDICHE
Quando una regola trova applicazione, essa colloca due soggetti in una precisa situazione giuridica : il primo nella situazione di chi è tenuto a comportarsi in un certo modo; il secondo nella situazione di chi può pretendere dal primo un comportamento a lui favorevole. Si stabilisce così un rapporto giuridico. Ciascun soggetto è investito di una situazione giuridica soggettiva: è attiva quella in cui si trova la parte avvantaggiata, il cui interesse è protetto nel rapporto; è situazione giuridica passiva quella in cui si trova la parte svantaggiata, il cui interesse è sacrificato.
Le situazioni elementari:
- Dovere-obbligo : la funzione primaria della norma giuridica è quella di imporre ai suoi destinatari un determinato comportamento. La categoria logica che corrisponde a questa funzione è quella del dovere. La norma dice che una certa condotta è dovuta. La situazione giuridica della persona che è tenuta ad un certo comportamento (a fare qualcosa, dovere positivo) è un obbligo; un obbligo di non fare (dovere negativo) è un divieto.
- Facoltà : la situazione del soggetto che può lecitamente compiere un atto (al quale è lecito tenere il comportamento descritto dalla norma; verbo may in inglese). Artt. 981 e 1021. Usufrutto e uso.
- Potere : la situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto (al quale è dato cioè produrre determinate conseguenze giuridiche); verbo can in inglese). Art. 841 chiusura del fondo.
Situazioni giuridiche passive
- Soggezione : la situazione di un soggetto che sena essere obbligato a un determinato comportamento, subisce le conseguenze dell’esercizio di un potere altrui. Art. 874 Comunione del muro di confine.
- Onere: comportamento che deve essere tenuto per raggiungere un certo risultato (senza esservi obbligato). Art. 2697 Onere della prova.
- Obbligazione: il comportamento a cui è obbligato colui che subisce un diritto di credito, colui che è debitore, che si trova in una situazione di dovere e di obbligo. Quest’ultimo è tenuto a una prestazione che deve essere suscettibile di valutazione economica. In genere il termine obbligazione è usato nel codice per indicare l’intero rapporto tra debitore e creditore (art.1173 fonti dell’obbligazione).
Situazioni giuridiche attive
- Diritto soggettivo: situazione giuridica di un soggetto alla quale una o più norme assicurano la possibilità di soddisfare un certo interesse economico o morale. Aspetti fondamentali sono: a) Attribuzione di un potere – o come potere di pretendere un comportamento altrui, o come potere di impedire altrui interferenze, o almeno come potere di rivolgersi al giudice per la tutela del proprio interesse. b) Scopo immediato e diretto di tutelare l’interesse del soggetto a cui quelle prerogative sono conferite.
- Interesse legittimo : situazioni in cui l’attribuzione di un potere non avviene in vista di una protezione dell’interesse del titolare, immediata e diretta, ma ne garantisce una protezione mediata, dipendente cioè dalla coincidenza dell’interesse particolare con quello generale, che si vuole per questa via realizzare (es correttezza concorso pubblico). Chi agisce per la tutela di un interesse legittimo deve rivolgersi agli organi della giurisdizione amministrativa. Una lesione di un interesse legittimo può dar luogo alla pretesa di risarcimento del danno ( art. 2043 ). Nei rapporti di diritto privato una struttura paragonabile si ritrova nell’attribuzione di un potere nella tutela di un interesse collettivo: artt. 119 e 1421 (nullità matrimonio e contratto).
- Ufficio : situazioni in cui si combinano insieme potere e dovere. L’attività giuridica oggetto del potere è anche oggetto di un dovere; il potere stesso è vincolato allo scopo e ogni atto di esercizio del potere che si discosti dallo scopo fissato dalla legge costituisce un abuso. (art. 320 potere dei genitori, art. 357 poteri un tutore, art. 508 curatore dell’eredità accettata con beneficio di inventario)
- Potestà : complesso dei poteri-doveri dei genitori; cura della persona ( art. 316 ), rappresentanza civile ( art. 320 ). Alla potestà corrisponde la soggezione della persona su cui l’autorità si esercita. Il potere è vincolato allo scopo ( artt. 330 e ss. )
- Diritti potestativi: il titolare di tale diritto ha il potere di determinare un mutamento della situazione giuridica, che l’altra parte subisce che si trova in soggezione (es diritto di prelazione, di recesso ecc.). In certi casi c’è un onere da adempiere; in altri casi è necessaria la giusta causa (recesso del datore di lavoro) o un criterio di necessità oggettiva.
