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Processuale civile 2 (2 parziale) Lezione 12 aprile Oggi introduciamo il giudizio di cassazione. Io inizierei gettando le basi del secondo mezzo impugnatorio, ossia del ricorso per cassazione. Oggi dobbiamo cercare di andare più in profondità nell’esame di questo istituto, perché rappresenta, sia dal punto di vista teorico sia dal punto di vista pratico, un istituto di fondamentale importanza per la comprensione del processo civile e del suo funzionamento. Diciamo subito come si può qualificare, alla luce delle distinzioni già viste, questo mezzo impugnatorio. Sappiamo già che il ricorso per cassazione, al pari dell’appello, è anzitutto un mezzo di impugnazione ordinario. Come l’appello, dunque, il ricorso per cassazione può essere espedito soltanto nei confronti di sentenze che non sono ancora passate in giudicato. Sappiamo anche che dietro a questa distinzione formale c’è anche una spiegazione sostanziale del perché il ricorso per cassazione, come l’appello, può essere fatto valere solo nei confronti di sentenze non ancora passate in giudicato. E sappiamo che questa motivazione consiste nel fatto che il ricorso per cassazione, come l’appello, è un mezzo impugnatorio pensato e voluto dal legislatore per la censura di vizi palesi della sentenza, cioè di errori in procedendo o in iudicando che la parte interessata può individuare sulla scorta esclusivamente della lettura, e quindi dell’analisi, della motivazione e del contenuto formale della sentenza. Non è necessario, invece, per individuare gli errori censurabili mediante il ricorso per cassazione, avere conoscenza di fatti esterni al procedimento che hanno portato alla pronuncia della sentenza impugnata. Quest’ultima prerogativa, ossia la censurabilità di vizi occulti della sentenza, è invece propria dei mezzi di impugnazioni straordinari (che studieremo dopo il ricorso per cassazione). Oltre ad essere un mezzo di impugnazione ordinario, il ricorso per cassazione è un mezzo di impugnazione a carattere rescindente. Qui, quindi, ricorso per cassazione e appello si differenziano profondamente. Il carattere dell’appello è quello di essere un mezzo di impugnazione devolutivo, il quale comporta l’attribuzione ex lege (cioè per il fatto stesso che l’appello è proposto) di investire il giudice d’appello del potere di riesaminare il merito della controversia. Questo riesame del merito implica un riesame sia delle questioni devolute dall’appellante, sia delle istanze (domande ed eccezioni) devolute dall’appellante ai fini della decisione dell’impugnazione. L’esito del giudizio d’appello, dunque, è una pronuncia che riforma la sentenza di primo grado: quando il giudice d’appello accoglie l’impugnazione, non solo dispone l’annullamento della sentenza di primo grado, ma, al tempo stesso, pronuncia una nuova decisione sulla parte della sentenza di primo grado annullata. Con ciò, si ottiene un risultato finale che non è di mero annullamento, ma di riforma, ossia di annullamento più una nuova decisione sul merito. Il corollario è l’effetto sostitutivo della sentenza d’appello rispetto a quella di primo grado. Il ricorso per cassazione invece è un mezzo di impugnazione che ha un carattere rescindente (al pari, come vedremo, della revocazione): l’accertamento del vizio denunciato dall’impugnante non comporta il potere del giudice dell’impugnazione di ri-decidere la controversia, ma comporta esclusivamente il potere di annullare la sentenza impugnata. Sarà poi un altro giudice, dello stesso grado di quello che ha pronunciato la sentenza annullata, che avrà il potere, su iniziativa della parte interessata, di adottare quella decisione di merito che è stata annullata dal giudice di cassazione. Questo aspetto, cioè il carattere rescindente, ha come corollario la natura complessa del giudizio di cassazione, nel senso che di regola il giudizio di cassazione si compone di due fasi. La prima fase, immancabile, è la fase rescindente , la quale si svolge dinanzi la Corte di cassazione e ha come oggetto del processo l’esame e l’accertamento del vizio censurato dal ricorrente. Laddove il vizio sia accertato, cioè il ricorso sia totalmente o parzialmente accolto, si avrà
l’annullamento, totale o parziale, della sentenza annullata. Con la pronuncia della sentenza di annullamento o, come anche si dice, di cassazione (con la c minuscola perché ci si riferisce all’azione e non all’organo) potrà aprirsi la seconda fase del giudizio di cassazione, ossia la fase rescissoria o giudizio di rinvio. L’apertura di questa fase non è automatica, ma, come vedremo, dipende dall’iniziativa della parte interessata (in genere la parte vittoriosa della fase precedente). Se la parte interessata pone in essere l’atto processuale con cui avvia la fase rescissoria – dinanzi ad un giudice dello stesso grado di quello che ha pronunciato la sentenza annullata – si aprirà un vero e proprio processo di merito che seguirà la stessa procedura che si è seguita per pronunciare la sentenza impugnata (quindi se la sentenza impugnata e annullata è, ad esempio, una sentenza d’appello, il giudice dinanzi al quale si svolgerà la fase rescissoria sarà un giudice d’appello e l’iter processuale che si seguirà avrà le stesse forme e gli stessi termini del giudizio d’appello). L’esito ultimo della fase rescissoria è quindi una sentenza di merito che stabilisce come deve essere decisa nel merito quella parte di controversia che era già decisa dalla sentenza annullata, ma che a seguito del suo annullamento è venuta meno e quindi non è più stata in grado di regolare la controversia. La terza ed ultima caratteristica del ricorso per cassazione è quella di essere un mezzo impugnatorio a critica vincolata. Anche in questo caso c’è una profonda differenza con l’appello. L’appello è infatti un mezzo impugnatorio a critica libera: abbiamo visto che è l’appellante ad essere onerato e al tempo stesso di avere il potere di individuare gli errori della sentenza appellata sulla base dei quali formulare i motivi di appello. Abbiamo anche detto che i tipi di errore che l’appellante può censurare possono essere i più vari: può trattarsi di errori in procedendo, se rileva la violazione di una norma processuale; può trattarsi di un errore in judicando, sia quando questo consiste in una erronea ricostruzione del fatto da parte della sentenza appellata, sia quando esso consiste in una erronea interpretazione o applicazione della legge sostanziale, ossia di una norma del diritto civile sostanziale che è stata usata dal giudice di primo grado come parametro di giudizio. Invece, per quel che riguarda il ricorso per cassazione, il potere, e il contestuale onere dell’impugnante, è molto più limitato: il ricorrente per cassazione non può denunciare qualunque tipo di vizio, ma solo quelli espressamente previsti dalla legge, ossia dall’art. 360 c. 1 cpc. Esamineremo questa disposizione con dovizia di particolari, cioè vedremo qual è il contenuto e il significato di ciascuno dei motivi di ricorso per cassazione espressamente e tassativamente previsti dall’art. 360. Per ora limitiamoci a questa considerazione generale: il mezzo d’impugnazione che stiamo studiando è a critica vincolata non solo, e soprattutto, nel senso che la parte ricorrente può censurare la sentenza del precedente grado di giudizio muovendo uno o più dei tipi di vizi che sono individuati nell’art. 360 e non altri, ma significa anche che il ricorrente per cassazione, essendo