Domande diritto processuale civile modulo i°, Prove d'esame di Diritto Processuale Civile

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DOMANDE DI DIRITTO

PROCESSUALE CIVILE

PRIMO MODULO

DOMANDE DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE MODULO I°

1. La tutela di mero accertamento La tutela di mero accertamento rientra nell’ambito della tutela dichiarativa. Con il provvedimento di mero accertamento si stabiliscono ciò che le parti, secondo diritto, possono e debbono fare. L’accertamento dell’esistenza, del contenuto, del modo di essere del diritto è effettuato con specifico riferimento alla lesione subita da una parte, quindi dall’illecito altrui. Il diritto è accertato in relazione all’illecito per rimuoverne le conseguenze pregiudizievoli. L’accertamento guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo, in altri termini il provvedimento di accertamento ha i piedi nel passato e lo sguardo al futuro. La maggior parte degli esempi della tutela di mero accertamento riguarda i diritti reali e i diritti assoluti. Esistono anche le azioni di mero accertamento negativo: si vuole affermare che un determinato diritto non esiste. In passato esistevano le azioni di giattanza , le quali, non comportavano un’inversione dell’onere della prova: in generale è l’attore che deve provare i fatti che costituiscono il fondamento della sua pretesa, ma quando il convenuto propone una azione di mero accertamento negativo chi deve dare la prova? Nelle azioni di giattanza l’onere della prova rimaneva in capo all’attore, per evitare delle problematiche all’attore, oggi, l’onere della prova è in capo a colui che agisce in tal senso (inversione dell’onere della prova). Tale tipo di azione viene applicata molto spesso nei seguenti ambiti: diritti reali, obbligazioni e illeciti. Le azioni di prevenzione sono a loro volta azioni di mero accertamento negativo.
2. La tutela di condanna La tutela di condanna rientra nell’ambito della tutela dichiarativa. Si ha provvedimento di condanna quando il diritto si trova in stato di insoddisfazione, perché l’obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere. Tale provvedimento ha gli stessi effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento ed in più consente l’esperibilità della tutela esecutiva. Il provvedimento di condanna è, dunque, una sottospecie del provvedimento di mero accertamento caratterizzato dal fatto che in esso è prescritto un comportamento in capo al convenuto. La maggior parte delle domande giudiziali consiste nell’azione di condanna. La condanna può avere come oggetto qualsiasi prestazione. Ci sono delle prestazioni, in particolare gli obblighi, fungibili e quelle infungibili. Porta delle problematiche dal punto di vista di vista dell’esecuzione forzata: per quelli fungibili non sussiste alcun problema, poiché se l’obbligazione è adempiuta da un altro soggetto non cambia nulla. Nel caso di obblighi infungibili, di fare o non fare, bisogna trovare altri modi per ottenere il risultato perseguito dall’attore: l’ordinamento utilizza misure coercitive per il rispetto dell’inibitoria (cioè condanna che vieta di tenere un certo comportamento). Per tale ipotesi si fa riferimento all’articolo 614 bis codice di procedura civile. Gli strumenti sono le multe o le sanzioni penali detentive. Esistono le cosiddette condanne speciali : A) La condanna in futuro, è subordinata a un termine, dove la prestazione sarà esigibile soltanto in un momento successivo all’emanazione del provvedimento (è un’ipotesi eccezionale e si può usare solo nei casi stabiliti dalla legge). Si tratta di una condanna che non presuppone alcuna violazione del diritto. Un esempio tipico è la licenza di finita locazione (articolo 657 codice di procedura civile): il locatore può citare in

