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PROCESSUALE CIVILE 2 (6cfu)
Lezione 1 - 8 febbraio
PRINCIPI FONDAMENTALI IN TEMA DI IMPUGNAZIONI CIVILI Significa riportarci al primo grande istituto di parte generale che, in qualche misura, richiama esplicitamente e implicitamente le impugnazioni, quindi la durata della pendenza del processo dalla notifica della domanda giudiziale fino al passaggio in giudicato. Qual è questo istituto da cui dobbiamo riprendere le spiegazioni? L’ ART324 CPC riguardi la cosa giudicata formale : norma che è destinata a disegnare il percorso per poter acquisire la sentenza del giudice la forma e il valore di definitività; sappiamo che per acquisire questo effetto di irretrattabilità della decisione, il sistema ha costruito il percorso secondo un criterio di bilanciamento:
- da un lato ha previsto che non basti la 1° sentenza (quella del tribunale) perché possano essere acquisibile gli effetti della irretrattabilità
- dall’altro ha consentito che anche sulla sentenza di 1° grado possa diventare subito definitiva e quindi passare in giudicato à Come ha fatto questo? Rimandando alla parte che perde il processo (la parte soccombente) il potere/onere di scatenare il controllo e quindi di impugnare questa sentenza, secondo uno schema progressivo e gerarchico di imputazione; subordinando questo potere ad un termine ben preciso, decorso il quale, se questo controllo non viene scatenato, già la sentenza di primo grado passa in giudicato. Diversamente, se il controllo impugnatorio viene scatenato dal soccombente, la cosa giudicata formale si produrrà nel momento in cui il sistema delle impugnazioni sarà da considerarsi esaurito e terminato, a seconda dell’esito che darà.
Quindi diciamo che la costruzione dal punto di vista della legislazione ordinaria del sistema di impugnazioni civili, è una costruzione “ di compromesso ”. Perché è di compromesso? Perché da un lato è chiaro che più è massivo e lungo il sistema di impugnazioni, più tardi si arriverà plausibilmente alla cosa giudicata formale, alla definitività del provvedimento, ma d’altra parte nessun sistema giurisdizionale civile in nessun paese postmoderno non conosce un sistema impugnatorio dei provvedimenti di 1° grado. L’esigenza di sottoporre a un controllo da parte di un giudice diverso e in qualche misura gerarchicamente superiore all’operato del giudice inferiore è immanente a un principio naturale di civiltà giuridica ancor prima che di definizione formativa. Quindi abbiamo una soluzione di compromesso perché se da un lato questo controllo va garantito, dall’altro si è consapevoli che più esso è massivo e più tardi arriverà alla conclusione del processo. Questo è il puntum dolens oggi, quello della lentezza dei tempi della giustizia civile (o della crisi della giustizia civile, se vogliamo). Da questo punto di vista interviene molto negli ultimi 20/30 anni la legislazione ordinaria, ed è intervenuta molto sul sistema impugnatorio, paradossalmente seguendo un po’ la politica del gambero. “Del gambero” perché per affrontare i temi della crisi della giustizia civile si è partiti dalla riforma del giudizio di cassazione per poi scendere piano piano al giudizio d’appello. Affronteremo tutto il corso a come queste riforme abbiano o meno impattato sui tempi della giustizia civile e cercheremo di analizzare questi istituti anche in un’analisi economica.
Partire dall’ art.324 in realtà è, per certi aspetti, scontato e naturale. Cosa ci dice questo art? Semplicemente che la cosa giudicata formale si ottiene allorché siano consumate o siano inutilmente decorsi i termini per la proposizione delle impugnazioni ordinarie. Quindi già questo articolo pone una
1° classificazione:
- impugnazioni ordinarie sono: - l’appello civile - la cassazione (che nel nostro ordinamento è ordinaria, a differenza di quasi tutti gli ordinamenti europei) - il regolamento di competenza - la revocazione della sentenza (ex art 395 del codice ma solo per 2 su 6 motivi che analizzeremo contestualmente al giudizio di cassazione). - impugnazioni straordinarie sono: - la revocazione straordinaria per altri motivi di cui all’art 395 - l’opposizione del terzo (molto poco esperita, più di sistema che di utilità pratica, è particolare perché non è esperita da una delle parti del processo ma dal terzo a determinate condizioni). à Sono impugnazioni proponibili anche contro una sentenza già formalmente passata in giudicato proprio perché sono straordinarie.
Quindi abbiamo questa prima classificazione generale delle impugnazioni civili tra le Impugnazioni la cui preposizione è destinata alla formazione del giudicato, ovvero quelle ordinarie e quelle straordinarie che sono rimedi straordinari a cui l’ordinamento assegna il ruolo di incrinare una sentenza passata in giudicato. Questo è molto complesso dal punto di vista teorico perché la previsione di una impugnazione straordinaria è sicuramente una previsione eccezionale perché, in qualche misura, non assegna al giudicato una irretrattabilità definitiva o veramente definitiva, certo è che l’eccezionalità dell’accesso e dei presupposti di questi rimedi straordinari è un’eccezionalità che in qualche misura ne giustifica la stessa previsione e per certi aspetti rende più forte il giudicato sostanziale, che però non è per sempre irretrattabile da questo punto di vista.