obbligato a rispettare il catalogo dei vizi censurabili in cassazione dell’art. 360, può contestare soltanto vizi di legittimità (o, come pure si dice, di puro diritto). Infatti, il carattere comune a tutti e 5 i motivi di ricorso per cassazione elencati dall’art. 360 c. 1 è quello di essere dei vizi di mera legittimità. Sono cioè vizi che consistono nella violazione della legge: errori in procedendo (violazione della legge processuale); o errori in judicando, ma limitatamente alla violazione o falsa applicazione di una norma del diritto civile sostanziale. non vi è invece possibilità di ricorre per cassazione in forza di un errore in judicando consistente nell’erronea riduzione del fatto. Perché? Perché l’esame di un errore di questo tipo implica un esame nel merito della controversia. Implica, in particolare, lo svolgimento o la rinnovazione di un’attività istruttoria. Vedremo che l’origine della Corte di cassazione esclude che il giudizio di cassazione possa occuparsi, almeno tendenzialmente, del merito. È un giudizio con cui si possono denunciare soltanto vizi di legittimità: vizi cioè di violazione della legge, processuale o sostanziale. Non sono invece censurabili vizi di fatto, cioè errori nella ricostruzione del fatto commessi dal giudice della sentenza impugnata. Questo aspetto, ossia il fatto che il giudizio di cassazione considerato con
pluralità di sottosezioni. Questo perché non vi è più il criterio della specializzazione, il quale domina il potere decisorio delle altre sezioni: tutti i ricorsi presentati alla Corte passano prima dalla Sezione Sesta per vedere se sono inammissibili o meno ai sensi del 360 bis cpc. Allora la Sezione Sesta è stata strutturata al suo interno in una pluralità di sottosezioni specializzate per materie. Questo riflette la struttura delle altre 5 Sezioni perché ciascuna di esse si occupa da tempo di alcune particolari tipologie di controversie e non di altre, che sono destinate alle altre Sezioni. Questa competenza per materia non è dettata dalla legge, ma dalla stessa Corte. Così, ad esempio, la Prima Sezione della Corte di occupa dei ricorsi in materie come il fallimento o la procedura civile o la proprietà intellettuale. La Sezione Seconda si occupa invece dei ricorsi su controversie in materie soprattutto dei diritti reali. La Sezione Terza, che è forse la più autorevole, si occupa dei ricorsi in quelle che possono essere considerate le materie più tipiche del diritto civile sostanziale: le obbligazioni in generale, i contratti in generale, la responsabilità civile. La Quarta, come abbiamo detto, è specializzata nelle controversie in materia di lavoro. La Quinta in materia tributaria e la Sesta, suo malgrado, si deve occupare del c.d. filtro in cassazione. Sia oggi che prima del 1923 questa istituzione affondava, e continua ancora oggi ad affondare, le sue radici nella medesima esperienza storica. Questa esperienza storica si colloca geograficamente, oltre che storicamente, in Francia. La stessa parola “cassazione” è un francesismo che deriva dal verbo francese “cassaire”, che significa rescindere o tagliare, da cui, per traslato, l’idea dell’annullamento come sinonimo di cassazione quale provvedimento di cancellazione della sentenza impugnata. Infatti, storicamente, l’origine della corte di cassazione risale alla Francia prerivoluzionaria. Potremmo dire che la scintilla che ha fatto originare ciò che è poi diventata la corte di cassazione si è venuta a formare in piena epoca di ancien regime, quindi tra il XVII e XVIII secolo. Un’epoca contraddistinta dalla presenza nella struttura dello Stato, in questo caso dello Stato francese, di un sovrano, inteso come portatore di una sovranità monarchica: uno stato quindi fortemente accentrato. All’interno della struttura dello Stato francese in epoca di ancien regime esisteva un organo che era il Consiglio del Re. La caratteristica di questo organo, che non aveva natura giurisdizionale, era quella di consentire che le parti che riteneva di aver subito una sentenza ingiusta, in quanto aveva violato la legge dello Stato, potesse ricorrere al Re per ottenere l’annullamento della sentenza ingiusta. Si chiamava infatti “ricorso al Re”, ma non era chiaramente il Re che istruiva le pratiche e pronunciava l’atto conclusivo sul reclamo, era un organo apposito (il Consigli del Re) composto da giuristi di grande rilevanza. La presenza di un organo di questo tipo era particolarmente utile e fortemente garantista. Ce ne rendiamo conto se poniamo la nostra mente su quello che era la legge dell’epoca. Tutti dovremmo ricordare le parole con cui si apre l’achi legge, cioè le prime pagine de “Dei delitti e delle pene” di Cesare Beccaria del 1764: l’elemento da cui parte Beccaria da cui parte Beccaria per descrivere quel sistemo legislativo è molto eloquente perché si riferisce ad alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore, cioè lo ius commune, il diritto civile classico romano portato avanti nei secoli, ma ovviamente profondamente modificato, arricchito e a volte oppresso da interpretazioni, da interpolazioni, da carenza di coordinamento con leggi più moderne. A questi avanzi di leggi, Beccaria aggiunge poi i riti Longobardi, cioè la legislazione germanica, fatta soprattutto di consuetudini che andavano a sovrapporsi alla raffinatissima legge del diritto civile romano classico, il più delle volte rendendosi incompatibili o addirittura contraddittori. Poi ci metteva le opinioni di privati e di oscuri interpreti, cioè le opinioni e le interpretazioni degli esperti del diritto: vi è tutta la tradizione dei glossatori e dei commentatori, fino a quella più moderna (per Beccaria) delle sentenze dei giudici, che, operando in un contesto di legislazione dominato dall’incertezza, potevano interpretare e applicare le leggi come volevano. Ecco quindi l’utilità e, paradossalmente, la funzione garantista del ricorso al Re per censuare la violazione della legge commessa da un giudice. L’istituto del ricorso al Re e, quindi, l’organo del Consiglio del Re, è stato uno dei pochi
elementi dell’ancien regime sopravvissuto anche alla Rivoluzione francese. Una legge del 1790 scritta da Robespierre aveva introdotto il Tribunale di cassazione, che era la versione rivoluzionaria del Consiglio del Re. Si trattava ancora una volta di un organo non giurisdizionale, ma di nomina legislativa e non monarchica. C’era un aspetto interessante della originaria legislazione del Tribunale di cassazione: si prevedeva che il Tribunale, oltre ad avere il potere di annullare, poteva anche effettuare il c.d. “refere legislative”, cioè il riferimento al legislatore: se il Tribunale di cassazione riteneva che la violazione di legge commessa dal giudice dipendeva, non da un errore del giudice, ma dal fatto che la legge applicata era oscura, incerta nel suo significato e nella sua portata, il Tribunale di cassazione poteva, anziché annullare soltanto la sentenza sbagliata, investire il legislatore del potere di offrire l’interpretazione autentica di quella legge o addirittura di modificarla (quest’ultima cosa credo non sia mai stata attuata perché impraticabile, ma è in qualche modo significativa della natura originaria del Tribunale di cassazione). Qualche anno dopo, nel 1804, che è un anno importante per i civilisti perché è l’anno in cui entra in vigore il primo codice civile della storia (il Code de Napoleon), viene adottata una legge che si occupa anche del giudice di cassazione. Anzitutto, gli