sostanziale e le eventuali contestazioni, sulla produzione o meno degli effetti giuridici a seguito della manifestazione della volontà, danno luogo a una pronuncia di mero accertamento. Il diritto potestativo, inoltre, può esser esercitato giudizialmente, cioè con la domanda giudiziale. Dal punto di vista giuridico-politico il legislatore sceglie la via stragiudiziale, dell’esercizio del diritto potestativo, quando privilegia l’immediatezza rispetto alla certezza, viceversa se sceglie la via giudiziale è perché predilige la certezza sulla immediatezza. L’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, denominato, appunto, provvedimento costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente. Il provvedimento costitutivo, così come quello di mero accertamento, individua quali comportamenti possono e debbono essere tenuti, in futuro, dalle parti. Il provvedimento, dunque, statuisce cosa è lecito a seguito della modificazione effettuata. Prendiamo in considerazione l’articolo 2908 codice civile che si occupa degli effetti costitutivi delle sentenze, in particolare nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici o status delle persone fisiche o giuridiche, con effetto tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa. Il problema nasce dall’espressione iniziale, cioè nei casi stabiliti dalla legge , perché viene fissata la tassatività della tutela costitutiva. Ci chiediamo se la tutela costitutiva sia tassativa o meno? Il quid pluris della tutela costitutiva è la possibilità di esplicare effetti modificativi. Possiamo ritenere che, la tutela costitutiva, introduce il principio di tassatività in modo tendenziale. La tutela di accertamento è destinata ad operare in senso generale, mentre la tutela costitutiva è diretta a modificare rapporti giuridici. La risoluzione per inadempimento del contratto è un tipico esempio di tutela costitutiva. Esistono, però, dei modi di risoluzione stragiudiziale: diffida ad adempiere, clausola espressa di risoluzione, termine essenziale e così via. Nel caso in cui si utilizza la diffida ad adempiere e viene indicato espressamente che, in caso di inadempimento, il contratto si considera risolto, porta come conseguenza che non sarà possibile richiedere la risoluzione del contratto con domanda giudiziale, poiché risulta già risolto. Si tratta della tutela costitutiva non necessaria, perché le parti possono risolvere la questione anche con un atto negoziale secondo la loro volontà. La tutela costitutiva necessaria si ha soprattutto nelle ipotesi di status personali, poiché, l’effetto modificativo, può essere prodotto soltanto con l’intervento del giudice. Questa forma di tutela è collegata alla volontaria giurisdizione, poiché le parti possono procedere senza lite , ossia con volontaria giurisdizione, per ottenere una modifica dello status (un esempio è la separazione consensuale dei coniugi).

4. Durata ragionevole del processo Il principio della durata ragionevole del processo trova disciplina nel secondo comma dell’articolo 111 Costituzione. Si suole anche parlare di economia processuale. La durata ragionevole del processo rientra nei principi del cosiddetto giusto processo disciplinato dall’articolo 111 Costituzione. Tale principio era già disciplinato dall'articolo 6 CEDU (in vigore in Italia dal 1955). Oggi per il rispetto del principio della ragionevole durata del processo si fa riferimento ai termini fissati dalla legge n°89/2001, cosiddetta legge Pinto , modificata, poi, nel 2012 e 2013 (questa legge è stata emanata per evitare continui ricorsi alla Corte EDU). Nel caso di durata irragionevole del processo, oggi, si ricorre al presidente della Corte di Appello del distretto competente e non più alla Corte EDU.

I termini stabiliti dalla legge Pinto sono i seguenti:

1. Primo grado: durata pari a 3 anni.
2. Secondo grado: durata pari a 2 anni.
3. Ricorso in Corte di Cassazione: durata pari a 1 anno. In caso di violazione dei termini si ha il risarcimento anche del danno non patrimoniale (il risarcimento del danno patrimoniale è liquidato nel rispetto della fascia da 500€-1500€ per ogni anno in più rispetto il termine fissato dalla legge).

5. Diritto di difesa e contradditorio Il secondo comma dell’articolo 24 Costituzione riconosce il diritto di difesa in giudizio: la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Il diritto alla difesa, molto spesso, si trova in contrasto con il diritto di azione, dunque, risulta necessario il contemperamento, di entrambi, per consentire l’effettività della tutela giurisdizionale. Tale principio è, poi, ribadito nell’articolo 111 Costituzione che contempla il principio del contradditorio e trova disciplina, anche, nell’articolo 101 codice di procedura civile. Il principio del contradditorio è lo strumento che consente al meglio di avvicinarsi alla verità. Il processo civile, dunque, si compone di una serie di atti, rispetto ai quali al potere di una parte corrisponde, sempre, il potere simmetrico della controparte a replicare ovvero smentire quanto sostenuto dall’altra. Oltre alle iniziative dell’avversario, sono oggetto del principio del contradditorio le iniziative del giudice, poiché nel processo c’è un “ terzo ”, ossia il giudice (questo è diretto a consentire il corretto esercizio dell’attività giurisdizionale). Il principio del contradditorio trova applicazione solo nei casi di iniziativa del giudice, perché tali questioni rilevabili d’ufficio, richiedono un preventivo contradditorio tra le parti e, solo dopo questo, il giudice potrà decidere la questione in esame. Il principio del contradditorio si realizza in forme diverse all’interno del processo civile, in particolare nel processo di cognizione, essendo presente uno stato di incertezza istituzionale circa l’esistenza ed il modo di essere di una situazione, il contradditorio riconosce una bilateralità perfetta tra i poteri dell’attore e quelli del convenuto, così come tra quelli delle parti e del giudice. Il processo esecutivo ha la funzione di dare esecuzione a quanto stabilito all’interno della sentenza, imponendo, dunque, l’adempimento in capo a una parte. Nell’esecuzione forzata il contradditorio è meramente eventuale, in quanto è rimesso alla volontà dell’esecutato il potere di verificare l’esistenza del diritto, che si vuole tutelare, mediante appositi mezzi. Per ciò che riguarda le misure esecutive che vengono poste in essere dagli organi del processo esiste un contradditorio pieno. Esistono, poi, forme speciali di processo, le quali comportano una diversa modulazione del diritto del contradditorio. Si tratta del processo a cognizione piena, il quale consente un pieno diritto al contradditorio, mentre il processo a cognizione sommaria consente la possibilità, in capo a una delle parti, dell’instaurazione di un processo a cognizione piena, e come sostenuto dalla Corte di Cassazione e dalla Corte Costituzionale, è comunque compatibile con il diritto alla difesa e il diritto al contradditorio (tesi avvallata, però, dalla dottrina maggioritaria).
6. Diritti autoindividuati I diritti autoindividuati rientrano nell’ambito della domanda giudiziale e sono: i diritti assoluti in genere, compresi anche i diritti reali e i diritti che hanno ad oggetto un bene determinato. Una parte di dottrina autorevole, invece, parla di situazioni finali. Si identificano sulla base di tre elementi:  Il titolare del diritto.