- Diritti assoluti: sono quelli che si possono far valere verso chiunque ( erga omnes ). Esempio classico è la proprietà; tutti gli altri individui hanno il dovere di astenersi dall’utilizzare la cosa e da turbare il libero uso e godimento del proprietario. Sono diritti assoluti anche i diritti reali, diritti che attribuiscono poteri aventi ad immediato oggetto una cosa propria o altrui (diritti reali limitati). Diritti assoluti sono anche quelli che proteggono la persona (Cost. art. 5 integrità fisica ecc.)
- Diritti relativi: sono quelli che si fanno valere solo nei confronti di determinati soggetti. Esempio è il diritto di credito, che consiste nella pretesa a una prestazione che si possa valutare dal punto di vista economico e ricevere da un determinato soggetto. Altri diritti relativi sono i diritti non patrimoniali ( art. 143 collaborazione dei coniugi ) e quelli personali che si fanno valere all’interno di un rapporto tra particolari soggetti (marito e moglie, genitori e figli…)
- Aspettativa legittima : situazione prodromica, legittima attesa dell’evento finale, che merita protezione perché presenta già alcune premesse dell’acquisto del diritto (fattispecie complessa a formazione progressiva). Le aspettative di fatto, basate su mere speranze e supposizioni, non hanno tutela giuridica.
La relazione di appartenenza di un diritto o di un obbligo ad un soggetto si esprime con il concetto di titolarità. Essa può essere acquisita:
a) A titolo originario : il diritto si costituisce in capo a una persona, senza dipendere dalla posizione di un precedente titolare. (es acquisto di res nullius o derelicta o acquisto tramite usucapione artt.1158 e ss. ) b) A titolo derivativo : il diritto dell’acquirente ha fonte nel diritto del precedente titolare e perciò la sua esistenza dipendono dall’esistenza e dai limiti di questo. Nessuno può trasmettere più di quello che ha. Se viene meno il diritto dell’alienante viene meno il diritto dell’acquirente. Acquisto derivativo traslativo è la compravendita; acquisto derivativo costitutivo è l’usufrutto. “Dante causa” è colui che trasmette, “avente causa” colui che riceve.
Successione , in generale, è ogni sostituzione di un soggetto a un altro come titolare di un diritto o di un obbligo. Quando si parla al plurale delle “ successioni ” ci si riferisce a quella successione che si verifica a causa di morte. Essa può essere universale (come nella successione ereditaria o nella fusione di società) o a titolo particolare (come in tutte le successioni tra vivi o nella trasmissione di legato)
Un diritto può cessare per rinunzia del titolare nel caso di diritto disponibile, o per abbandono in caso di proprietà. In generale l’estinzione del diritto può essere funzionale allo scopo, o dovuta a vicende che fanno venire meno la ragion d’essere del diritto. I diritti fondamentali durano quanto la persona cui sono attribuiti, mentre alla proprietà è attribuito carattere perpetuo. Nelle obbligazioni la durata del rapporto può essere stabilita dal titolo di acquisto.
Il tempo diviene un elemento rilevante ai fini dell’estinzione dei diritti nella prescrizione e nella decadenza.
Vi sono interessi che sono riferibili a categorie di individui, classi sociali, collettività; essi sono definiti interessi diffusi. Ad essi sono correlati i problemi nella legittimità ad agire e del sacrificio di interessi individuali a favori di quelli collettivi. L’abuso di diritto si ha nel momento in cui colui che ha ricevuto il potere devia dallo scopo prefissato. Non è abuso compiere atti che non rientrano nei confini dei poteri conferiti, ma si parla di atti illeciti. Abuso significa usare male qualcosa che c’è.
Bi-o plurilaterali : nei quali si combinano dichiarazioni provenienti da più parti; es. il contratto. Unipersonali : che possono essere effettuati solo da una persona, come il testamento. Collegiali : che si formano attraverso le dichiarazioni di più soggetti riuniti in un’assemblea. Patrimoniali : diretti a regolare primariamente interessi economici, come il contratto. Non patrimoniali : diretti a regolare interessi di natura personale, come il matrimonio o il riconoscimento di figlio naturale. Personalissimi : che possono essere compiuti solo personalmente e direttamente dall’interessato e non da suoi rappresentanti, come il matrimonio o il testamento. Tra vivi : destinati a regolare rapporti tra viventi A causa di morte : destinati a regolare la successione di diritti e obblighi dopo la morte del titolare. Vedi testamento.