si cambia il nome: non si parla più di Tribunale di cassazione, ma di Corte di cassazione. Inoltre, si cambia la sua struttura: non è più un organo di natura ambigua, ma diviene un vero e proprio organo giurisdizionale. La sua funzione non è più vista come soltanto una funzione di controllo delle sentenze dei giudici di merito che violano la legge, ma la sua funzione, altro passaggio storico fondamentale, diventa anche una funzione di organo di vertice del potere giurisdizionale. Diventa, nella struttura burocratica e piramidale dell’organizzazione giudiziaria dello Stato napoleonico, che è però la stessa che abbiamo noi oggi, un organo giudiziario di vertice che ha la funzione di guidare la corretta interpretazione e applicazione della legge da parte dei giudici di merito. Non c’è soltanto quindi l’attenzione alla singola sentenza impugnata dinanzi la Corte di cassazione. Non c’è, per dirla in termini moderni, solo l’attenzione alla singola controversia, ma, nella funzione giurisdizionale della Corte di cassazione vi è, a partire dal 1804, anche l’attenzione alle conseguenze dei pronunciamenti della Corte di cassazione sugli altri organi giudiziari, in quanto, essendo la Corte pensata come l’organo giudiziario di vertice dell’amministrazione della giustizia, è quasi spontaneo attribuire a questo giudice anche una funzione di tutela dell’interpretazione e applicazione della legge. Come fa la Corte a curare l’interpretazione e l’applicazione della legge attraverso la sua funzione giurisdizionale? Attraverso una serie di passaggi normativi che, dalla metà dell’Ottocento in poi, si sono susseguiti nel corso del tempo, non solo in Francia ma anche negli altri Stati dell’Europa continentale. Diciamo anzitutto che un primo importante passaggio che ha avvicinato la Corte a questa funzione non solo giurisdizionale in senso stretto, ma anche una funzione di guida alla corretta interpretazione e applicazione della legge da parte degli altri giudici, vi è la disciplina del rapporto tra la Corte di cassazione e il merito della causa. La Corte di cassazione, abbiamo appena visto, nasce come giudice che si occupa della violazione della legge, quindi nasce come giudice di mera legittimità. Eppure, è evidente e lo vedremo anche noi, che sono frequenti i casi, soprattutto quando ci si occupa della violazione o falsa applicazione di una norma civile sostanziale, vi è la possibilità che il giudice di cassazione si trovi a potersi astrattamente occupare anche del merito della controversia. D’altra parte, applicare una norma del Codice civile significa farlo sulla base di una certa ricostruzione di un fatto: il fatto costitutivo previsto dalla norma stessa. Questo fatto è strettamente correlato col modo in cui la fattispecie viene ricostruita attraverso l’attività istruttoria nel processo. Tuttavia, la legislazione della Corte di cassazione non ha mai consentito, se non entro margini molto limitati, che la Corte di cassazione (e mi riferisco ora soprattutto alla Corte di cassazione italiana) si potesse occupare anche del merito della controversia, seppur indirettamente. Tuttavia, si è progressivamente consentito che la decisione della Corte su una questione di puro diritto sia idoneo ad influire in maniera forte sulla decisione del merito che
Lezione 14 aprile Proseguiamo l’esame del processo in cassazione. Abbiamo introdotto, anche dal punto di vista storico, questo istituto e abbiamo concluso l’ultima lezione sottolineando come la Corte di cassazione sia l’unico organo che svolge la sua funzione in una duplice prospettiva : da un lato, la Corte esercita la funzione giurisdizionale allo scopo di risolvere una controversia (seppur in un grado impugnatorio); dall’altro, sempre nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale, la Corte esercita una funzione nomofilattica. Nomofilachia à nel diritto, il compito di garantire l’osservanza della legge, la sua interpretazione uniforme e l’unità del diritto in uno Stato. La nomofilachia è realizzata dalla Corte attraverso l’ordinario esercizio della funzione giurisdizionale, non è qualcosa di indipendente dalla decisione della controversia. La funzione nomofilattica è soddisfatta mediante l’esercizio tradizionale della funzione giurisdizionale. Con questa espressione, “nomofiliachia”, si allude ad una funzione di tutela e salvaguardia della legge, intesa come tutela e salvaguardia della interpretazione e applicazione uniforme della legge da parte di tutti i giudici civili (ma lo stesso discorso vale poi per la giurisdizione penale) dell’ordinamento italiano. A dispetto del mito illuministico del giudice bouche de la loi , sappiamo che la legge esiste nella misura in cui è interpretata e applicata dal giudice in un caso concreto. Questa attività interpretativa sconta il carattere discrezionale e soggettivo dell’interprete e questo comporta ragionevolmente la possibilità di una divergenza di opinioni, cioè di una divergenza di interpretazione nel tempo, da parte di giudici diversi, di una medesima legge. Talvolta l’ evoluzione dell’interpretazione della legge è qualcosa di positivo e auspicabile: tale evoluzione può consentire di adattare la formula della legge alle esigenze della società e, quando applicata a principi generali, consente di attribuire nuovi diritti, di riconoscere nuovi doveri, tutelando situazioni che lo stesso legislatore non pensava potessero essere tutelate quando aveva formulato la norma. Da sempre il nostro ordinamento attribuisce alla Corte di cassazione questa funzione, perché essa è costruita come organo di vertice dell’organizzazione giudiziaria. L’organizzazione giudiziaria di molti stati dell’Europa continentale riflette quella introdotta dall’ordinamento napoleonico, piramidale e verticistica per cui al vertice vi è la Corte di cassazione. Dunque solo il vertice porta su di sé l’onere di salvaguardia della interpretazione e applicazione uniforme della legge. Troviamo qualche riscontro normativo della funzione nomofilattica della Corte di cassazione? Sì. Tradizionalmente si richiama una norma della legge sull’ordinamento giudiziario, contenuta nel regio decreto n.12 del 1941 , ma anni fa è stato profondamente modificato per tentare una separazione delle carriere dei magistrati. L’art. 65 di questa legge prevede che spetti alla Corte di cassazione, intesa come organo unico sul territorio, la funzione di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione del diritto da parte dei giudici nazionali. Si è molto discusso su queste due espressioni di “ esatta osservanza e uniforme interpretazione ”; qualcuno ha fatto osservare come la combinazione degli aggettivi con i sostantivi sia capace di suscitare perplessità, perché la qualifica di esattezza non sarebbe da attribuire alla osservanza ma all’interpretazione e la qualifica dell’uniformità dovrebbe riguardare l’osservanza. Resta il fatto che attraverso queste due espressioni, l’ordinamento giuridico attribuisce alla Corte di cassazione una funzione ulteriore rispetto alla decisione della controversia: quando svolto dalla Corte, l’esercizio del potere giurisdizionale sul singolo caso non è mai fine a se stesso, ma ha sempre e necessariamente l’ulteriore finalità di garantire l’unità del diritto oggettivo nazionale. Solo