i diritti potestativi, poiché durante il processo non è possibile modificare la domanda giudiziale (in particolare non si può chiedere l’annullamento per dolo, poi, in corso processo chiederlo per errore). Se si accettasse la terza soluzione il rigetto della domanda impedirebbe la possibilità di proporne una successiva, anche se fondata su fatti non addotti nel primo processo. Questa soluzione, però, consente di addurre nello stesso processo anche nuovi fatti, purché non costituiscano una modificazione della domanda. Ripreso da quanto detto sopra in materia di tutela costitutiva: Prima di poter definire la tutela costitutiva bisogna far riferimento ai diritti potestativi. Il diritto potestativo è caratterizzato dal fatto che la manifestazione di volontà di un soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Il diritto potestativo può esser esercitato: stragiudizialemente, cioè quando la volontà è manifestata con un atto di diritto sostanziale e le eventuali contestazioni, sulla produzione o meno degli effetti giuridici a seguito della manifestazione della volontà, danno luogo a una pronuncia di mero accertamento. Il diritto potestativo, inoltre, può esser esercitato giudizialmente, cioè con la domanda giudiziale. Dal punto di vista giuridico-politico il legislatore sceglie la via stragiudiziale, dell’esercizio del diritto potestativo, quando privilegia l’immediatezza rispetto alla certezza, viceversa se sceglie la via giudiziale è perché predilige la certezza sulla immediatezza. L’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, denominato, appunto, provvedimento costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente. Il provvedimento costitutivo, così come quello di mero accertamento, individua quali comportamenti possono e debbono essere tenuti, in futuro, dalle parti. Il provvedimento, dunque, statuisce cosa è lecito a seguito della modificazione effettuata. Prendiamo in considerazione l’articolo 2908 codice civile che si occupa degli effetti costitutivi delle sentenze, in particolare nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici o status delle persone fisiche o giuridiche, con effetto tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa. Il problema nasce dall’espressione iniziale, cioè nei casi stabiliti dalla legge , perché viene fissata la tassatività della tutela costitutiva. Ci chiediamo se la tutela costitutiva sia tassativa o meno? Il quid pluris della tutela costitutiva è la possibilità di esplicare effetti modificativi. Possiamo ritenere che, la tutela costitutiva, introduce il principio di tassatività in modo tendenziale. La tutela di accertamento è destinata ad operare in senso generale, mentre la tutela costitutiva è diretta a modificare rapporti giuridici. La risoluzione per inadempimento del contratto è un tipico esempio di tutela costitutiva. Esistono, però, dei modi di risoluzione stragiudiziale: diffida ad adempiere, clausola espressa di risoluzione, termine essenziale e così via. Nel caso in cui si utilizza la diffida ad adempiere e viene indicato espressamente che, in caso di inadempimento, il contratto si considera risolto, porta come conseguenza che non sarà possibile richiedere la risoluzione del contratto con domanda giudiziale, poiché risulta già risolto. Si tratta della tutela costitutiva non necessaria, perché le parti possono risolvere la questione anche con un atto negoziale secondo la loro volontà. La tutela costitutiva necessaria si ha soprattutto nelle ipotesi di status personali, poiché, l’effetto modificativo, può essere prodotto soltanto con l’intervento del giudice. Questa forma di tutela è collegata alla volontaria giurisdizione, poiché le parti possono procedere senza lite , ossia con volontaria giurisdizione, per ottenere una modifica dello status (un esempio è la separazione consensuale dei coniugi).

9)Presupposti processuali La categoria dei presupposti processuali nasce a metà del XIX secolo ad opera di Oskar Bülow che li individuò come elementi costitutivi del rapporto processuale da tenere distinti rispetto agli elementi costitutivi del rapporto giuridico sostanziale oggetto del giudizio. I presupposti processuali sono (secondo Mandrioli): Positivi: condizioni che devono esistere perché il giudice possa decidere nel merito la causa e sono:

 Giurisdizione.