Nel linguaggio giuridico si usa la parola atto sia per indicare la manifestazione di volontà (o conoscenza) sia per indicare il documento cui essa è consegnata. Il codice detta solo poche regole comuni a tutti gli atti giuridici; in esso sono contenuti separati corpi normativi relativi al contratto, matrimonio, testamento… non esiste un complesso di regole unitario che preveda e risolva tutti i problemi comuni agli atti di autonomia. Tuttavia le norme relative al contratto possono essere direttamente applicabili ad atti giuridici unilaterali tra vivi con contenuto patrimoniale (se compatibili).
Negozio giuridico è la manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici. Esso nasce con lo scopo di creare una figura unitaria – la dichiarazione di volontà – e di stabilirne in modo uniforme requisiti e disciplina. Non sono negozi giuridici le dichiarazioni di scienza.
Requisiti dell’illecito sono:
a) Colpevolezza : fatto commesso con dolo o colpa b) Imputabilità : soggetto capace di intendere e di volere c) Causalità : modalità diretta e immediata del danno d) Antigiuridicit à: danno ingiusto, contrario a norma inderogabile.
Un atto può essere valido se vi è completa corrispondenza col modello della fattispecie astratta. Esso è idoneo a produrre i suoi effetti, ma potrebbe essere inefficace, perché costituito ad esempio sulla base di un difetto di potere. Quando un atto non ha tutti i requisiti stabiliti dalla legge, o presenta un vizio in uno dei requisiti è invalido. La nullità deriva dalla mancanza di un requisito essenziale o dall’illeceità dell’atto; l’annullabilità deriva da un vizio di uno dei requisiti (es. vizi del consenso errore, violenza, dolo).
Si chiama legittimazione il potere di compiere (efficacemente) un atto giuridico con riguardo a un determinato rapporto. Una fonte particolare di legittimazione è la rappresentanza , cioè il potere conferito ad un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici che producano direttamente i loro effetti nei confronti di un altro soggetto (rappresentato o dominus).
L’atto con cui si conferisce la rappresentanza è la procura che è un atto unilaterale recettizio. Il rappresentante che è parte formale si impegna a compiere atti negli interesse del rappresentato che è part sostanziale. A differenza del messo, semplice messaggero, il rappresentante ha qualche margine di discrezione nel concludere un contratto.
La rappresentanza è diretta quando un soggetto ha potere di agire in nome e per conto di un altro (senza aggettivi); è indiretta quando un soggetto agisce nell’interesse altrui ma in nome proprio. Nel caso di attribuzione di potere prevista dalla legge si parla di rappresentanza legale come nel caso dei genitori, del tutore, dell’amministratore di sostegno. Diversa dalla rappresentanza sono l’ assistenza , dove un terzo si affianca ma non sostituisce l’interessato, e la sostituzione , dove un terzo agisce non nell’interesse del soggetto che è sostituito, come nel caso del curatore fallimentare.
Una particolare ipotesi di rappresentanza è quella che si realizza nelle collettività o più in generale nelle organizzazioni. Quando il potere attribuito a un organo consiste nel compiere atti giuridici in nome e nell’interesse della collettività si parla di rappresentanza organica. A differenza della normale rappresentanza qui vi è un solo soggetto, l’ente, che agisce tramite l’organo. Tuttavia nelle collettività più semplici chi agisce per il gruppo rappresenta tutti gli altri individui che ne fanno parte (es amministratore di un condominio è come se si moltiplicasse per il numero dei condomini).
CAPITOLO 6: I SOGGETTI
Nel linguaggio dei giuristi, il protagonista delle relazioni e delle attività regolate dal diritto è indicato come il “ soggetto ”:
a) Soggetto di diritti e di obblighi, capo d’imputazione di situazioni e rapporti giuridici; b) Soggetto di attività giuridica, capo d’imputazione di atti (e fatti) giuridici. Ogni ordinamento giuridico individua i propri “soggetti” tramite un’espressa disposizione dell’ordinamento stesso o in base al modo in cui le comuni nome dell’ordinamento attribuiscono diritti e obblighi. Il nostro codice civile non contiene una regola che espressamente attribuisca la qualità di “soggetto di diritto”. Nel Libro I del codice civile i protagonisti della scena giuridica sono indicati con il termine persona, e si distinguono in persone fisiche (esseri umani, le cui norme sono raccolte nel Titolo I) e persone giuridiche (centri di interesse diversi dall’uomo singolo, le cui norme sono raccolte nel Titolo II)
LA PERSONA FISICA
L’art. 1 del cc, al primo comma, enuncia il principio per cui “la capacità giuridica si acquista con la nascita”. L’art. 22 Cost. afferma che “nessun uomo può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica”. Essa è l’attitudine ad essere titolare di diritti e obblighi, ovvero di rapporti giuridici. Circa i diritti che la legge riconosce al nascituro si distinguono due aspetti:
- Nell’ambito patrimoniale, tutto si risolve nella capacità del nascituro di succedere per successione legittima o per testamento ( art 462 ) e di ricevere una donazione ( art 784 ). Anche un non-concepito può ricevere per testamento o donazione, purché quest’ultime siano subordinate alla nascita.