2° classificazione delle impugnazioni secondo i vizi della sentenza impugnata:
**- error iudicando
3° classificazione:
**- impugnazioni sostitutive
- impugnazioni rescindendi**
Quindi diamo per acquisita la prima grande classificazione, e cominciamo a preparare il discorso sulle altre classificazioni: tra le impugnazioni che fanno valere gli error in iudicando e quelle che fanno valere gli error in procedendo e poi tra le impugnazioni sostitutive e quelle rescindendi. Con il proseguire della lezione daremo alle classificazioni il loro contenuto naturale verrà da sé poi questa indicazione. La lezione prosegue in salita perché bisogna affrontare, come premessa a questo discorso, una tematica molto complessa dal punto di vista teorico, ma allo stesso immanente all’esistenza di un sistema di imputazione. Questo tema può definirsi con una domanda, alla quale noi cercheremo di dare una risposta: Qual è l’efficacia della sentenza impugnata? Non c’è dubbio che il sistema di impugnazioni muove da una pendenza della lite che parte dalla sentenza di 1° grado. Tutto il corso si muove sul fatto che comunque una sentenza già c’è, che
passava in giudicato e quindi acquisiva questo effetto o, se veniva impugnata, fino almeno alla sentenza di appello la sentenza di primo grado tamquam non esset dal punto di vista della percettività, tanto che si era pensato di considerarla addirittura non una vera e propria sentenza (dato che non manifestava un effetto immediato) ma un progetto di sentenza che poi poteva essere confermato dal rigetto dell’appello o cambiato dall’accoglimento dell’appello. È chiaro che nel mondo ideale (e di molte cause ogni anno in Italia), l’idea che i 1° vero provvedimento giurisdizionale possa essere quello confermato e quindi rivisto dal giudice di appello, in un’ottica in cui il percorso vede un percorso di prova di sentenza confermata dal giudice più importante e più anziano del collegio d’appello, superiore, era un’idea di un servizio qualità di giustizia eccezionale, ma sicuramene adatto a inizio secolo, già strideva negli anni 50, è stata la causa per cui qualsiasi sentenza di 1° grado veniva appellata a prescindere ed è stata all’inizio della grande proliferazione non tanto del numero delle controversie quanto della sua durata. Ancora oggi il punto dolente della durata sta nel giudizio di appello perché c’è il costume forense che qualunque sentenza di 1° grado debba essere impugnata per definizione, e incidere su questo non è facile ma si può fare. Già nel 1990 ci si è resi coto che questo ideale che aveva mosso anche il legislatore del 40, era una commissione che si chiamava “delle assemblee legislative” formata dai più grandi giusti dell’epoca, quindi non aveva quasi nulla di politico, e quindi rifletteva un mondo dove le cause erano pochissime e l’accesso alla giustizia civile era per pochissimi (pensiamo alla povertà in Italia dopo la Prima guerra mondiale). E quindi quella norma, se applicata a un contesto socioeconomico completamente mutato com’era già quello degli anni 80/90 ,come quello di oggi, era un norma impossibile da gestire, tanto che venne cambiata all’opposto, cioè la sentenza di 1° grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti, cioè manifesta fin da subito una sentenza efficace fin da subito perché si riteneva nel 90 che questo avrebbe scoraggiato le impugnazioni, perché avrebbe indotto la parte soccombente innanzitutto a pagare/adempiere e poi eventualmente ad impugnarla. In realtà l’intento della legge era sicuramente nobile ma la norma tradiva un’impostazione di fondo, duplice tradimento: Da un lato estrapola da sentenza efficacia immediata ma solo esecutiva, e quindi sembra attenere solo alle sentenze di condanna che hanno con sé il profilo del quid esecutivo, nulla disponendo in ordine alle diverse sentenze di accertamento e soprattutto costitutive. La stessa giurisprudenza, almeno fino a 5/6 anni fa, aveva avvallato questa impostazione dicendo che la norma dell’art 282 era una norma che atteneva esclusivamente al quid condannatorio, al quid che poteva fondare le esistenze di un titolo esecutivo. Non c’è dubbio su questo: oggi una sentenza di condanna di 1° grado è un titolo esecutivo che il vincitore può già subito azionare con precetto, pignoramento, vendita, distribuzione… subito, anche nelle more del giudizio di impugnazione. Non c’è dubbio su questo, e non c’è dubbio che la sentenza provvisoriamente esecutiva tra le parti costituisce una grossa spada di Damocle verso il convenuto o comunque la parte soccombente perché in ogni caso, che paghi spontaneamente o no, potrebbe incorrere su di lui lo spettro della immediata eseguibilità, anche forzata, di questo credito. D’altro canto, sappiamo che l’eseguibilità forzata appartiene a un concetto e ad un nucleo costituzionale del diritto di azione, con tanto di sentenze della corte costituzionale illo tempore. Quindi, se da un lato l’art.282 attuale, che dà una provvisoria esecutorietà (quindi una anticipazione effetti esecutivi immediati rispetto alla sentenza) è inequivocabile dal punto di vista normativo e letterale, tuttavia il problema è un altro e non è risolvibile dal punto di vista normativo: quid iuris, non tanto per le sentenze di mero accertamento, che non avendo un quid di facere immediato hanno minore impatto dal punto di vista degli effetti sentenza, ma pe esempio per le sentenze costitutive, per es per una sentenza che risolva il contratto per tardivo adempimento o grave inadempimento e condanni a risarcire un quid di danno. In una sentenza di questa natura, abbiamo una sentenza costitutiva dal puto di vista della domanda giudiziale (abbiamo una che risolve) ma abbiamo anche un capo di sentenza
basato sulla domanda dipendente di danno proposta in quello stesso processo, che condanna a pagare 100mila euro di risarcimento del danno. Allora è chiaro che la legge dice: se da un lato l’accertamento costitutivo della invalidazione contrattuale non ha un immediato effetto perché comunque il contratto sarà risolto definitivamente solo col passaggio in giudicato di questa sentenza, tuttavia ha immediata efficacia esecutiva il capo condannatorio di danno, come a dire: può anche darsi che alla fine della pendenza processuale il risultato dell’impugnazioni riformi poi la sentenza (quindi dichiarando il contratto ancora perfettamente efficace) ma tu già da ora devi pagare, in attesa di questo potenziale sviluppo, i 100mila euro. Poi, dopo, se le impugnazioni dovessero avere un esito, ovviamente contrastante, li chiederai in restituzione. Nessuno toglierà a noi studiosi dalla testa il fatto che “ pecunia olet” , nel senso che: se sono costretto a pagare è probabile che non so se ho ancora il tempo e i soldi per proporre tutte queste impugnazioni. L’idea di adempiere spontaneamente ad un dictum condannatorio perché dietro a questo c’è comunque il rischio di subire una esecuzione forzata che aggrava la posizione debitoria (perché pone ulteriori costi), e che, per le imprese soprattutto, il solo fatto che viene fatto un pignoramento potrebbe portarle sul mercato di rischio in una posizione veramente difficile, è chiaro che l’idea era di fare in modo che la sentenza, una volta adempiuta, non venga impugnata; e quindi favoriamo una formazione del giudicato formale e sostanziale già sulla sentenza di primo grado. Dietro l’idea era quella di “mettere paura” al soccombente, come a dire: sappi che l’effetto condannatorio, anche se dipendente da un effetto che non ha efficacia immediata sottoposto alle impugnazioni, è immediato, sappi che se non paghi subito e spontaneamente il creditore potrà potrà azionare il processo esecutivo e se è impresa potrà mettere in una situazione di estrema difficoltà dal punto di vista dei finanziamenti bancari ad esempio, quindi magari negozia il pagamento a rate, magari transi sulla sentenza nel senso di ottenere un minimo sconto di “saldo a stralcio”, come si fa tra imprese, ma non impugnare. Il risultato qual era dal punto di vista dei tempi? Non impugnando passava in giudicato la sentenza di primo grado e quindi i tempi di formazione del giudicato si abbreviavano molto scoraggiando l’impugnazione. Allo stesso tempo si tutelava anche il creditore. Ma attenzione: questa impostazione rovesciava completamente lo status quo, anche quello del costume forense che assegnava ben poco di sostanza alla sentenza di primo grado.