 Competenza.

 Capacità delle parti.

 Legittimazione ad agire.

 Interesse ad agire.

 Rappresentanza tecnica.

 Integrità del contraddittorio.

Negativi: condizioni che non devono sussistere affinché il giudice possa decidere nel merito la causa e sono:

 Litispendenza.

 Patto compromissorio rituale.

 Precedente giudicato. La mancanza o la sussistenza di un presupposto processuale può essere fatta valere nel processo solo se viene rilevata dai soggetti legittimati con la relativa eccezione che dovrà esser esercitata nei tempi previsti dalla legge. La norma generale prevede che i presupposti processuali possano essere rilevati anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, tuttavia nella maggior parte dei casi la legge prevede dei modi e tempi diversi. Inoltre vige il principio generale per cui il vizio non è rilevabile da chi vi ha dato causa, per cui è comunque esclusa la rilevabilità da parte dell’attore. A seconda della natura del presupposto, il legislatore ha anche previsto la sanatoria di determinati vizi di procedibilità. La sentenza con la quale si decide la questione processuale è una sentenza di rito la quale non ha nel nostro ordinamento rilevanza esterna al processo. Il presupposto processuale è un requisito che deve esistere prima della domanda di tutela giurisdizionale e proprio per questo motivo che il presupposto si distingue nettamente dalle condizioni dell'azione che sono invece requisiti intrinseci alla domanda (e comprendono: la posizione giuridica trovi tutela nell’ordinamento, interesse ad agire, legittimazione ad agire). Essi si dividono in tre categorie (secondo Consolo): A) Presupposti che attengono all’organo giudicante: giurisdizione, competenza e regolare costituzione del giudice. B) Presupposti che attengono all’oggetto della controversia: la cosa giudicata, la litispendenza, i fenomeni assimilabili come la continenza e gli altri eventuali impedimenti alla decisione di merito, ad esempio, la presenza di una convenzione d’arbitrato o di una giurisdizione condizionata. C) Presupposti che attengono alle parti: capacità, interesse ad agire, legittimazione, rappresentanza tecnica, instaurazione del contradditorio, integrità del contradditorio. 10)Effetti processuali della domanda giudiziale Gli effetti della domanda giudiziale possono esser distinti in tre categorie: gli effetti meramente procedimentali, gli effetti processuali in senso stretto e gli effetti sostanziali.

La tecnica della rilevazione può esser usata solo nei processi di cognizione che hanno funzione e struttura dichiarativa. Negli altri processi ci potrà essere l’instaurazione di un separato processo di cognizione volto a decidere se il comportamento processuale è secundum oppure contra ius. Il difetto di giurisdizione, ai sensi dell’articolo 37 cpc, può esser rilevato dal giudice oppure dalle parti. Per quanto riguarda le parti, il difetto è rilevabile dal convenuto non, invece, dall’attore perché è stato lui stesso a scegliere il giudice nel rispetto del principio di autoresponsabilità (la Cassazione talvolta afferma anche il contrario risultando, però, in contrasto con quanto affermato dal terzo comma dell’articolo 157 cpc). Un’altra precisazione rispetto al contenuto dell’articolo 37 cpc è l’espressione in qualunque stato e grado del procedimento. È possibile, dunque, rilevare il difetto di giurisdizione in qualunque momento durante la pendenza del processo. Si ricorda un orientamento recente della Corte di Cassazione che, in tema di giudici speciali, ammette la rilevazione della questione di giurisdizione, dalle parti o dal giudice, solo nel processo di primo grado e solo dalle parti con gli atti introduttivi del giudizio di appello. Una volta rilevata la questione di giurisdizione sarà il giudice a deciderla con sentenza soggetta ai normali mezzi di impugnazione. Se non viene proposta l’impugnazione la questione passa in giudicato, dunque, non potrà più esser riproposta dalle parti. Il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in queste ipotesi:  La controversia abbia ad oggetto beni immobili situati all’estero.  Il convenuto è contumace, cioè non si è costituito in processo. Se il convenuto, invece, si è costituito la questione può essere rilevabile solo dal convenuto.  La giurisdizione è esclusa per una norma internazionale. La contestazione, mediante la presentazione del difetto di giurisdizione, attiene solo al potere di decidere nel merito. Il giudice, dunque, potrà verificare l’esistenza dei presupposti processuali, anche se non è competente, per il solo fatto che questo è consentito per la semplice proposizione di domanda giudiziale. Ci può essere difetto assoluto di giurisdizione oppure difetto relativo di giurisdizione. Il primo caso si ha, in materia di diritto amministrativo, quando l’interesse non è giustiziabile , perché non è un interesse legittimo oppure, in caso di processo ordinario, non è un diritto sostanziale. Il difetto di giurisdizione relativo si ha quando manca la giurisdizione del giudice adito. Se il difetto di giurisdizione è assoluto non si va davanti alcun giudice, poiché la situazione sostanziale o l’interesse legittimo non trova tutela giurisdizionale all’interno dell’ordinamento giuridico, mentre se il difetto di giurisdizione è relativo la causa trasmigra dinanzi a un altro giudice. Nel caso di difetto relativo il giudice deve indicare quale è a suo avviso il giudice competente (si tratta del cosiddetto meccanismo di sanatoria del difetto di giurisdizione ). L’articolo 59 della legge n°69/2009 stabilisce che se la domanda, nel termine di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione, è riproposta innanzi al giudice indicato come fornito di giurisdizione sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice, indicato come fornito di giurisdizione, fosse stato adito fin dall’inizio (comprese le prove, le quali, però possono esser considerate solo come elementi di prova). Sono ferme, però, le decadenze e prescrizioni maturate. Se la domanda, invece, non è riproposta tempestivamente gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda si perdono. In tal caso, il giudice adito, anche d’ufficio, entro la prima udienza dichiara estinto il processo. Ciò non impedisce, però, che la domanda tardiva sia idonea a instaurare un altro e diverso processo.