- Nell’ambito non patrimoniale, si discute molto se ci siano diritti “personali” del nascituro; Concorde è l’opinione che il feto debba essere trattato come un paziente Per quanto riguarda l’embrione ne sono vietate la formazione per scopi diversi da quelli della procreazione assistita, e la sperimentazione a fini eugenetici o per clonazione. Una persona titolare di un determinato tipo di rapporto giuridico è dotata di capacità giuridica speciale. Esempi classici sono il minore che ha raggiunto l’età di 16 anni che può sposarsi precocemente con autorizzazione del giudice ( art 84 ) o intraprendere un attività lavorativa.
La prova della nascita viene fatta coincidere tradizionalmente con la prova dell’autonoma respirazione. La L. 29 dicembre 1993, n. 578 afferma che “la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo” (c.d. morte celebrale); essa si accerta con il rilievo empirico della cessazione del battito cardiaco e della respirazione, o in modi rigidamente disciplinati di accertamento precoce.
Particolari regole vigono per i casi di scomparsa della persona, nei quali si prevede la possibilità di accertamenti presuntivi della morte, o di una dichiarazione di morte presunta. Altro caso particolare è quello della commorienza , dove più individui vengono a mancare; poiché non si riesce a determinare il momento esatto della morte, tutti gli individui si presumono morti nello stesso momento. Effetto primario della morte è l’estinzione della personalità del defunto anche dal punto di vista del diritto.
Se il minore entra in un rapporto di lavoro può esercitare i diritti e le azioni che gli spettano. A 16 anni può contrarre matrimonio con l’autorizzazione del tribunale ( art 84 ), riconoscere un proprio figlio naturale o dare il consenso al proprio riconoscimento ( art 250 ).
Un incapace legale può sempre compiere atti giuridici come procuratore di un soggetto capace di agire, purché abbia la capacità di intendere e di volere adeguata alla natura e al contenuto dell’atto ( art 1389 ). Il minore che si sposa acquista lo statu di “ minore emancipato ” ( art 390 e ss. ), capace di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e assistito in quelli straordinari da un curatore ( art 394 ); se autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale diventa pienamente capace di agire ( art 397 ).
Presupposto dell’ interdizione giudiziale è un abituale infermità di mente, tale da rende l’infermo incapace di provvedere ai propri interessi ( art. 414 ). La perdita della capacità è totale, anche se il giudice può stabilire che l’interdetto conservi la capacità riguardo taluni atti. Il rappresentante legale che lo sostituisce agendo nei suoi interessi è il tutore , nominato con la sentenza di interdizione ( art 424 ). Il potere della rappresentanza non si estende agli atti personalissimi ed è monitorato dal controllo del giudice tutelare ( art 374 ). Gli atti compiuti senza autorizzazione sono annullabili su istanza del rappresentato, eredi o aventi causa. Tutti i provvedimenti sono soggetti a doppia pubblicità (registro delle tutele – atto di nascita).
L’ interdizione legale colpisce automaticamente chi sia condannato all’ergastolo o alla reclusione per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni (misura punitiva); non riguarda gli atti di natura personale o familiare, e consente la stesura del testamento.
L’ inabilitazione presuppone un’infermità di mente non così grave da richiedere l’interdizione: la sordità o la cecità congeniti (se è mancata un’adeguata educazione), la patologica prodigalità o l’abuso di bevande alcoliche o stupefacenti. L’inabilitato può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria amministrazione è assistito da un curatore che deve dare il suo assenso ( art 392 ), fatta eccezione per alcune concessioni del giudice.
In base all’art 404, l’ amministrazione di sostegno si applica alla persona che per effetto di un infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi. Strumento elastico, mira a proteggere il soggetto debole con la minore limitazione possibile della capacità; spetta al giudice decidere per quali atti è richiesta la rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore. L’amministratore deve periodicamente riferire al giudice circa l’attività svolta e sulle condizioni di vita personale e sociale del beneficiario. Il provvedimento è soggetto ad annotazione nell’atto di nascita ( art 405 ).