Questo art. 282, di una riga, ha una portata concettuale enorme. E la portata concettuale enorme è questa: che nel momento in cui assegna per legge un immediato effetto della sentenza di primo grado ai fini esecutivi, tuttavia, non può non assegnare nel contempo un immediato e pari effetto almeno ai fini dell’accertamento sottostante all’effetto esecutivo, perché l'effetto esecutivo, per l'appunto, è un effetto dell'accertamento dell'esistenza di un credito dell’attore (supponiamo) nei confronti del convenuto. Quindi si può dire che, come il ragionamento un po' volgare del più che comprende il meno, se la legge dà un effetto immediato della sentenza primo grado a fini esecutivi, implicitamente l’assegna all'effetto di mero accertamento sottostante alla produzione dell'effetto condannato esecutivo, diversamente non sarebbe possibile. Ma questo ha un riflesso anche sulle azioni costitutive, perché l’oggetto di esse che sappiamo è identificato con l’effetto che produce, ma la cognizione che da luogo alla produzione di questo effetto è l’accertamento dell’esistenza del diritto di ottenerne la risoluzione del contratto. Un conto è l’effetto risolutorio, un altro l’accertamento del diritto di ottenerlo. Ed allora nel momento in cui sono costretto a pagare 100.000 € di danni derivanti da un’accertata risoluzione del contratto, quella risoluzione del contratto c'è, sarà provvisoria ma c’è ed è vincolante per le parti. Quindi il 282 pur avendo ad oggetto solo l’esecutività della sentenza, però pone un problema di più ampia portata sistematica: l’effetto esecutivo condannatorio non lo si può astrarre a prescindere da tutto il resto, perché a sua volta il dictum condannatorio non può non poggiarsi su un previo accertamento dell’esistenza
tenuto a fare la giurisprudenza fallimentare a fare in ordine all' azione costitutiva revocatoria, che la ritiene immediatamente efficace fin dal primo momento). Attenzione intanto questa è la base teorica e forse la premorta delle impugnazioni civili in quanto però sconta un altro problema: l’art. 282 è tutto volto, una volta tanto, a favore del creditore, cioè del creditore dichiarato in sentenza (non asseritosi creditore). Diceva Calamandrei che i debiti andrebbero puntualmente pagati e se questo avvenisse probabilmente non ci sarebbe litigiosità, lui viveva in un’epoca in cui i patti d‘onore valevano più dei patti giuridici e probabilmente c’erano anche i soldi per poter pagare questi debiti; se vivesse oggi si metterebbe le mani nei capelli. Ma attenzione: la norma dell’articolo 282, seguita dall’articolo 283 e che avrà il suo omologo nel 373 nel rapporto tra sentenza d’appello e cassazione, è una norma che nell’anticipare l’effetto di accertamento esecutivo rispetto alla irretrattabilità del provvedimento che arriverà decorsi i termini delle impugnazioni infruttuosamente o arriverà dopo anni di impugnazioni che però non hanno dato nessun esito; questa norma sconta un problema ineliminabile: anticipare l’effetto esecutivo che porge su una immediata imperatività dell’effetto di accertamento sottostante e quindi potenzialmente scatenare un esecuzione anche forzata sul patrimonio del debitore appellante, impugnante, non riesce a risolvere il problema del quid iuris se, eseguito forzosamente sul patrimonio del patrimonio appellante quel credito poi la sentenza di appello riforma tutto e da ragione al debitore che non avrebbe mai dovuto pagare ne tanto meno subire un'esecuzione forzata e ingiusta? L’anticipazione di alcuni effetto (quelli più incisivi) sull’irretrattabilità del provvedimento, quindi sul giudicato formale, sconta in maniera quasi risolvibile questo rischio e se da un lato fa oggi dire alla cassazione (sezioni unite 2015) che la sentenza di primo grado si presume conforme a diritto e quindi sostanzialmente un immediata anticipazione degli effetti non solo esecutivo ma degli effetti della sentenza si giustifica proprio perché difficilmente questa sentenza di primo grado, presunta conforme a diritto, venga ribaltata. Nonostante la cassazione “tiri un po la giacchetta alla norma” da questo punto di vista e in questo modo un po scoraggi le impugnazioni, che diventano un lusso perché se le sezioni unite dicono che la sentenza di primo grado è presumibilmente conforme a diritto è chiaro che assegna a una chance di riforma ale impugnazioni, progressivamente tra appello e cassazione, molto limitata, e lo dice il giudice apicale delle impugnazioni stesse, nel suo massimo consenso (sezioni unite, vale più di una norma scritta, ha più incisività sui giudici di una norma scritta); se questo stempera il rischio di un esecuzione forzata ingiusta, tuttavia non lo elimina per il solo fatto che una norma anticipa un effetto rispetto alla definitiva del provvedimento, ecco che allora il bilanciamento costituzionale di una norma anticipatori degli effetti del giudicato, quale l’articolo 282, relativamente agli effetti più premiati (ai soldi), sta la norma del 283, che però se è destinata a far si che il debito soccombente sotto la spada di Damocle dell’esecuzione forzata paghi spontaneamente e risolva i problema in altro modo (idea originaria sottostante), tuttavia il 283 da la possibilità a questo soccombente che ha questa spada, di appellare la sentenza di primo grado o di ricorrere in cassazione alla sentenza di appello e di ottenere nel caso del 283, dal giudice dell’impugnazione, quindi dal giudice di appello, l’eventuale sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza e quindi il segno meno rispetto al titolo esecutivo.