Se la domanda, invece, è riproposta, dinanzi al giudice indicato come competente in materia di giurisdizione, le parti saranno vincolate dal contenuto della sentenza emessa dal primo giudice adito. Il giudice, di fronte al quale la causa è riproposta, è vincolato alla sentenza che dichiara la sua giurisdizione solo se questa è pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, altrimenti, egli può, entro la prima udienza, rilevare di non esser munito di giurisdizione (l’efficacia della sentenza della Corte di Cassazione emessa, in questo caso, è panprocessuale ). Può farlo solo rimettendo la questione di giurisdizione, con ordinanza, davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. 14)Translatio iudicii in caso di declinatoria di giurisdizione La translatio iudicii è il trasferimento del procedimento da un giudice ad un altro, a seguito di una pronuncia sulla giurisdizione ed è disciplinata dall’articolo 59 della legge n°69/2009. Il difetto di giurisdizione può essere assoluto o relativo. Nell’ipotesi in cui si rileva un difetto di giurisdizione assoluto, mancando nell’ordinamento un giudice che possa intervenire sulla causa, il giudice adito, necessariamente, chiuderà il processo in rito dopo aver dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. Nel caso, invece, di difetto relativo il giudice deve indicare quale è a suo avviso il giudice competente (si tratta del cosiddetto meccanismo di sanatoria del difetto di giurisdizione ). L’articolo 59 della legge n°69/2009 stabilisce che se la domanda, nel termine di 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione, è riproposta innanzi al giudice indicato come fornito di giurisdizione sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice, indicato come fornito di giurisdizione, fosse stato adito fin dall’inizio (comprese le prove, le quali, però possono esser considerate solo come elementi di prova). Sono ferme, però, le decadenze e prescrizioni maturate fino a quel momento. Se la domanda, invece, non è riproposta tempestivamente gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda si perdono. In tal caso, il giudice adito, anche d’ufficio, entro la prima udienza dichiara estinto il processo. Ciò non impedisce, però, che la domanda tardiva sia idonea a instaurare un altro e diverso processo. Se la domanda, invece, è riproposta, dinanzi al giudice indicato come competente in materia di giurisdizione, le parti saranno vincolate dal contenuto della sentenza emessa dal primo giudice adito. Il giudice, di fronte al quale la causa è riproposta, è vincolato alla sentenza che dichiara la sua giurisdizione solo se questa è pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, altrimenti, egli può, entro la prima udienza, rilevare di non esser munito di giurisdizione (l’efficacia della sentenza della Corte di Cassazione emessa, in questo caso, è panprocessuale ). Può farlo solo rimettendo la questione di giurisdizione, con ordinanza, davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. 15)Regolamento di giurisdizione Il regolamento di giurisdizione è disciplinato dall’articolo 41 primo comma cpc. La peculiarità del regolamento di giurisdizione è che è sottratto al giudice il potere di decidere sulla sua competenza o meno ed è rimesso, il tutto, alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Si tratta di un mezzo preventivo rispetto all’impugnazione (infatti alcuni autori parlano di regolamento preventivo di giurisdizione). La Corte di Cassazione è chiamata a decidere se vi è o meno giurisdizione del giudice adito.