PERSONE GIURIDICHE E I SOGGETTI COLLETTIVI
Scopo pratico della personalità giuridica è quello di stabilire una distinzione tra universitas (insieme) e singuli (individui che lo compongono) mettendo questi ultimi in grado di controllare le risorse e l’attività dell’ente, ma tenendoli al riparo dalle conseguenze della titolarità diretta di rapporti attivi e passivi (s.p.a, s.r.l., associazioni, fondazioni…). L’autonomia patrimoniale della persona giuridica consente di costituire rapporti giuridici tra i singoli membri e la persona giuridica stessa. Ovviamente la persona giuridica assume significato se opera secondo le intenzioni del legislatore e non in modo fraudolento o pericoloso.
L’indicatore principale del grado di autonomia del patrimonio sociale è dato dalla disciplina della responsabilità per i debiti. Finché la società dura, i creditori del singolo socio possono aggredire solo gli utili o la quota del debitore. ( art 2304 ). Il socio non ha potere diretto sui beni sociali.
Le organizzazioni possono essere distinte in:
- Enti profit : società di persone e di capitali.
- Enti non profit : associazioni, fondazioni, comitati, società cooperative o mutue assicuratrici. Alternativamente si distinguono:
- Enti provvisti di personalità giuridica : società di capitali, associazioni riconosciute e fondazioni
- Enti non personificati : società di persone, associazioni non riconosciute e comitati. Sono corporazioni le organizzazioni a tipo associativo, dove prevale l’elemento personale (associazioni, comitati, società); nelle istituzioni prevale l’elemento patrimoniale/funzionale. Tra gli enti personificati distinguiamo inoltre:
- Persone giuridiche private : associazioni, fondazioni (regolate nel Libro I), società (regolate nel Libro V) cioè la spa ( artt. 2325 e ss. ), la sapa ( artt. 2452 e ss .) e la srl ( artt. 2462 e ss ), e consorzi.
- Persone giuridiche pubbliche : non sono soltanto lo Stato e gli altri enti territoriali; ma anche tutti quegli enti costituiti direttamente dalla legge o da un atto dell’autorità amministrativa con lo scopo di realizzare gli interessi della collettività. L’attribuzione di poteri di carattere pubblicistico garantisce loro una posizione di supremazia verso i privati. La tendenza a perseguire fini pubblici attraverso strumenti privatistici sembra però accentuarsi in ani recenti.
Connotati generali delle persone giuridiche sono:
a) Elemento materiale : tutte le persone giuridiche sono caratterizzate dalla presenza di una pluralità di individui che su una base patrimoniale, organizzano mezzi e persone per realizzare uno scopo determinato dall’atto costitutivo. Tutte le organizzazioni sono governate da un apparato di organi che emana delle decisioni. Elementi non secondari sono anche sede e denominazione. b) Elemento formale : la persona “nasce” soltanto quando si raggiunge il riconoscimento formale. La differenza tra sistema “concessorio" e “normativo” si è assottigliata. Le persone giuridiche del Libro I acquistano personalità con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, mentre le società di capitali con l’iscrizione nel Registro delle Imprese
Comune a tutte le persone giuridiche private è infine la pubblicità della loro costituzione e degli atti che ne modificano l’organizzazione. Anche le persone giuridiche sono dotate di capacità di agire generale , non limitata a determinati tipi di atto (ultra vires); tuttavia una limitazione del potere di agire dell’organo può determinare l’inefficacia dell’atto nei confronti della persona giuridica.
- Beni mobili : tutti i beni diversi da quelli immobili, (concetto negativo). La differenza fondamentale sta nella circolazione. Nei beni mobili prevalgono criteri di semplicità e rapidità, senza pubblicità. Per gli immobili è richiesta almeno la scrittura private ( art 1350 ) e la pubblicità presso i registri immobiliari (artt. 2643 e ss.). Categoria particolare è quella dei beni mobili registrati (autoveicoli, aerei…) che richiede procedure simili a quelle dei beni immobili.
- Universalità : pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una destinazione unitaria. Può essere considerata come un bene o anche come più beni. Esempio di universalità di mobili è l’azienda ( art 2555 ), intesa come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. L’eredità è universalità di diritto in quanto insieme di rapporti giuridici attivi e passivi. Il patrimonio della persona vivente non è universalità.
- Beni fruttiferi : artt. 820-
- Frutti naturali: quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera dell’uomo (es prodotti agricoli). Sono parte della cosa (frutti pendenti) e poiché possono venire ad esistenza, possono essere anche oggetto di alienazione come “cosa mobile futura”.