Come a dire: io do la possibilità al creditore di avere un titolo esecutivo sin dalla sentenza di primo grado. È una svolta teorica, è un impatto pratico notevole, si crea il rischio di una esecuzione forzata ingiusta però questo cerco, io legislatore di ovviarlo, concedendo al soccombente di appellare e di ottenere dal giudice dell’appello un blocco di questa progressiva esecuzione forzata in fieri, perché chiedo che il giudice d’appello disponga, sospenda in tutto o in parte, dice il 283, l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della sentenza impugnata. Quindi dà al giudice d’appello la possibilità di annullare quell’anticipazione del titolo esecutivo, sospendere (nel tempo dell’esito
dell’appello) l’efficacia esecutiva della sentenza o, dice la norma, l’esecuzione della sentenza impugnata. Quindi vuol dire che l’appellante può chiedere al giudice d’appello di mettere il segno meno sull’anticipazione degli effetti esecutivi quand’anche l’esecuzione forzata sia già stata iniziata, anche a pignoramento avvenuto. Questo da un punto di vista meramente teorico e di impatto poi della teoria sulla prassi vuol dire che, magari non al 100%, ma almeno al 50% ed è già sufficiente, per il solo fatto di ottenere una sospensione dell’efficacia esecutiva, il soccombente appella e quindi ciò che il 282 aveva nell’intentio legis di buttare fuori dalla porta, ovvero un proliferare automatico delle impugnazioni civili e dell’appello, rientra dalla finestra. Perché per anticipare gli effetti esecutivi non si può non dare al giudice di appello e al soccombente il potere di monitorare se questa anticipazione degli effetti esecutivi sia giusta o meno, rispetto al caso concreto e quindi la possibilità data al soccombente di chiedere al giudice d’appello la sospensione dell’efficacia esecutiva anticipata porta con sé la necessaria proposizione dell’appello e quindi l’appello, nonostante tutto, è stato anche dopo il ’90 quasi sempre proposto come prima.
Vediamo quali sono i PRESUPPOSTI per ottenere questa sospensiva , i presupposti sono diversi a seconda questa sospensiva sia tra primo grado e appello o tra appello e giudizio di cassazione.
2) ART 283 CPC:
“Il giudice d'appello su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione .”
Qui abbiamo una legge che prevede che, su istanza di parte contenuta nell’atto di appello (quindi l’impugnazione viene proposta) il giudice d’appello abbia un potere discrezionale di sospensione dell’efficacia esecutiva filtrato alla valutazione in concreto dei gravi motivi. Quindi abbiamo la previsione di uno dei tanti poteri discrezionali del giudice, tecnicamente informato, da questa locuzione di gravi motivi, ma la stessa valutazione se sussistono gravi motivi o no è una valutazione di per sé discrezionale del giudice. Cosa si intende per gravi motivi in questo caso? Quando confezioniamo l’atto d’appello e dobbiamo fare l’istanza di sospensiva ex 283 che si fa pressoché sempre se c’è una sentenza di condanna, bisogna convincere il giudice che sussistono gravi motivi.
La giurisprudenza ha interpretato innanzitutto questa istanza come un’ISTANZA CAUTELARE e quindi nei gravi motivi vuole vedere il FUMUS BONI IURIS e il PERICULUM IN MORA.
Quindi , da un lato, la corte d’appello, in prima facie (cioè in base all’atto d’appello e alla comparsa di risposta dell’appellato), deve valutare se l’atto d’appello non è meramente pretestuoso, se l’atto d’appello ha una un po’ più che minima chance di essere accolto. Quindi se sussiste un FUMUS BONI IURIS anche abbastanza attenuato che ponga nel giudice d’appello almeno il dubbio che non sia da confermare integralmente la sentenza di primo grado. Ed allora onde evitare quel pericolo dell’esecuzione ingiusta, blocca tutto e sospende l’efficacia esecutiva. Naturalmente non basta il fumus boni iuris, perché potrebbe anche valutare che l’atto d’appello sia relativamente o anche solo minimamente fondato o possa dare luogo a una riforma anche solo parziale della sentenza di primo grado, ma deve valutare anche il PERICULUM IN MORA che qui è molto complicato da valutare.
dell’appello, vuoi della condizione patrimoniale delle parti, il giudice d’appello ha ritenuto di poter sospendere l’efficacia esecutiva della sentenza di condanna a condizione che il debitore rilasci in giudizio a mani del fascicolo d’ufficio una FIDEIUSSIONE BANCARIA dell’importo della cifra aumentato di 1/3 come cauzione. Questo significa che per il debitore il costo immediato è il costo della fideiussione, ossia il 3% (lui dice 2 ma credo sia 3) della cifra (irrisorio per l’impresa), nel contempo non deve pagare spontaneamente e non può subire l’esecuzione forzata. Ma garantisco il creditore che nel momento in cui passa in giudicato la sentenza, che gli dovesse dare ragione in appello e in cassazione, andrà direttamente dalla banca a prelevare i soldi che gli spettano. I rapporti poi tra la banca e il regresso nei confronti del debitore, sono rapporti di altro tipo che esulano da questo giudizio. In questo modo il giudice ha limitato il danno immediato per il debitore che gli costa solo il 3% della cauzione, senza considerare che era per ogni anno ed era per 6/7, ma al contempo ha potuto garantire il creditore. La causa non ha avuto un esito, perché, confermata la sentenza d’appello, quel provvedimento di cauzione era fino al giudicato, proposto il ricorso per cassazione che non faceva andare in giudicato la sentenza, le parti poi hanno transato diversamente e quindi l’esito della lite e la stessa cauzione non ha avuto esito da questo punto di vista, ma questo provvedimento ha fatto si che il giudizio d’appello si svolgesse serenamente senza l’incubo dell’esecuzione ingiusta e che la proposizione di un fondatissimo ricorso per cassazione consentisse una transazione lite pendente e quindi sostanzialmente un esito anche favorito dal legislatore del contenzioso civile, questo grazie a un provvedimento mirabile della corte d’appello di Venezia che ha ribilanciato la situazione creando meno danno possibile il debitore, ma nello stesso tempo tutelando il creditore con la garanzia di non avere un rischio da sostituzione perché nel momento in cui avrà definitivamente ragione potrà andare direttamente dal fideiubente ad ottenere quanto gli spetta.
L’impugnazione presenta dei problemi molto grossi dal punto di vista teorico, ma che hanno un impatto pratico enorme, ma vi dirò di più: se faccio l’istanza via 283 e mi impegno già nell’istanza ed eventualmente, se il giudice lo ritiene, a prestare adeguata cauzione (la parte deve avere la possibilità di ottenere la fideiussione dalla banca e, non è detto, che oggi ce l’abbia con la facilità che ce l’avevano ieri) agevoli il giudice a sospendere l’efficacia esecutiva, perché la cauzione è garanzia di terzi a questo punto che a me costa, ma almeno non devo tirarli fuori subito questi soldi e posso giocarmi la chance di un appello sereno.
Domanda: “quindi il debitore "perderà" quel 2% di fideiussione? O gli verrà restituita nel caso in cui vinca in appello?” Risposta: Non saprei darle una riposta in pratica. Ma se quel 2% di fideiussione pagato poi il debitore vince in appello e la sentenza passa in giudicato, io mi sentirei di dire che quel 2% un giudice molto sensibile potrebbe anche mandarli in restituzione, ma se io fossi il giudice non lo farei. Perché questo è scisso dall’aver vinto in appello, quando hai prestato cauzione e ti è costata quel 2%, stavi perdendo. Poi se hai vinto vuol dire che non paghi la somma capitale. Ma quel 2% il giudice potrebbe essere non tenuto a metterlo nel provvedimento della sentenza.