dannoso, il quale coinciderà con il domicilio dell’attore (sentenza della Corte di Cassazione). B) In riferimento al luogo in cui deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio si applica il criterio del forum destinatae solutionis. Il luogo di adempimento dell’obbligazione nel codice civile è indicato dall’articolo 1182. Le obbligazioni, salvo che non ci siano usi o determinazioni convenzionali tra le parti, si adempiono al domicilio del debitore al momento della scadenza dell’obbligazione (si ha, dunque, il luogo e il termine per l’adempimento). Fanno eccezioni le obbligazioni di pagamento di somme di denaro, credito liquido, che si adempiono al domicilio del creditore, che ha, al momento della scadenza dell’obbligazione. 17)Rilevazione delle questioni di competenza L’articolo 38 cpc introduce diverse regole di rilevazione dell’incompetenza a seconda che si tratti di incompetenza per materia, territorio inderogabile e valore (cosiddetti criteri forti ) oppure di competenza territoriale derogabile (cosiddetti criteri deboli ). L’incompetenza per materia, territorio inderogabile e valore è rilevabile dal giudice non oltre l’udienza della prima comparizione delle parti e la trattazione (articolo 183 cpc). Questa regola scritta per il processo di cognizione ordinario va adattata per il processo di cognizione di rito speciale, i processi esecutivi e i processi speciali. L’articolo 38 cpc sembra contrastare con quanto affermato dall’articolo 14 cpc. In realtà, possiamo ritenere che, l’articolo 14 cpc, sia coordinato con l’articolo 38 cpc nel modo seguente: si applica, in prima battuta, l’articolo 14 cpc, se mediante l’uso di tale disposizione si arriva a determinare, in cifre, il valore della causa scatta l’applicazione dell’articolo 38 cpc, in caso contrario l’articolo 38 cpc non trova applicazione, poiché troverà applicazione solo l’articolo 14 ultimo comma cpc, il quale stabilisce che in caso di indeterminazione del valore della causa si presume competente il giudice adito. Il convenuto può rilevare l’incompetenza per materia, valore e territorio solo nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. Se vi è una pluralità di fori concorrenti il convenuto deve contestare tutti i profili di competenza astrattamente applicabili alla causa. Alla prima udienza il convenuto può ancora segnalare al giudice l’incompetenza, ma senza avere alcuna situazione sostanziale protetta. Nel caso in cui il convenuto eccepisca l’incompetenza territoriale del giudice (può essere rilevata solo dalle parti), dovrà indicare quale giudice sia competente a suo avviso (se manca l’indicazione del giudice competente l’eccezione si ha come non proposta). L’indicazione del giudice competente può innescare un meccanismo endoprocessuale, ossia la possibilità, in capo al convenuto, di indicare quale sia il giudice competente, con accordo della controparte processuale (negozio processuale di competenza). Tale tipo di accordo è differente rispetto all’accordo di deroga disciplinato dagli articoli 28- 29 cpc. In caso di accordo endoprocessuale il giudice adito chiude il processo con un provvedimento meramente ordinatorio disponendo la cancellazione dal ruolo della causa. L’accordo è vincolante per le parti solo quando la causa è riassunta entro 3 mesi dall’ordinanza di cancellazione (a differenza dell’accordo in deroga, articolo 29 cpc, dove non è previsto alcun termine vincolante). La questione di competenza può essere decisa dal giudice anche in un momento successivo all’attività di trattazione e di istruzione relativa al merito. Per le questioni di competenza, così come per quelle relative ad altri presupposti processuali, il giudice può ritenere necessario il compimento dell’attività istruttoria. Si utilizzano per tutti i presupposti processuali, ad esclusione della competenza, i normali mezzi di istruzione probatoria. Per le