- Frutti civili: corrispettivo (in denaro o altro genere di cose) che si ricava da una cosa in cambio del godimento che si cede ad altri (interessi sui mutui, canone di locazione…)
- Beni pubblici : art 42 della Cost. dice che i beni possono appartenere allo Stato e agli altri enti pubblici, a persone fisiche o a enti privati. Sono beni pubblici quelli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, e destinati all’utilità pubblica o un pubblico servizio. Si distinguono - Beni demaniali : appartenenti allo Stato ( art 822 ) o alle provincie ( art 824 ). Sono demanio naturale la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi…; demanio artificiale sono le strade, strade ferrate, autostrade, aeroporti, archivi, biblioteche…. - Patrimonio indisponibile : come le foreste, le miniere e le cave, le torbiere, moumenti artistici, caserme ecc. Sono destinati a soddisfare un interesse pubblico (mai privato). - Patrimonio disponibile , sono oggetto di diritto di proprietà regolato dalle norme comuni dl codice civile, salve le leggi speciali ( artt. 828, 830 ). L’autorità amministrativa può valersi sia dei procedimenti amministrativi, sia dei mezzi ordinari di difesa della proprietà e possesso regolati dal codice civile ( art 823 ).
CAPITOLO 8: LA TUTELA DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE
Con l’espressione “tutela dei diritti” si indica un’ampia gamma di strumenti di protezione e attuazione delle situazioni giuridiche soggettive (non solo diritti), regolate in particolar modo nel Libro VI del cc. Un primo gruppo di strumenti mira alla certezza delle situazioni giuridiche, ad una forma di tutela sostanziale e sono i mezzi di pubblicità, prescrizione e decadenza. Più direttamente nel terreno della lite si colloca la disciplina dei mezzi di prova; mentre ad una sicura attuazione dei diritti mirano gli istituti della tutela dl credito. Lo strumento finale di attuazione del diritto è il giudizio i cui aspetti fondamentali sono azione e eccezione.
1. GLI STRUMENTI DI PUBBLICITA’ Il sistema della pubblicità dei fatti e atti giuridici tende sempre ad assicurare la conoscibilità legale di diversi tipi di atto, ma con effetti giuridici non sempre eguali. Si distinguono tre categoria
a) Pubblicità-notizia : scopo principale è la conoscibilità legale senza particolari effetti riguardo l’efficacia del fatto o dell’atto reso pubblico. Es. La sentenza di interdizione o inabilitazione annotata a margine dell’atto di nascita (art. 423) o le pubblicazioni matrimoniali (art. 93). b) Pubblicità dichiarativa : la conoscibilità non è fine a se stessa, ma condiziona l’efficacia dell’atto che in mancanza di pubblicità diventa inopponibile a terzi. Es. atti di trasferimento della proprietà su beni immobili (art 2644), o alcuni atti riguardanti le società (Registro delle imprese). c) Pubblicità costitutiva : grado più forte della pubblicità: l’atto non produce effetti se non quando è stato reso pubblico. Es concessione d’ipoteca che si realizza solo tramite iscrizione (art 2808).
La trascrizione è lo strumento di pubblicità predisposto per gli atti relativi all’acquisto della proprietà o di diritti reali sui beni immobili (art 2643) e su alcune categorie di beni mobili (beni mobili registrati (art 2683). Esso consiste nel riportare il contenuto essenziale dell’atto in appositi registri, rendendolo così legalmente conoscibile. La trascrizione permette la circolazione dei beni immobili nel rispetto del principio consensualistico , per cui la proprietà e gli altri diritti si trasmettono per effetto del solo consenso legittimamente manifestato tra le parti (art 1376). Solo chi trascrive l’atto può opporlo contro altri acquirenti (art 2644); viceversa l’atto rischia l’inefficacia relativa. La trascrizione non ha quindi efficacia costitutiva, ma solo quello di garantire l’opponibilità. La trascrizione è un onere per la parte interessata e un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l’atto. Secondo l’art 2657 non si può eseguire trascrizione se non in forza di sentenza, atto pubblico, o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.
La trascrizione non è un mezzo di prova. Chi fa richiesta di trascrizione deve presentare una nota che indichi gli elementi essenziali dell’atto. Gli atti sono trascritti con riferimento alle parti che li compiono; ogni atto di alienazione, costituzione richiede la doppia trascrizione. Grazie a una sequenza non interrotta di trascrizioni si ha la certezza dell’acquisto (2650) se risale fino ad un acquisto a titolo originario.
Gli atti soggetti a trascrizione sono quei contratti, provvedimenti, atti unilaterali con cui:
a) Si trasferisce la proprietà di beni immobili; b) Si trasferiscono, costituiscono, estinguono, diritti reali limitati; c) Si costituiscono rapporti di locazione ultra novennale; d) Si conferiscono bei immobili e) Contratti che trasferiscono diritti edificatori f) Divisioni (2646) e accettazione di eredità o legato (2648); g) Domande giudiziali che si riferiscono ai diritti menzionati nell’art 2643.