Qual è la massima che possiamo trarre da quanto detto oggi fino a questo momento? Che, con tutti i contro-bilanciamenti visti nel 283 la proposizione dell’impugnazione e innanzitutto dell’appello verso la sentenza di primo grado, a differenza di un tempo, non sospende automaticamente l’immediata esecutività, nei limiti in cui questa esecutività ha un suo substrato
di accertamento della sentenza stessa. Quindi che la sentenza già di primo grado è immediatamente imperativa da un punto di vista di costruzione teorica, ma è immediatamente efficace, anche in pendenza dell’impugnazione, salvo che, nel rapporto primo grado appello possa essere sospesa con tutte le garanzie e controgaranzie che abbiamo visto. E questa è stata una revisione normativa di segno opposto rispetto alla previsione di automatica sospensione dell’efficacia della sentenza in pendenza dell’appello che vigeva prima del 1990 e che aveva ovviamente portato ad una proliferazione automatica di appellabilità di pressoché tutte le sentenze di primo grado.
Naturalmente la pendenza del controllo impugnatorio può andare oltre il giudizio d’appello e può andare, appunto, nel secondo passaggio, tra la sentenza d’appello e il ricorso per cassazione, come ultima impugnazione ordinaria esperibile.
Supponiamo che la sentenza d’appello confermi la sentenza di primo grado. Cosa per altro statisticamente oggi al 60-70%, questo implica che il 40% delle sentenze di primo grado sono ingiuste. La norma che disciplina l’efficacia della sentenza d’appello rispetto alla eventuale successiva continuazione della pendenza della lite con la sentenza di cassazione è l’art 373 cpc. L’art 373 è rimasto indenne alle riforme processuali intervenute dal 42 ad oggi, è rimasto intatto alla riforma del ’90 e del 2006, per cui non ha subito modifiche.
- ART 373 CPC “Il ricorso per cassazione non sospende l'esecuzione della sentenza. Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che la esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione.
“Il ricorso per cassazione non sospende l'esecuzione della sentenza” quindi la sentenza di secondo grado è immediatamente esecutiva ed è immediatamente esecutiva anche se la sentenza d’appello è una riforma della sentenza di primo grado. Supponiamo che la sentenza di primo grado abbia respinto quella domanda di credito e che poi l’attore-creditore ha impugnato e ha vinto l’appello e ottiene una sentenza di condanna al pagamento di quel credito per la prima volta con la sentenza di secondo grado. Ovviamente non si poneva un problema di sospensiva della sentenza di primo grado perché era una sentenza di rigetto. Quindi dice che la sentenza di secondo grado, quindi l’appello era immediatamente esecutiva cioè non sospende l’esecuzione della sentenza. Per cui il creditore può pignorare e iniziare l’esecuzione forzata dopo l’emanazione della sentenza d’appello favorevole. C’è un TUTTAVIA “… Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che la esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione.”
In comune il 373 con il 283 ha solo la previsione normativa, astratta, del fatto che una previsione normativa chiara che dispone non più la provvisoria esecutorietà, ma l’immediata efficacia esecutiva o esecutività della sentenza d’appello, possa a sua volta essere sospesa in attesa del giudicato e quindi in attesa della conclusione, non solo del giudizio di cassazione, ma dei rivoli eventuali che l’accoglimento del giudizio di cassazione potrebbe dare ulteriormente alla cassazione stessa. Quindi un tempo molto lungo, quindi l’art 373, contemperando anche qui delle controcautele al rischio di un’esecuzione ingiusta, dispone diversamente sia in ordine al giudice
bene. È grave errore non distinguere il grave e irreparabile danno ex art 373 dai gravi motivi ex art
Innanzitutto perché il 373 è una norma del ’40 mentre il 283 è del 1990, quindi il legislatore del ’ ha voluto mettere i “gravi motivi”, ha voluto distinguerli dall’allora vigente 373. Soprattutto la grande differenza nella valutazione tecnica tra i parametri del 283 e del 373, non è tanto nel sindacare il significato di “grave”, ma sta nel fatto che nel 283 il giudice d’appello DEVE preliminarmente valutare la non plausibile infondatezza del giudizio d’appello (fumus boni iuris). Tanto che nella prassi forense, quando si fa un 283 e si perde senza troppe motivazioni sul periculum, si capisce di aver perso l’appello nel merito. Invece nel 373 , sebbene non sia scritto nella norma ma è giurisprudenza consolidatissima (di merito per altro), il giudice d’appello non valuta minimamente anche solo non implausibilità del ricorso per cassazione, cioè il fumus boni iuris e non lo fa per una ragione istituzionale di gerarchia delle fonti. Infatti, sarebbe inconcepibile che un giudice gerarchicamente inferiore parametri un suo giudizio delibando la plausibile o meno fondatezza o infondatezza, data da giudice superiore e costituzionalmente protetto e adibito al controllo dell’osservanza delle norme e dell’applicazione corretta delle norme ai fatti. Quindi, da questo punto di vista, il giudice d’appello farà una valutazione schiettamente di periculum in mora. Non valuterà minimamente la bontà del ricorso per cassazione o meno, dovrà solo appurare che il giudizio per cassazione sia stato proposto, ma questo è un fatto più tecnico che di valutazione.
Che cosa allora dovrà valutare e che cosa potrà fare il ricorrente soccombente in appello e ricorrente ex 373 per convincere la corte d’appello, seppur in composizione diversa, a sospendere? Dovrà superare quello che la legge richiede come periculum in mora, ossia il “grave e irreparabile danno”. Più che “grave”, il concetto chiave è il concetto di DANNO IRREPARABILE, che noi abbiamo accennato nella tutela cautela d’urgenza. Cosa si intende per danno irreparabile? La giurisprudenza non è consolidata e allineata a riguardo, è una giurisprudenza di merito quindi molto legata ai singoli casi. C’è un orientamento, anche della corte d’appello di Milano, che, in linea generale, dice che laddove l’oggetto del quid condannatorio da sospendere è una somma di denaro, essendo un bene fungibile, l’averla pagata non è mai irreparabile. Quindi tale orientamento qualifica la nozione giuridica di IRREPARABILITÀ dicendo che se l’oggetto della datio è fungibile non c’è mai irreparabilità e quindi l’istanza viene rispinta perché non si integrano mai i requisiti del 373. È un’affermazione di principio, che sostanzialmente respinge qualunque istanza, perché la gran parte dei crediti sono crediti in denaro. Riservando così l’irreparabilità alle condanne ad una situazione finale, quindi alle pretese creditorie che derivano da pretese di diritti reali (ad, esempio servitù e condanna a eliminare il muro divisorio o obbligo di fare specifico, il che sarebbe come dire che il 373 non si applica pressoché mai).