questioni di competenza l’articolo 38 cpc stabilisce che l’istruttoria abbia luogo con la tecnica delle sommarie informazioni. Si può trattare di un’istruttoria deformalizzata, dove sono utilizzabili anche prove atipiche, oppure possono essere usate prove tipiche, ma atipicamente assunte. La questione di competenza può esser emessa con ordinanza o con sentenza. Viene usata l’ordinanza quando, questa, ha come oggetto solo la questione di competenza, mentre viene usata la sentenza quando, questa, ha come oggetto la questione di competenza e le questioni relative ad altri presupposti processuali (la sentenza può contenere anche la decisione nel merito, oltre alla questione di competenza, con importanti profili pratici ai fini dell’impugnazione del provvedimento stesso). 18)Regolamento necessario di competenza I provvedimenti che decidono sulla competenza del giudice possono essere impugnati con un particolare strumento, ossia il regolamento di competenza. Il regolamento necessario di competenza ha come oggetto solo la questione sulla competenza (il provvedimento è stato emesso, dunque, con ordinanza). Il regolamento è necessario, poiché è l’unico strumento per poter ridiscutere la questione sulla competenza. 19)Regolamento facoltativo di competenza I provvedimenti che decidono sulla competenza del giudice possono essere impugnati con un particolare strumento, ossia il regolamento di competenza. Il regolamento facoltativo di competenza ha come oggetto la questione di competenza e la decisione nel merito. Il regolamento è facoltativo, poiché è uno strumento concorrente rispetto agli altri strumenti ordinari di impugnazione, nel senso che la questione della competenza può essere ridiscussa anche in appello o per ricorso alla Corte di Cassazione. Per poter ridiscutere, la questione della competenza, in appello o in cassazione è necessario che venga impugnata, anche, la questione sul merito (articolo 43 cpc). 20)Translatio iudicii a seguito di declinatoria di competenza La translatio iudicii è il trasferimento del procedimento da un giudice ad un altro, a seguito di una pronuncia sull’incompetenza. Il regolamento di competenza proposto alla Corte di Cassazione, che decide in sezione semplice, può avere come esito quello di dichiarare l’incompetenza del giudice adito, con la conseguenza che il processo possa esser trasferito, con un atto di riassunzione, dinanzi al giudice competente (ai sensi dell’articolo 50 cpc). La sanatoria ha efficacia retroattiva, dunque, gli effetti si producono fino al momento in cui la domanda è stata proposta dinanzi al giudice incompetente. Gli atti di trattazione compiuti, soprattutto le prove raccolte, di fronte al giudice incompetente non possono esser utilizzati dal giudice competente, dinanzi al quale la causa è riassunta, salvo il consenso di tutte le parti alla loro utilizzazione. Questo risulta in rispetto del principio del giudice naturale precostituito per legge. A seguito dell’ordinanza emessa dalla Corte di Cassazione il processo deve esser riassunto nel termine di 3 mesi dal giorno della comunicazione del provvedimento della Suprema Corte (o del termine fissato dal giudice nell’ordinanza). Se il processo non è riassunto, questo, si estingue ai sensi dell’articolo 50 cpc. Ciò porta come conseguenza che tutti gli atti perdono i propri effetti, ad esclusione dell’ordinanza della Corte di Cassazione, la quale sopravvive all’estinzione. Questo è giustificato dal fatto che se la domanda è riproposta, necessariamente dinanzi al giudice dichiarato come competente dalla Cassazione, gli effetti decorrono dalla riproposizione e saranno nuovi effetti sostanziali e processuali. Oltre a quest’ultimo aspetto la riassunzione è

non coincidenza può avvenire secundum ius processuale oppure contra ius processuale. Si verifica il primo caso quando non sono presenti errori del giudice, ma ci siano una pluralità di domande fra loro alternative o condizionate. Si verifica il secondo caso quando ci sono errori del giudice che possono verificarsi nel senso che il giudice non decide di domande che doveva decidere, quindi l’oggetto del processo è più ampio dell’oggetto della decisione ( infrapetizione ) oppure sia nel senso che decide, il giudice, di domande che non siano state proposte, quindi l’oggetto della decisione è più ampio dell’oggetto del processo ( ultrapetizione ). Dobbiamo fare diverse considerazioni nel caso in cui ci siano due processi dove uno si è chiuso con una sentenza passata in giudicato e l’altro, aperto, all’interno del quale si deve stabilire se e in che limiti la prima sentenza sia preclusiva. Analizziamo, dunque, la relazione di identità, quella di dipendenza e quella di pregiudizialità. L’identità si verifica quando l’oggetto del secondo processo coincide con l’oggetto della prima decisione passata in giudicato. In altri termini, esiste una coincidenza o identità della situazione sostanziale, della lesione del diritto e del tipo di tutela richiesta tra il primo e il secondo processo. L’attore, dunque, chiede al giudice la determinazione di regole di condotta già determinate dal primo processo. Nel caso in cui il primo processo abbia per oggetto un diritto pregiudiziale e il secondo un diritto dipendente trova applicazione l’articolo 2909 codice civile, in base al quale, l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto. Questo porta come conseguenza che le parti e il giudice siano vincolati al contenuto della prima sentenza. Nel caso in cui il primo processo abbia come oggetto un diritto dipendente e il secondo un diritto pregiudiziale trova applicazione l’articolo 34 cpc, in base al quale, la questione giudiziale ha efficacia di giudicato solo se nel precedente processo, quando è stata discussa, vi è stata l’esplicita domanda di una delle parti oppure la legge prevede (ipotesi alquanto rara) che della questione pregiudiziale si debba decidere con efficacia di giudicato. Se manca la domanda delle parti o la previsione di legge la decisione giudiziale del primo processo ha un’efficacia meramente cognitiva. Quando la situazione pregiudiziale è fatta oggetto di domanda vi è un processo cumulato che ha due oggetti: la situazione pregiudiziale e quella dipendente. È indiscussa l’applicazione dell’articolo 34 cpc nel caso di pregiudizialità in senso tecnico (si tratta dell’ipotesi esposta sopra), mentre si pongono delle discussioni per la pregiudizialità in senso logico. La pregiudizialità in senso logico si riferisce alle ipotesi in cui si ha la determinazione dell’esistenza o meno di un rapporto giuridico oppure la qualificazione dello stesso e ci si chiede se, questi, abbiano effetti anche sulla seconda sentenza. Secondo un primo orientamento trova applicazione, anche in tal caso, l’articolo 34 cpc, in quanto il giudicato sull’esistenza o sulla qualificazione del rapporto si forma solo se c’è domanda di parte. Secondo un altro orientamento il rapporto giuridico di per sé non è una situazione sostanziale attributiva di alcun bene della vita, in quanto ha natura meramente strumentale ed artificiale. Il criterio da usare, quindi, è quello dell’antecedente logico necessario, in base al quale, se il giudice per decidere dell’effetto o del diritto dedotto in giudizio si è dovuto occupare dell’esistenza o della qualificazione del rapporto a cui tale diritto appartiene, allora ciò che il giudice ha stabilito nel primo giudicato forma giudicato in un secondo processo se emerge il diritto appartenente allo stesso rapporto. Se però, per decidere del diritto, il giudice non ha avuto bisogno di occuparsi del rapporto il giudicato non si forma.