attraverso lo sforzo di assicurare la corretta interpretazione della legge e la sua applicazione uniforme da parte di tutti i giudici si assicura l’ unità del diritto in senso sostanziale , cioè nel senso della regola che disciplina i casi concreti ricavabile dal testo normativo. Questa operazione la fa ovviamente il giudice, perché solo in questo modo può rendere giustizia. Vediamo ora i principali istituti del giudizio di cassazione in cui emerge come la corte, nello svolgimento della funzione giurisdizionale, deve sempre avere l’obbiettivo di soddisfare la funzione nomofilattica. RICORSO NELL’INTERESSE DELLA LEGGE Il primo istituto è il ricorso nell’interesse della legge. Il ricorso per cassazione (come anche l’atto di appello) costituisce la domanda di impugnazione, l’atto con cui si instaura il giudizio impugnatorio. Il ricorso per cassazione quindi non è esente dai requisiti della legittimazione e dell’interesse ad impugnare. In particolare, il ricorrente per cassazione deve essere stato soccombente in senso sostanziale nel precedete grado di giudizio. Tuttavia, l’art. 363 cpc prevede delle ipotesi che, eccezionalmente, permettono alla Corte di giudicare una questione di diritto che è stata (o poteva essere) posta a fondamento di un ricorso per cassazione da parte del soggetto soccombente anche se la domanda di impugnazione, pur essendo stata proposta, è risultata inammissibile, ad esempio perché tardiva rispetto al termine per impugnare oppure perché la parte soccombente ha fatto acquiescenza. Ma il ricorso in cassazione nell’interesse della legge si può proporre anche nei casi in cui la parte soccombente ha omesso di proporre la domanda di impugnazione. È chiaro che serva un soggetto diverso dal soccombente che promuova un ricorso nell’interesse della legge. Questo soggetto non può che essere il pubblico ministero presso la Corte di cassazione. L’art 363 cpc consente quindi al procuratore generale presso la Corte di proporre il ricorso per cassazione anche se il ricorso è stato proposto dalla parte soccombente ma risulta inammissibile; ma lo può proporre anche se manca la domanda di parte, ad esempio perché la parte ha scelto liberamente di non far valere la soccombenza oppure il caso in cui per legge il provvedimento non è ricorribile per cassazione (casi molto modesti perché il ricorso per cassazione è l’unico mezzo impugnatorio tutelato e previsto dalla Costituzione; tuttavia vedremo come il ricorso per cassazione non è esperibile sempre e comunque, a solo a determinate condizioni). In tutti questi casi è evidente che la funzione giurisdizionale della Corte che si realizza mediante la risoluzione di una questione di diritto non ha alcuna utilità per la controversia concreta: la domanda è inammissibile o non è stata nemmeno proposta, alla parte soccombente non interessa avere la cassazione della sentenza. Ciononostante la legge prevede un meccanismo che consente alla Corte di pronunciarsi comunque sulla questione di diritto (non sulla controversia!) rilevante per decidere quella controversia. La sentenza della Corte risolve la questione di diritto ma non apporta nessuna utilità, non ha incidenza sul caso concreto. Infatti non è una pronuncia nell’interesse delle parti, ma nell’interesse della legge, cioè della esatta osservanza e dell’uniforme interpretazione del diritto di cui parla l’art.65. Questa è una prima espressione della nomofilachia. Come mai, pur mancando la proposizione della domanda da parte del soccombente o essendo questa inammissibile, il caso arriva in cassazione? Il procuratore generale viene a conoscenza dell’esistenza di una sentenza d’appello, o comunque ricorribile per cassazione, che ha in sé l’esame di una questione di diritto che potrebbe essere meritevole di essere decisa dalla Corte al
Cassazione non è del tutto vero, perché comunque sono ipotesi molto rare o comunque ipotesi che non incidono sulla durata del processo. D’altro canto va però detto che l’obiezione posta dallo studente è vera, ma va collocata nell’epoca in cui si è cominciata a scolpire la funzione nomofilattica della Corte: come abbiamo visto nella scorsa lezione, questa funzione c’è sempre stata, ma a partire dall’entrata in vigore del codice questa funzione è diventata a tutti gli effetti cogente e quindi ha portato agli istituti che stiamo esaminando. Il punto è che dinanzi alla Cassazione del 1941-42 si ricorreva molto raramente, un po’ perché c’erano pochi avvocati e soprattutto era difficile diventare avvocati cassazionisti, un po’ perché ricorrere per cassazione è sempre stato molto più costoso rispetto a ricorrere davanti alle magistrature ordinarie. Ad ogni modo non è questa la causa per cui al giorno d’oggi le sentenze della Corte di cassazione sono numericamente aumentate. PRINCIPIO DI DIRITTO Ci sono poi altri istituti del giudizio di cassazione che ci permettono di capire come si esplica la funziona nomofilattica, tra cui il principio di diritto. Fin dal suo primo apparire, il legislatore ha voluto che le sentenze di annullamento (quelle cioè che accolgono la domanda di impugnazione) terminassero con la formulazione di un principio di diritto. Questo è vero fin dal codice di procedura del 1865 ed è stato poi ripreso dal codice vigente e rafforzato in epoca moderna nel 2006 dal legislatore che da ultimo ha significativamente riformato il giudizio di cassazione. In passato il principio di diritto andava pronunciato dalla Corte solo quando veniva investita per la seconda volta della medesima questione di diritto su cui si era già pronunciata. Accadeva che la Corte, pronunciandosi per la prima volta sul ricorso, disponesse l’annullamento ma il giudice di merito, dinanzi al quale la causa veniva rinviata per la fase rescissoria, decideva motivatamente di disattendere la sentenza di annullamento della Corte e la parte soccombente, trattandosi di una sentenza ancora ricorribile per cassazione, poteva impugnare di nuovo. A quel punto la Corte, chiamata nuovamente a pronunciarsi sulla stessa questione di diritto, era chiamata dal codice non solo a emanare la sentenza, ma anche a concludere la motivazione con un principio di diritto. La riforma del 2006 ha in questo senso modificato l’art 374 cpc prevedendo che in alcuni casi (e sono molti), ogniqualvolta la Corte dispone una sentenza di annullamento, debba sempre formulare tale principio che è vincolante per il giudice del rinvio, cioè per quel giudice del merito che deve decidere la causa alla luce dell’annullamento disposto dalla cassazione. La violazione del principio di diritto da parte del giudice del rinvio è motivo di ricorso per cassazione avverso quella sentenza. Che cosa è il principio di diritto? Una regola formulata in termini generali e astratti che condensa quella interpretazione della legge di cui parla l’art. 65 in relazione naturalmente alla questione di diritto che è stata sottoposta alla Corte dalla parte impugnante. Si tratta di una sorta di formulazione da parte della Corte della norma concreta. Tradizionalmente si distingue tra norma astratta e norma concreta. La norma astratta è la norma di legge così come la conosciamo, cioè espressa in termini generali e astratti; la norma concreta è l’applicazione della regola generale e astratta ad un caso concreto, la concretizzazione della norma astratta. Normalmente un giudice di primo grado o d’appello non formula un principio di diritto, tuttavia questo principio è ricavabile: è il modo in cui il giudice ha interpretato la norma generale e astratta, al fine di applicarla al caso concreto. La Corte di cassazione in molti casi è tenuta a formulare la regola che ha elaborato per risolvere il caso concreto, sulla base della norma astratta.