Per capire di cosa stiamo parlando facciamo due esempi, in cui però la corte d’appello non si è soffermata su questa distinzione tra bene fungibile e infungibile ai fini dell’irreparabilità, ma ha fatto dei discorsi di un altro tipo.
Primo caso Una società italiana era stata convenuta da un fallimento tedesco, il cui debitore fallito (preso in carico dal curatore fallimentare tedesco) vantava un grosso credito nei confronti di questa società italiana, per poi distribuirlo ai propri creditori in Germania nei confronti della società italiana. Nei confronti della sentenza corte d’appello di Venezia fu proposto il 373 cpc sulla base della nozione
di irreparabilità derivante dal fatto che il danno è irreparabile perché ci sarebbero insormontabili difficoltà nel recuperare la somma. Quindi una enorme e comprovabile difficoltà ad ottenere le, a quel punto dovute, restituzioni. La motivazione era: siccome la legge fallimentare tedesca, a differenza di quella italiana, non prevede l’accantonamento obbligatorio delle somme incassate e quindi il curatore tedesco nel momento in cui incassa la somma la distribuisce ai singoli creditori, nel momento in cui vinco, per me sarebbe impossibile (se vincessi l’appello) rivalermi pro quota nei confronti dei creditori della società tedesca fallita. Quindi sarebbe un costo irreparabile. Quindi stante tale irreparabilità chiedo alla corte d’appello di sospendere l’esecuzione. La corte d’appello di Venezia sospese l’esecuzione. Il ricorso per cassazione fu transato, perché poi i fallimenti devono incassare il più possibile per poi distribuire ai creditori e a quel punto fu facile fare una transazione molto conveniente. Quindi capite come le strategie processuali provocano di per sé una possibile transazione della lite.
Secondo caso Nel caso dell’altro giorno succede questo: la situazione è simile, solo che c’è una pubblica amministrazione, qui la situazione è più complicata perché ovviamente gode dell’essere una p.a.; il credito è oggettivamente importante, ma è relativamente importante per il debitore che è una multinazionale enorme, nei confronti di un piccolo comune per cui quella somma è vitale perché i comuni non sono in situazioni edulcoranti. Tuttavia, prescindendo dalla situazione di disparità patrimoniali, va fatto questo tipo ragionamento: esiste un obbligo di accantonamento delle somme dei crediti litigiosi da parte delle p.a. come principio generale, ma, in particolare, la difesa della controparte ha sostenuto che laddove avesse incassato questa somma dovuta dopo due gradi di giudizio, l’avrebbe spesa subito perché la legge glielo consente almeno al 70%. Fatta una perizia sulla situazione patrimoniale del comune ci si rende conto che il comune non ha una lira e che quindi spesi questi soldi, se mai dovessi vincere in cassazione, non andrò mai più a recuperarli, se non andando a pignorare la scuola media del comune e quindi un pignoramento praticamente ineseguibile (oltre che eticamente). Quindi, anche qui, un discorso di gravosità eccessiva o di rischio evidente di irreparabilità del pregiudizio che subirebbe il debitore se dovesse subito pagare, dà sostanzialmente o impossibilità di restituzione o di eccessiva gravosità nelle restituzioni che supera il bene fungibile da questo punto di vista che di fatto, se non di diritto, è equiparata alla impossibilità della restituzione.
In concreto quindi l’art 282 e l’art 373 sono due norme che strategicamente possono condizionare l’esito della causa e veicolarlo verso una transazione che nel caso del debitore, per definizione è più favorevole rispetto al dictum della sentenza, non si fa un transazione per dire ti pago quella somma, se transo o la spalmo o la pago senza interessi o la riduco ecc (insomma, una transazione favorevole); che è la logica del common law, in cui avviene spesso così ed anzi una delle valutazioni di efficiency del processo anglosassone è data da quante transazioni riescono a ottenere.
Naturalmente è diverso il caso del 283 dal 373, perché NON BISOGNA MAI PENSARE CHE NEL GRAVE E IRREPABILE DANNO RICHIAMATO DAL 373 C’È LA VALUTAZIONE, CHE INVECE C’È NEL 283, DEL FUMUS BONI IURIS. La corte d’appello adita ex 373 mai e poi mai andrà a valutare la plausibile ifondatezza o la totale infondatezza del ricorso per cassazione, per ragioni funzionali e istituzionali, cioè di architettura istituzionale, del sistema gerarchico della magistratura dove il giudice di cassazione è un giudice superiore per grado rispetto al giudice d’appello.
decisione impugnata e quindi di primo grado. Vale a dire, un’impugnazione è sostitutiva quando l’esito di questa impugnazione va a sovrapporsi, a prendere il posto e dunque a sostituirsi, al dictum della sentenza impugnata di primo grado. Ma non è così banale la spiegazione: in realtà, il concetto di impugnazione sostitutiva implica che nel momento in cui viene pronunciata la sentenza di secondo grado (la sentenza da parte della corte d’appello), la sentenza di primo grado non c’è più e non c’è più anche se la sentenza di secondo grado che ha sostituito quella di primo grado ne prende il posto non è ancora passata in giudicato perchè decorrono ancora i termini per la proposizione eventuale del ricorso per Cassazione, che se non vengono abbreviati mediante la notifica della sentenza sono anche 6 mesi, quindi decorre un bel periodo di tempo (prima che la sentenza d’appello passi in giudicato). Dunque, l’impugnazione sostitutiva (= l’appello) è strutturalmente preordinata ad un secondo giudizio, che la Cassazione chiama ancora con una terminologia latina raffinata “ novum iudicium ” (= rinnovato/secondo giudizio), il cui esito, qualunque esso sia, va a sostituire, rimanendo l’unico decisum vincolante per le parti ed esecutivo subito, la sentenza di primo grado impugnata. Questa sostituzione è automatica: teoricamente avviene nel momento stesso in cui la sentenza conclusiva dell’impugnazione sostitutiva è depositata e quindi è pubblica, anche se, potenzialmente, questa sentenza di secondo grado venisse poi, se, quando e come, riformata/annullata dalla Cassazione. Questo effetto sostitutivo immediato è la qualificazione concettuale dell’impugnazione d’appello come impugnazione sostitutiva.