Altri mezzi di pubblicità. Per i beni mobili non registrati il meccanismo di certezza della circolazione è affidato ad un criterio di immediata evidenza che è quello del possesso (in buona fede) Vedi cap 14.Per i diritti di credito, funzione vicina alla pubblicità è quella della notificazione della cessione al debitore. Vedi cap 17-29.
Prove per testimoni. La testimonianza consiste nelle dichiarazioni rese al giudice durante l’interrogatorio del testimone sui fatti che egli abbia avuto diretta conoscenza. Il problema della prova per testimoni è la sua ammissibilità, in quanto le parti possono facilmente procurarsi testimoni interessati, o comunque soggetti a ricordi falsati. La prova testimoniale è sempre ammessa quando vi è un “principio di prova” per iscritto, quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi la prova, quando il documento è stato perduto senza prova (art 2724) o nei contratti di vendita internazionale. Il giudice non ammette la prova per testimoni nei contratti dove è richiesta una prova per iscritto. La prova testimoniale non è mai prova legale.
Confessione : art 2730 la definisce come la dichiarazione che una parte da della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Secondo l’art 2733, la confessione resa in giudizio è prova legale dei fatti dichiarati, se verte su fatti relativi a diritti disponibili (stessa cosa per la confessione extragiudiziale). Requisito fondamentale è la capacità di disporre. L’efficacia di prova legale viene a mancare se ad una prima confessione succede un’altra relativa ad avvenimenti di maggiore importanza.
Giuramento : è l’ultima spiaggia delle prove. Se non si dispone delle prove sufficienti si può deferire all’altra parte il giuramento, per farne dipendere la decisione della causa. (giuramento decisorio). Il rifiuto di giurare fa perdere la causa. La parte il cui giuramento è deferito può riferirlo un’ultima volta all’altra, che non ha scappatoie. Il falso giuramento è reato che può portare al risarcimento del danno. Caso particolare è il giuramento suppletorio, per completare le altre prove non sufficienti, o quello per estimazione, per stabilire il valore di una cosa.
Presunzioni : la presunzione indica un argomentazione che sulla base di un fatto noto risale a fatto ignoto. Tale è il procedimento nella presunzione del giudice che è detta presunzione semplice (2729). Essa è un modo di valutare i risultati delle prove, che si deve basare su circostanze gravi, precise e concordanti. La presunzione vale solo nei casi in cui è ammessa la prova testimoniale.
Si ha la presunzione legale quando è la legge stessa a prevedere che un fatto, rilevante come elemento di una fattispecie, si debba considerare per accaduto senza necessità di darne prova. Se essa non ammetta prova contraria si parla di prova assoluta (es presunzione di paternità); viceversa si parla di presunzione relativa , che si risolve in un’inversione dell’onere della prova
Si ha finzione quando il legislatore assoggetta una determinata situazione di fatto alla disciplina prevista per una situazione diversa. Es l’avveramento di una condizione di contratto che una delle due parti ostacola tacitamente.
Gli atti dello stato civile : assicurano certezza e conoscibilità dei fatti più rilevanti per la condizione giuridica della persona. Sono tre e sono atto di nascita, di matrimonio e di morte. L’atto di stato civile da prova legale dei fatti materiali o degli atti giuridici documentati; esso funziona come titolo di stato che ne dipende, cioè come un elemento necessario per far valere la condizione che l’atto stesso attesta. La necessità dell’atto di stato civile viene superata quando i registri non siano stati tenuti, o siano stati smarriti o distrutti; quando si ha possesso di stato. Gli atti di stato civile svolgono la funzione di pubblicità-notizia e dichiarativa. Ogni rettificazione richiede un ricorso al tribunale che provvede con un decreto.
3. LA CERTEZZA NEL TEMPO - Prescrizione: ( art. 2934) Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Essa tutela la certezza nelle relazioni giuridiche e sfavorisce l’inerzia del titolare di un diritto. Le norme sulla prescrizione sono inderogabili dai privati, che non possono modificare o aggiungere casi di prescrizione (2936). È possibile una rinunzia alla prescrizione già compiuta (2937), non invece una rinuncia preventiva. Essa deve essere eccepita dall’interessato, cioè opposta alla richiesta di adempimento e, in giudizio non può essere rilevata d’ufficio dal giudice (2938); perciò chi paga spontaneamente il debito prescritto non può ripetere ciò che ha pagato (art. 2940). La prescrizione non opera per i diritti indisponibili, o altri diritti come quello a far valere la nullità del contratto o il diritto di proprietà. - Decorrenza: la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2945). - Sospensione: gli artt. 2941 e 2941 prevedono alcuni casi di sospensione (l’orologio si ferma) in riferimento ad alcuni rapporti tra le parti (es. tra coniugi, genitori e figli, tutore e pupillo, erede ed eredità accettata con
beneficio di inventario, incapaci legali privi di rappresentante o militari in guerra). Cessata la causa della sospensione “l’orologio” riprende a funzionare.