Tale obbligo è previsto in particolare (come verdemo) quando la Corte deve annullare la sentenza impugnata in accoglimento del motivo n.3 del 360 cioè in caso di violazione o falsa applicazione di norma di diritto. Normalmente i principi di diritto finiscono nella massima della Corte di cassazione, sono cioè l’elemento di scriminante del ragionamento della corte (la massima non è la sentenza né il precedente; la massima è la ratio decidendi che crea il precedente; la massima è il principio di diritto interpretato alla luce del caso concreto). Come il principio di diritto rappresenta la nomofilachia? Proprio perché la funzione nomofilattica deve garantire una corretta interpretazione del diritto, è evidente che l’elaborazione e il carattere vincolante del principio di diritto per il giudice di rinvio esprime lo sforzo di assicurare una esatta interpretazione della legge. Il principio di diritto condensa l’attività interpretativa della Corte e la rende vincolante per il giudice del rinvio. Passiamo ora al terzo istituto. Il principio di diritto è vincolante per il giudice di rinvio. E rispetto agli altri giudici che in controversie diverse si trovassero ad affrontare una identica questione di diritto su casi analoghi a quello che è stato posto alla base del principio di diritto? Qui il discorso potrebbe protrarsi per settimane perché coinvolge il ruolo e l’efficacia del precedente giudiziario nel nostro ordinamento. Tutti insegnano la distinzione tra il modello di common law basato sul precedente vincolante secondo la regola dello stare decisis, e il modello di civil law che invece si basa sulla regola del precedente giudiziario persuasivo o non vincolante. Come tutte le distinzioni rigorose e spigolose che si fanno quando si comparano sistemi giuridici diversi, sono portatrici solo di una minima percentuale di verità, per non dire sbagliate. È indubbio che nei sistemi di common law il precedente giudiziale abbia grande importanza e risponda a esigenze di certezza, uniformità e prevedibilità del diritto, perché tutti sanno quale è la regola a cui adeguare il proprio comportamento. Non essendoci una norma scritta che regoli adeguatamente le potenziali controversie o i rapporti tra i singoli, è evidente che vi sia certezza e prevedibilità del diritto solo se i giudici successivi su casi analoghi adeguano la propria applicazione della legge al precedente, perché tutte le persone sanno (prima che intervenga un secondo o terzo giudice) qual è la regola a cui adeguare il proprio comportamento: quella fissata dal primo giudice. Tuttavia tutti sappiamo che le tecniche di allontanamento dal precedente vincolante dei sistemi di common law sono così ricche che in molti casi viene da pensare che in realtà la regola sia l’eccezione e cioè che sia molto più agevole per molti giudici di common law disattendere il precedete piuttosto che rimanere vincolati ad esso. Esistono in particolare le tecniche del overruling o distinguishing che consentono, sulla base della enfatizzazione delle differenze tra i casi posti a fondamento dei precedenti, di sottrarre la propria decisione ad un precedente.
- Ad esempio con la tecnica del distinguishing il giudice dice che il suo caso è apparentemente analogo ai precedenti invocati, ma che in realtà non c’è analogia perché gli elementi costitutivi del diritto fatto valere sono diversi.