Per rendere concreto questo discorso, facciamo un esempio. Ho visto una situazione nella quale succede questo: c’è una sentenza di primo grado dove Caio è condannato a pagare 100. Questa sentenza viene impugnata da Caio e la corte d’appello conferma la sentenza di primo grado, rigettando l’appello, condannando nuovamente Caio a pagare 100 + 1 di interessi che sono nel frattempo maturati. La sentenza è immediatamente esecutiva (ex art. 373) e Caio chiede la sospensiva dell’efficacia esecutiva della sentenza che ovviamente perde. La parte che ha vinto, che è stata eticamente diligente perché non ha approfittato della pendenza del 373 e ha aspettato che tutto finisse, ha azionato il processo esecutivo, notificando il precetto prodromico per fare poi un eventuale pignoramento sui beni del debitore. Nella notifica del precetto, la parte che ha vinto, ha allegato come titolo esecutivo la sentenza di primo grado. La sentenza d’appello che ha confermato, in doppia conforme, in modo identico, sia pur rispondente dei motivi d’appello, il dispositivo della sentenza di primo grado, però aveva sostituito la sentenza di primo grado e il titolo esecutivo da azionare non era più la sentenza di primo grado, perché non c’era più, ma semmai la sentenza d’appello. È successo che una velocissima esecuzione da parte del debitore ha bloccato l’inizio di quell’esecuzione, e il giudice ha detto che assolutamente la sentenza di primo grado non c’è più, il titolo esecutivo è dato dalla sentenza d’appello e il precetto è inefficace ( poi è evidente che se lo stesso procedimento viene rifatto con la sentenza d’appello il problema non c’è). Questo è per capire come la sostituzione implica l’esclusione dal mondo giuridico della sentenza impugnata, quandanche per la parte che ha vinto due volte, sia la stessa cosa dal punto di vista funzionale, eppure no: logicamente, siccome nulla esecutio sine titulo , lì il titolo esecutivo non era la sentenza di primo grado, non si va a vedere che era uguale alla sentenza d’appello (o meglio, che la sentenza d’appello fosse uguale alla sentenza di primo grado) ma semplicemente operando automaticamente l’effetto sostitutivo, quella prima sentenza esce dal mondo giuridico. A questo punto, essendo l’appello una impugnazione sostitutiva, e quindi destinata alla sovrapposizione del suo esito alla sentenza impugnata, implica che la struttura
dell’impugnazione è una struttura tendenzialmente aperta. Questo significa che l’accesso all’impugnazione sostitutiva, e dunque all’appello, non è previncolato dal legislatore ma è modulato dall’impugnante che è “libero” di veicolare nell’impugnazione sostitutiva tutte le critiche che ritiene viziare la sentenza impugnata.
Il procedimento di quest’impugnazione è un procedimento deve rispondere a queste critiche. Nel rispondere a queste critiche (che si chiameranno poi motivi d’appello ), si risponderà su tutto l’oggetto della causa di primo grado, rinnovandone il giudizio. Questa struttura tendenzialmente (vedremo poi che quando faremo l’appello non è proprio cos’ aperto ma è strutturalmente pensato come un giudizio a critica libera da parte dell’impugnante) fa sì che ci sia effettivamente un novum iudicium e un provvedimento che qualsiasi esito abbia, andrà a sostituirsi al provvedimento impugnato. Questo è il lineamento generale dell’appello civile come impugnazione sostitutiva della sentenza di primo grado. Questo è un tema importante perchè proprio su questo lineamento, che rimane oggettivamente così a prescindere da qualsiasi riforma se no bisogna abolire l’appello/tirare una riga (e si può fare perchè non è costituzionalmente protetto), la giurisprudenza di legittimità piano piano (poi il legislatore lo ha recepito) ha rastremato questa funzione integralmente sostitutiva, avvicinando la funzione sostitutiva dell’appello più verso la funzione annullatoria tipica del giudizio di Cassazione, creando anche un po’ di confusione giurisprudenziale.
Se tanto mi da tanto allora forse è più semplice capire cosa è l’impugnazione cd rescindente, cioè la Cassazione, la revocazione e l’opposizione di terzo. Se c’è questa classificazione sostitutivo/rescindente, e avendo capito il concetto di impugnazione sostitutiva a cui è legato un fenomeno strutturale dell’impugnazione, il problema dell’impugnazione rescindente è più semplice perché è l’altra faccia della medaglia. Noi ci contreremo sulla Cassazione
Impugnazione rescindente è quella inizialmente diretta e preordinata in un primo tempo a verificare se la sentenza impugnata è da annullare (= pars denstruens ), e solo in un secondo momento, se è da annullare, una volta annullata, si procede al rinnovato giudizio, che c’è sempre ed è sul merito della lite. **Cosa vuol dire in italiano “cassare”? derivante dal francese e significa Eliminare. La Cassazione è un istituto francese, copiato dal common law, che nasce con il Re Pavone. Quindi l’impugnazione è rescindente se è funzionalmente diretta ad una previa eliminazione della sentenza impugnata e solo successivamente, se eliminata, rinnovata sostitutivamente. L’impugnazione rescindente ha un suo margine sostitutivo, ma quel margine sostitutivo è consequenziale, e soprattutto eventuale, al previo annullamento della sentenza. Prima si guarda solo se la sentenza è viziata, dopo eventualmente si giudicherà nel merito perché togliendo la sentenza, si toglie tutto; il processo rimane pendente e ci sarà un giudice a rigiudicare tutto da capo.
Uno dei motivi di lungaggine della nostra giustizia civile è la Cassazione come rimedio ordinario che c’è solo quasi in Italia perché se la Cassazione viene accolta e si deve rifare il processo daccapo, siamo a 10 anni + 1. È vero che questo rinnovato giudizio di merito è più ristretto perché lo farà una corte d’appello a quo e lo farà composta diversamente, ma è un’altra macchina che ritorna a partire sul giudizio di merito. Se la Cassazione fosse un rimedio straordinario e quindi non condizionante il giudicato
sapere almeno le nozioni introduttive delle impugnazioni civili, altrimenti non si può spiegare. Quella norma ha un prolegomena in queste distinzioni.
L’art. 161, cpc dice: “ La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per Cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi d'impugnazione .” Già all’inizio si fa riferimento ad una peculiare terminologia di vizi della sentenza, vizi di nullità. Cosa sono però i “limiti e le regole proprie”? Sono un richiamo che questa norma un po’ ellittica fa genericamente all’appello come impugnazione sostitutiva ad accesso libero, al ricorso per Cassazione come impugnazione rescindente ad accesso predeterminato. Sono quei limiti, rivolti alla Cassazione rescindente, e le regole proprie, rivolte all’appello sostitutivo: si può leggere così. Rispetto a questi limiti e regole proprie, colui che ritiene che la sentenza contenga un vizio di nullità sarà costretto ad approcciarli per poter impugnare.