- Interruzione: quando cessa l’inerzia del titolare, la prescrizione si interrompe (art 2943). Occorre o la notificazione di un atto con cui si inizia un giudizio, o almeno un atto che valga a costituire in mora il debitore (art 1219). L’interruzione azzera il periodo di prescrizione.
- Durata: il termine ordinario di prescrizione dei diritti è di dieci anni (art. 2946): ordinario significa che questo termine si applica ogni volta che la legge non dispone diversamente Prescrizioni brevi: risarcimento danno derivante da fatto illecito (5 anni) o circolazione veicolo (2 anni), interessi (5 anni), indennità cessazione di lavoro (5 anni), diritti derivanti da contratto di trasporto (2 anni), pagamento premo assicurazione (1 anno). Se, in tutti questi casi, il titolare agisce in giudizio ottenendo una sentenza di condanna, il termine di prescrizione è ordinario. Prescrizioni presuntive: di una serie di casi che riguardano prevalentemente prestazioni di commercio o lavoro e in cui il termine è stabilito in sei mesi, un anno o tre anni. l decorso del termine ha qui soltanto l’effetto di far presumere che il debito sia stato pagato o estinto per altra causa. Ammette prova contraria, ma solo tramite giuramento o confessione giudiziale (art. 2960).
- Decadenza : l’esigenza di certezza è assoluta. Il diritto deve essere esercitato entro in dato termine, in genere molto breve per rendere la situazione definitivamente chiara. Essa può essere stabilita dalla legge per diritti indisponibili (la cui disciplina legale è inderogabile) e disponibili, o dal contratto. Si evita decadenza solo con il comportamento previsto dalla legge o dal contratto, o con il riconoscimento del diritto da parte della persona contro cui si deve dar valere (2966). Es diritto di far valere l’azione redibitoria o estimatoria per i vizi della cosa venduta. 4. LA LITE La possibilità di far valere in giudizio il proprio diritto ottenendo una sentenza che ci dia ragione o torto è detta azione. La legittimazione ad agire presuppone un interesse ad agire ; generalmente l’attore è titolare di un diritto soggettivo. Tuttavia l’azione non è tutela dei soli diritti del soggetto che li possiede; essa è anche utilizzata in altri casi da soggetti terzi; come per l’interdizione o inabilitazione, per la decadenza della potestà dei genitori, per le opposizioni al matrimonio che sono tutte azioni esperibili dai parenti. In altri casi chiunque vi abbia interesse può intervenire come nei casi di nullità del contratto o di annullamento delle disposizioni testamentarie.
Sul piano degli interessi generali l’azione viene attuata nei settori della tutela ambientale e della protezione dei consumatori. Nel primo caso sono le associazioni ambientaliste ad avere la legittimità ad agire per bloccare gli atti e i provvedimenti che violano il c.d. Codice dell’Ambiente. Nel secondo caso sono le associazioni rappresentative dei consumatori e chiunque ne abbia interesse che possono portare a conoscenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato gli elementi necessari per l’istruttoria volta ad accertare violazione della legge Antitrust. Si può agire in giudizio contro il professionista attraverso l’azione inibitoria, in modo da correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, oltre che ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale.
Ciascun componente di una classe di consumatori o utenti può agire in giudizio nei confronti di un’impresa tramite azione di classe che permette la tutela di diritti individuali (della classe) omogenei. Il risarcimento che ne deriva non è individuale ma egualmente distribuito tra i membri della classe. Si differenzia dal modello statunitense di class action per il fatto di non poter essere esperita direttamente da un singolo individuo e di non tenere in considerazione il risarcimento punitivo.
Eccepire significa opporre ad una affermazione una contro-affermazione, opporre ad una richiesta ragioni sufficienti per sottrarvisi in tutto o in parte. Ad ogni azione corrisponde un eccezione. Anche nell’eccezione si pone il problema di legittimazione. Ad esempio, nell'annullabilità di un contratto può essere eccepita solo dal contraente dotato di capacità di agire.