- Con l’ overruling c’è un annullamento vero e proprio del precedente o dei precedenti. In questi casi il giudice posteriore ritiene che il principio elaborato da un precedente sia non più in linea con dei principi sovrani. Pur riconoscendosi l’analogia della fattispecie, si ritiene sbagliata, irragionevole, incostituzionale la regola elaborata dai precedenti e così vengono superati. Nei sistemi di civil law non è vero che ciascun giudice possa fare come vuole e interpretare in maniera libera e discrezionale la legge vigente, soprattutto a dispetto dei precedenti della Corte di cassazione. La persuasività non è l’estremo opposto della vincolatività. La persuasività è una
Questa è stata anche una delle ragioni per cui, in sede di assemblea costituente che ha portato alla promulgazione della costituzione, si è scelto di mantenere il modello della Cassazione unitaria che era stato inaugurato nel 1923. Si consideri poi che nel 1947, quando si conclusero i lavori dell’assemblea costituente, tutto ciò che era stato fatto nel ’23 e in tutti gli anni successivi non era visto di buon occhio naturalmente. Ciononostante, autorevoli giuristi come ad esempio Calamandrei hanno voluto che si conservasse il modello unitario della Cassazione piuttosto che adottare il modello delle Cassazioni decentrate che c’erano prima del 1923. Perché è vero che tutto ciò che è accentramento, unicità rifletteva l’epoca fascista che si era appena abbandonata, e quindi era sempre visto in maniera sospetta; ma in realtà il beneficio fu proprio quello di ridurre, attraverso un unico organo nomofilattico come la Cassazione, che si implementasse il rischio di decisioni contrastanti. L’esperienza delle plurime cassazioni locali aveva infatti portato a questo. FILTRO IN CASSAZIONE L’ultimo istituto è il cosiddetto filtro in cassazione , introdotto qualche anno prima del filtro in appello (introdotto nel 2012) con la legge 69 del 2009, e consiste in un vaglio preliminare di ammissibilità della domanda impugnatoria. La differenza rispetto al filtro in appello sta nel criterio selettivo dei ricorsi: -
- filtro in appello à ragionevole probabilità che l’appello non sia accolto;
- filtro in cassazione à i criteri sono due e più articolati. Il primo di questi due criteri selettivi della ammissibilità dei ricorsi per cassazione è disciplinato al numero 1 dell’articolo 360 bis del codice. Il criterio selettivo è così definibile: la Corte deve esaminare come la sentenza impugnata ha risolto la questione di diritto posta a fondamento del ricorso. Se la Corte verifica che la questione di diritto è stata risolta nella sentenza impugnata in modo conforme alla “giurisprudenza” (parola usata dall’articolo) delle Corte, e se ritiene che il ricorrente non abbia offerto nella domanda di impugnazione motivi per modificare o confermare il precedente orientamento, il ricorso è inammissibile. Ricordiamoci che sono due le condizioni che concorrono a definire il primo criterio selettivo. La prima condizione confronta due modi di soluzione della questione di diritto: quella contenuta nella sentenza impugnata e quello contenuto nella giurisprudenza della corte. Se questi due modi sono conformi la strada si mette male per il ricorrente. La seconda condizione impone però alla Corte di valutare al contempo anche le ragioni che il ricorrente ha posto a fondamento del suo ricorso; perché può darsi che malgrado il rispetto del precedente della Corte da parte della sentenza impugnata, il ricorrente abbia formulato delle ragioni capaci di condurre la Corte a una nuova riflessione su quella questione di diritto. Se le due condizioni si verificano entrambe , e cioè se c’è corrispondenza tra sentenza e precedente e se il ricorrente non è stato in grado di fornire argomenti idonei a far modificare l’orientamento della Corte, allora opera il filtro e il ricorso è per ciò solo inammissibile. Al contrario , il ricorso sarà ammissibile e può essere deciso nel merito dalla corte. Se il filtro opera, il processo si ferma subito e la domanda è inammissibile; mentre se il filtro non opera, il processo procede e la domanda (perlomeno in sede di filtro) è ammissibile. Perché c’è nomofilachia? Perché alla base di questa regola c’è la volontà di conservare la giurisprudenza della Corte, cioè di conservare gli interventi interpretativi della Corte su una determinata questione di diritto. Questo dato quindi contribuisce a rafforzare il valore del precedente vincolante della cassazione insieme all’art. 374 comma 3. Questa comune finalità ha portato molti a pensare che la
giurisprudenza della Corte di cui parla l’art. 360 bis n. 1 sia solo la giurisprudenza delle sezioni unite. Ma teniamo presente che in questi sensi la funzione nomofilattica non è realizzata solo dalla prima delle due condizioni, cioè dalla necessità di confrontare la giurisprudenza della Corte con la sentenza impugnata, ma vale anche rispetto alla seconda condizione, cioè il confronto con gli argomenti del ricorrente. Infatti nomofilachia non è solo conservazione dell’esistente, curare l’interesse della legge non è sempre e solo essere conservatori ma è anche essere progressisti in termini di interpretazione del diritto. È evidente infatti che la regola dello stare decisis soddisfa una finalità conservatrice, la stessa radice storica di questa regola è infatti quella di assicurare prevedibilità e uniformità del diritto, quindi necessaria conservazione della regola pronunciata. Tuttavia tutelare l’interesse della legge significa anche consentire, entro limiti definiti in maniera chiara talvolta dalla stessa giurisprudenza della Corte, la possibilità di modificare e superare un orientamento e quindi avere una prospettiva progressista rispetto all’interpretazione della legge, e non fermarsi al precedente solo perché esiste, ma valutare la possibilità in nome di principi superiori di andare oltre e fissare un nuovo precedente. Questa dicotomia esiste anche nella formulazione del 360 bis. Considerare da un lato, dal punto di vista della conservazione, quale è l’atteggiamento della sentenza impugnata rispetto alla giurisprudenza della Corte, ma dall’altra parte vi è anche una prospettiva progressista, cioè valutare se per caso il ricorrente è stato in grado di offrire argomenti che possano far rimeditate la questione alla Corte. La norma non è scritta bene, perché come vedremo non ha molto senso il riferimento sia all’idoneità del ricorso a far modificare l’orientamento della Corte, sia all’idoneità del ricorso a far confermare l’orientamento della Corte. Cioè ha senso dare rilevanza a quegli argomenti che possono indurre la corte a mutare l’indirizzo; che senso ha invece fare riferimento agli argomenti del ricorso che inducono la Corte a confermare l’orientamento precedente? Quindi la norma in realtà non è uscita molto bene dalle cure del legislatore, qualcuno ha comunque voluto tenerla in vita in questa doppia forma dicendo che in realtà non vi è, al netto della sconvenienza economica, l’utilità di fare un ricorso muovendo argomenti volti ad ottenere una modifica dell’orientamento esistente, ma ci può anche essere un interesse a fare ricorso per ottenere una conferma dell’orientamento nella misura in cui si vada però a giustificare la conferma di quell’orientamento esistente sulla base di argomenti diversi rispetto a quella sostenuta sino a quel momento (interpretazione che si arrampica sugli specchi). E con questo abbiamo preso in considerazione gli istituti che manifestano come la Corte eserciti la funzione nomofilattica. Concludiamo questa lezione con il puro elenco dei 5 motivi del ricorso per cassazione. Abbiamo detto che il ricorso per cassazione è un mezzo di impugnazione a critica vincolata, vediamo quali sono questi vincoli. Gli unici motivi attraverso cui può essere censurata la sentenza ricorribile per cassazione sono elencati al comma 1 dell’articolo 360.
- Il primo motivo è descritto come “ motivi attinenti alla giurisdizione ” à si tratta di una questione di mera legittimità in quanto attiene alla potenziale violazione di una norma processuale, quali sono quelle attinenti alla questione di giurisdizione. Potrà trattarsi sia una questione di difetto assoluto sia una questione di difetto relativo di giurisdizione. Quando parliamo di questo primo motivo dobbiamo sempre fare un cenno all’articolo 41 del codice, dove è regolato il regolamento di giurisdizione, che non è un mezzo di impugnazione bensì un modo con cui chiedere alla Corte di risolvere una questione di giurisdizione.