** Quando dico che l’appello è l’atto processuale più duro è perché bisogna sapere bene queste cose perchè se non le sai, oggi non solo hai perso l’appello in maniera brutale ma la parte che difendi è condannata a volte al triplo dei contributi unificati, al raddoppio delle spese processuali, insomma: bisogna saperli ed è per questo che le impugnazioni rimangono fondamentali nello studio universitario.
Prima di approcciare il 161 e prenderlo come modello per spiegare la distinzione tra vizi, vediamo di fare una definizione più generale di questa tipologia di vizi della sentenza e poi torniamo sul
Errores in procedendo ed errores in iudicando: questa è la tradizionale dicotomia che troviamo in qualunque manuale e nelle sentenze di Cassazione.
- L ’ error in iudicando è tutto, cioè è l’errore di giustizia, ove il soccombente ritiene che il giudice di primo grado abbia commesso un errore logico nel giudizio di fatto o di diritto sulla base, ad esempio, di una errata interpretazione delle norme piuttosto che di una errata valutazione delle prove assunte nel processo che ha determinato secondo il soccombente una ingiustizia meritale del decisum, quella sentenza è sbagliata nel merito: ha applicato male la norma, non doveva applicare quella norma, quella norma dice l’opposto, c’è un orientamento giurisprudenziale su quella norma che dice l’opposto, etc. Oppure ha preso come assolutamente attendibile, ha centrato la sua decisione su una testimonianza o su una prova per presunzioni che in realtà non sono così attendibili o non ci sono quei gravi indizi precisi e concordanti da cui dedurre una prova certa. Per una svariata serie di ragioni di fatto e/o di diritto, il soccombente ritiene che quella sentenza sia sbagliata, cioè viziata dal punto di vista meritale : error in iudicando.
- L’ error in procedendo invece è una cosa molto più complicata. Questo perché può essere esclusivo ma spesso si accompagna all’error in iudicando: non è che una sentenza può essere viziata solo dell’uno o dell’altro. Normalmente se una sentenza è viziata solo dell’uno normalmente lo è per error in iudicando, ma è possibile che sia una derivazione di un error in precedendo, indiretta. L’error in precedendo è una sentenza nulla per derivazione perché nel corso del procedimento sono state violate norme processuali a garanzia di quel procedimento oppure è stata data una erronea soluzione ad una questione processuale. In questo secondo caso si chiama “ error in iudicando de errore procedendi ”: cioè un conto è la sentenza nulla di per sé perché si è compiuto un atto nullo (ad esempio non è stata rilevata la nullità della domanda giudiziale, quello è un vizio di nullità della sentenza per derivazione), un conto è se è
stato eccepito un difetto di interesse ad agire dell’attore, all’oggetto del processo c’era una questione processuale enorme, preliminare a qualunque altra trattazione, questa questione è stata giudicata perché c’è l’obbligo del 112, ma è stata respinta. Secondo chi perde non solo c’è ingiustizia, ma prima ancora c’è l’ error in iudicando de modo procedendi derivante dalla ritenuta scorretta valutazione di una questione processuale, cioè fondata su una norma processuale. Quindi capiamo che è difficile fare un atto di appello perché occorre fare una radiografia della sentenza ma non basta, essendo l’appello un’impugnazione sostitutiva, a critica libera e a struttura tendenzialmente aperta, io non solo devo fare lo screening della sentenza di primo grado che impugno, ma lo devo fare in relazione al procedimento che ha portato a quella sentenza. Quindi io devo conoscere il diritto processuale, punto. Se no il litigator non lo faccio. Allora dico che la sentenza avrà sbagliato nel merito perché ho tutta una serie di ragioni per ritenerlo, ma prima ancora è nulla per vizi formali (nullità della domanda giudiziale non rilevata con conseguente nullità di tutta la sentenza, il convenuto erroneamente contumace) oppure è nulla per vizi extra formali ma pur sempre per ragioni processuali, cioè erano sorte nel corso del processo di primo grado tutta una serie di questioni di natura processuale che si fondavano su norme processuali che sono state erroneamente giudicate; rimangono error in procedendo perché l’oggetto è processuale a differenza dell’oggetto meritale.
Quindi una sentenza può avere uno dei due vizi, tutti e due, neanche uno, ma bisogna individuarli. La difficoltà dell’impugnazione sostitutiva è che, paradossalmente, l’individuazione possibile di questi vizi è lasciata all’auto responsabilità del soccombente che deve saperlo fare. Poi vedremo con l’appello quale onere incombe all’appellante nella concretizzazione di questi possibili vizi. Adesso ci serve per capire la macro-distinzione. L’art. 161 allora dice che nel rapporto tra 1° grado di giudizio e 2° grado di giudizio, dato che il secondo grado di giudizio è funzionalmente sostitutivo e strutturalmente aperto, a critica libera, l’art. 161 dice: se la sentenza di primo grado è viziata (nella prospettiva del soccombente) dal punto di vista di un error in procedendo, formale o extra formale, l’appello, proprio perché è impugnazione sostitutiva tendente ad un rinnovato giudizio sui fatti della causa, sul merito della causa, non può avere ad oggetto, e quindi non può veicolarsi nel suo accesso, solo facendo valere un error in procedendo ma se vuoi far valere un error in precedendo e una nullità, nel passaggio 1°- 2° grado devi contestualmente accompagnare l’error in precedendo ad uno o più error in iudicando , cioè il soccombente può dare rilevanza a un eventuale error in procedendo solo se con l’appello e con l’impugnazione sostitutiva dà prioritaria rilevanza ad un error in iudicando. Non si può nel passaggio tra primo e secondo grado, chiedere allo stato un servizio, quale è l’appello, solo per motivi processuali a meno che la sentenza di primo grado abbia ad oggetto solo motivi processuali (ma in questo caso sarebbe di rigetto della domanda, l’attore perde per difetto d’interesse ad agire ed impugna su difetto dell’interesse ad agire ma quello è l’oggetto del processo e non può fare diversamente). Nel caso in cui la sentenza sia di merito, potenzialmente viziata da error in precedendo, nel passaggio da primo a secondo grado, data la funzione sostitutiva ecc., l’accesso per far valere l’error in procedendo non può essere esclusivo ma deve accompagnarsi a ritenute censure di ingiustizia: faccio valere l’error di valutazione dell’interesse ad agire se ho da lamentarmi del giudizio di merito per motivi suoi propri; se non accompagno il sindacato dell’error in precedendo ad un rimedio di giustizia, quell’appello è inammissibile e passa in giudicato la sentenza di primo grado.