- Il secondo motivo attiene alla violazione delle norme sulla competenza. Anche in questo caso abbiamo a che fare con un motivo di diritto relativo alla violazione di una norma processuale, quali sono quelle che regolano la competenza. Vi è però un limite alla
Ripeto che questi cinque motivi vanno conosciuti, quindi bisogna non solo ricordarseli (è una sorta di elenco; quello che trovate nella slide è naturalmente lo stesso che trovate nel primo comma dell’art. 360, quindi è l’elenco proposto e, per così dire, prescritto dalla legge), ma va capito il significo e la portata di ciascuno di questi perché vi sono significative differenze tra ognuno di essi e, quindi, vi sono anche dei diversi ragionamenti che dobbiamo fare. Cominciamo dal primo. Come abbiamo già ricordato, il primo motivo di ricorso per cassazione è quello attinente alla giurisdizione. Quando dobbiamo esaminare un motivo di ricorso per cassazione è sempre opportuno partire dalla sua qualificazione generale nell'ambito delle due categorie che, abbiamo visto, rappresentano un po' i punti di riferimento per qualunque descrizione di un motivo di impugnazione. Dobbiamo cioè chiederci: si tratta di un motivo di impugnazione con cui si fa valere un errore in procedendo o di un motivo di impugnazione con cui si fa valere un errore in iudicando? Ricordiamoci sempre che alla prima categoria appartengono gli errori della sentenza consistenti nella violazione di una norma processuale, quindi di una regola che il giudice del merito – o comunque il giudice della sentenza impugnata – ha applicato per regolare lo svolgimento del
processo che ha portato alla pronuncia della sentenza. Naturalmente nell'ambito poi delle norme processuali ci sono anche le norme che regolano il contenuto dei singoli atti processuali dal punto di vista formale, compresa naturalmente la sentenza che è l'atto, cioè più esattamente il provvedimento, con cui viene definito il grado del giudizio. Si parla invece di errori in iudicando per riferirsi a quegli errori commessi dal giudice del merito in una possibile duplice direzione. Il contenuto quindi della categoria degli errori in iudicando è complesso o, comunque, più complesso rispetto a quello degli errori procedurali. Infatti, appartengono alla categoria degli errori in iudicando sia quelli che consistono in una ricostruzione sbagliata del fatto oggetto della controversia, sia gli errori che consistono nella erronea interpretazione e applicazione delle norme di diritto sostanziale (in questo caso ci si riferisce quindi a regole che il giudice non ha applicato per disciplinare lo svolgimento del processo, cioè le norme processuali, ma le regole che il giudice ha impiegato per risolvere la controversia). Queste due categorie, quindi, sono un po' i nostri punti di riferimento, soprattutto quando abbiamo a che fare, come per il ricorso per cassazione, con un mezzo di impugnazione a critica vincolata per qualificare in partenza il nostro motivo di impugnazione. Bene, il motivo di cui al numero 1 dell'art. 360, essendo qualificato come motivo attinente alla giurisdizione, è chiaramente un motivo impugnatorio che fa riferimento ad un errore in procedendo. Infatti, le norme sulla giurisdizione sono norme che attengono a un presupposto processuale e conseguentemente si tratta di norme processuali. Attraverso quindi la enucleazione di un motivo attinente alla giurisdizione, il ricorrente per Cassazione sottopone alla corte una questione pregiudiziale di rito: una questione attinente alla insussistenza o, viceversa, alla sussistenza (a seconda del contenuto della sentenza impugnata) della giurisdizione in capo al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. Per quale ragione è stata attribuita alla Corte di Cassazione la possibilità di sindacare anzitutto motivi attinenti alla giurisdizione? Diciamo che possiamo recuperare l'origine storica di questa motivazione, ancora una volta, nella tradizione che ha portato alla nascita della Corte di Cassazione e che troviamo oggi condensata in quello stesso art. 65 della legge sull'ordinamento giudiziario che abbiamo già ricordato a proposito del potere nomofilattico della Corte perché quella stessa disposizione, dopo avere stabilito che la Corte di Cassazione assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge sul territorio nazionale e, quindi, l'unità del diritto oggettivo, stabilisce che la stessa corte è altresì chiamata ad assicurare il rispetto dei limiti tra le diverse giurisdizioni, oltreché a regolare i conflitti di competenza tra gli uffici giudiziari ordinari all'interno della giurisdizione ordinaria. La ragione per cui la Corte di Cassazione è dalla legge deputata ad occuparsi in maniera funzionale delle questioni attinenti alla giurisdizione alla competenza, quindi in sintesi alla attribuzione corretta e legittima del potere di decidere le controversie, si giustifica principalmente col fatto che storicamente la Corte di Cassazione è stata pensata, sulla scorta dell'ordinamento Napoleonico, come organo giudiziario di vertice della Magistratura. Questo era legato fondamentalmente all'attribuzione di una funzione conservativa e uniformatrice della interpretazione del diritto, ma al tempo stesso consente di attribuire alla corte anche il potere, in qualche modo consequenziale al primo, di governare il corretto esercizio del potere giurisdizionale da parte dei giudici di merito. Soltanto un organo verticistico e che ha su di sé per legge la responsabilità di garantire l'uniforme interpretazione della legge sul territorio nazionale può essere strutturalmente onerato anche del compito di stabilire quali sono i confini tra ufficio giudiziario e ufficio giudiziario, in rapporto all’attribuzione della giurisdizione e della competenza.
tempo si è ritenuto che la pronuncia del giudice del merito che impediva, che precludeva, l'esercizio del regolamento di giurisdizione, dovesse essere una sentenza necessariamente sul merito della causa, ma poi la giurisprudenza della Cassazione ha detto: è sufficiente qualunque pronuncia del giudice del merito, anche su un'altra questione diritto, per precludere l'esercizio del regolamento di giurisdizione. Perché? Perché naturalmente quando il giudice del merito si pronuncia anche solo su una questione pregiudiziale di rito, ad esempio con una sentenza non definitiva, presuppone la propria giurisdizione e quindi implicitamente la riconosce e afferma. Il regolamento di giurisdizione può quindi essere esperito solo se è ancora realmente aperta la questione di giurisdizione nel processo di primo grado pendente. Per quello prima parlavo di una questione latente: perché è sottostante al processo ma non è ancora emersa attraverso la pronuncia di un giudice o sulla questione di giurisdizione oppure su un'altra questione di rito o di merito, la cui soluzione presuppone che il giudice si sia riconosciuto titolare della giurisdizione anche solo implicitamente. Potremo dire quindi, in definitiva, che la proposizione del regolamento di giurisdizione richiede che la questione di giurisdizione sia rimasta totalmente indecisa nel corso del giudizio di primo grado. Non deve essere stata né specificamente risolta né implicitamente risolta attraverso un'altra decisione di rito o di merito che implicitamente presupponga l'affermazione della giurisdizione. Come si propone il regolamento e chi può proporre? L'art 41 attribuisce questo potere a ciascuna delle parti: sia l'attore che il convenuto, prima che il giudice del merito si sia pronunciato anche solo dunque su una questione di rito, ha il potere di proporre, nelle modalità del ricorso contenente un regolamento di giurisdizione, la questione di giurisdizione alla Corte di Cassazione. Il fatto che questo potere sia stato attribuito ad entrambe le parti ha fatto discutere, perché se non vi è alcun problema nell’attribuire questo potere al convenuto, che è poi anche colui che probabilmente ha già sollevato un'eccezione di difetto di giurisdizione costituendosi in giudizio, lascia un po' più perplessi l'attribuzione di questo potere, implicito nell'attribuzione di esso a ciascuna delle parti, anche all'attore, che è colui che ha scelto quel giudice di cui ora dubita come giudice dotato della giurisdizione. Infatti, la dottrina ha suggerito una sorta di, non proprio interpretazione abrogatrice, ma adeguatrice dell'art 41 alla luce del principio di autoresponsabilità, nel senso che l'attivazione di un rimedio, come il regolamento di giurisdizione per l'accertamento della questione di giurisdizione, non può essere attivato con tutte le conseguenze che esso comporta per il processo di merito, se quella parte che lo propone è stata causa della questione di giurisdizione. Cioè: è troppo facile per l'attore rivolgersi ad un giudice ritenendolo titolare della giurisdizione e poi ripensarci, sollevando il dubbio che il giudice da lui adito in realtà non aveva la giurisdizione e rimettendo la soluzione della questione alla Corte di Cassazione. Si ritiene quindi che l'interpretazione più equa e anche efficiente dell'art. 41 è quella che riconosce il potere di proporre il ricorso per regolamento di giurisdizione soltanto alla parte convenuta. Del resto, le ripercussioni sul processo di merito della proposizione del regolamento di giurisdizione non sono secondarie perché l'art. 367 del c.p.c. prevede una sospensione obbligatoria del processo di merito pendente e questo è chiaramente comprensibile: poiché si va a discutere di una questione di giurisdizione dinanzi alla Corte, il giudice del merito non può adottare alcun atto processuale, in quanto questo presupporrebbe quella giurisdizione che è in discussione e quindi il processo di merito deve obbligatoriamente essere sospeso dallo stesso giudice del merito informato della proposizione del regolamento di giurisdizione. Solo in alcuni casi l’articolo 367 consente eccezionalmente al giudice di merito di omettere la sospensione obbligatoria: sono i casi in cui l'istanza di regolamento di giurisdizione si rivela manifestamente inammissibile o manifestamente infondata, quando cioè è chiaro che il regolamento è stato proposto ma non sarà ritenuto ammissibile o non sarà ritenuto fondato. Nel
primo caso pensiamo ad un regolamento di giurisdizione proposto dopo una sentenza non definitiva o una sentenza parziale, che già quindi esprimono la giurisdizione da parte dello stesso giudice del merito. In questo caso avremo un'istanza manifestamente inammissibile. Oppure, pensiamo al caso in cui il regolamento di giurisdizione poggia su delle argomentazioni che sono palesemente infondate: in questo caso i dubbi sollevati alla Corte di Cassazione sarebbero ammissibili, ma non sarebbero invece fondati e, quindi, anche in questo caso il giudice del merito potrebbe esimersi dal disporre la sospensione del processo di merito, che quindi proseguirebbe parallelamente al giudizio basato sul regolamento di giurisdizione. Una domanda: perché se c'è stata una pronuncia di qualunque tipo da parte del giudice di merito il regolamento di giurisdizione non può più essere espedito? Perché quella pronuncia di rito o di merito del giudice di primo grado presuppone anche implicitamente la giurisdizione. Benissimo, ma il discorso esige che si dica una cosa in più, ossia che, a seguito di una pronuncia di qualunque contenuto da parte del giudice del merito, la questione di giurisdizione potrà essere contestata dalla parte convenuta, che non abbia sollevato un’apposita eccezione, soltanto impugnando la sentenza che conclude il giudizio di programma. Potrà essere una sentenza soltanto sul merito, ma se presuppone una giurisdizione che non c'è, l'appello potrà essere fatto contestando sia il profilo processuale attinente alla giurisdizione sia il profilo attinente al merito. Sappiamo infatti che l'appello, in quanto mezzo di impugnazione a carattere devolutivo, esige che ci sia necessariamente la denuncia anche di un vizio di merito al fine di poter denunciare un vizio di rito. L’ultima particolarità sul regolamento di giurisdizione che bisogna ricordarsi è che il regolamento di giurisdizione è deciso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, quindi nella sua più autorevole composizione, quella a 9 consiglieri. D'altra parte, lo vedremo parlando della fase decisoria del giudizio di Cassazione, ogni qualvolta la Corte sia investita di un motivo attinente alla giurisdizione ex numero 1 dell'art. 360 per la prima volta è chiamata a decidere a Sezioni Unite. Solo se quella stessa questione di giurisdizione torna, attraverso un'altra controversia, di nuovo dinanzi alla corte, allora, essendo una questione di giurisdizione già decisa dalle Sezioni Unite, potrà essere decisa da una sezione semplice. Un altro aspetto da sottolineare con riferimento ai confini del motivo attinente alla giurisdizione riguarda l'art 362 del codice, perché questa disposizione contempla due regole che sono estremamente importanti per capire qual è l'effettiva portata della potestà della Corte in tema di giurisdizione. Infatti, questa disposizione prevede che il motivo attinente alla giurisdizione di cui al n.1 possa fondare un ricorso per Cassazione non solo nei confronti, come abbiamo dato un po' per implicito fino adesso, di sentenze d'Appello del giudice ordinario, ma anche di sentenze in grado d'Appello di un giudice speciale: ad esempio, il giudice amministrativo, purché si tratti di un ricorso che attiene soltanto al n.1, cioè a motivi di giurisdizione. Inoltre, questa disposizione aggiunge che sono denunciabili in Cassazione, attraverso le forme del ricorso ex n.1, anche i cosiddetti conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali o tra un giudice speciale e un giudice ordinario. Si parla di conflitti positivi o negativi di giurisdizione quando due giudici affermano o negano entrambi di avere la giurisdizione. La soluzione di un conflitto, positivo o negativo, di giurisdizione spetta alla Corte di Cassazione quando il conflitto insorge tra due giudici ordinari, ma l’art.362 estende questo potere anche alle ipotesi in cui il conflitto di giurisdizione, positivo o negativo, intercorre tra due giudici speciali (ad esempio il giudice amministrativo e giudice tributario) oppure giudice speciale e un giudice ordinario. Vi è quindi, nelle due ipotesi dell'articolo 362, la prova di quanto il potere sulla giurisdizione attribuito alla Corte dall'articolo 65 sia veramente un potere generale perché va al di là, diciamo così, del normale ambito cognitorio del giudice ordinario, ancorché giudice di impugnazione (che è quello di decidere sulle sentenze di altri giudici ordinari). La Corte di cassazione, per le sole questioni attinenti alla giurisdizione, può