23)Giudicato sostanziale Il giudicato sostanziale riguarda il contenuto della pronuncia. La sentenza può essere alternativamente di rito oppure di merito. Nella sentenza di rito l’oggetto è lo stesso processo, ed afferma o nega la possibilità di pronunciare nel merito a causa dell’esistenza/inesistenza di un presupposto processuale. La sentenza di rito non produce effetti sul campo di diritto sostanziale. Per la definizione di sentenza di merito bisogna fare la distinzione tra cosa giudicata in senso formale rispetto a cosa giudicata in senso sostanziale. Quest’ultima consiste negli effetti delle pronunce di merito, cioè quelle che pronunciano sul diritto sostanziale dedotto in giudizio (articolo 2909 cc). L’oggetto del giudicato sostanziale è la pronuncia di merito passata in giudicato. C’è larga concordia nel ritenere che l’oggetto della pronuncia di merito sia la situazione sostanziale per la quale è stata richiesta la tutela giurisdizionale. Si tratta, dunque, di una determinazione autoritativa delle regole di condotta da rispettare per il futuro. Oltre alla sentenza, capace di determinare autoritativamente regole di condotta, possono essere usati strumenti che raggiungono il medesimo risultato come i lodi arbitrali. 24)Giudicato interno ed esterno Si definisce giudicato interno il giudicato formatosi nello stesso processo. Si definisce giudicato esterno il giudicato formatosi in un processo diverso. Questa distinzione può essere rilevante in due direzioni:  La giurisprudenza, per lungo tempo, ha affermato che solo il giudicato interno fosse rilevabile d’ufficio, mentre il giudicato esterno poteva essere rilevato solo dalla parte. Questa opinione è stata, poi, superata dalla Corte di Cassazione, dunque, ha ritenuto rilevabile d’ufficio anche il giudicato esterno. Sotto questo profilo la rilevanza della distinzione ha valore solo per quella parte di dottrina che accoglie l’orientamento passato della Suprema Corte.  L’altro aspetto attiene all’efficacia della sentenza al di fuori del processo in cui è stata emessa. L’opinione dominante ritiene che la sentenza di rito, ad eccezione della sentenza sulla competenza e sulla giurisdizione pronunciata dalla Corte di Cassazione, non abbia effetti al fuori del processo in cui si è formata. Questo porta come conseguenza che una prima sentenza di rito, passata in giudicato formale, non preclude la possibilità di riproporre la questione, di nuovo, dinanzi al giudice. 25)Pregiudizialità in senso tecnico e in senso logico Nel caso in cui il primo processo abbia come oggetto un diritto dipendente e il secondo un diritto pregiudiziale trova applicazione l’articolo 34 cpc, in base al quale, la questione giudiziale ha efficacia di giudicato solo se nel precedente processo, quando è stata discussa, vi è stata l’esplicita domanda di una delle parti oppure la legge prevede (ipotesi alquanto rara) che della questione pregiudiziale si debba decidere con efficacia di giudicato. Se manca la domanda delle parti o la previsione di legge la decisione giudiziale del primo processo ha un’efficacia meramente cognitiva. Quando la situazione pregiudiziale è fatta oggetto di domanda vi è un processo cumulato che ha due oggetti: la situazione pregiudiziale e quella dipendente. È indiscussa l’applicazione dell’articolo 34 cpc nel caso di pregiudizialità in senso tecnico (si tratta dell’ipotesi esposta sopra), mentre si pongono delle discussioni per la pregiudizialità in senso logico. La pregiudizialità in senso logico si riferisce alle ipotesi in cui si ha la determinazione dell’esistenza o meno di un rapporto giuridico oppure la qualificazione dello stesso e ci si chiede se, questi, abbiano effetti anche sulla seconda sentenza.

Nel caso della pregiudizialità permanente esistendo una relazione tra la situazione pregiudiziale madre con la situazione dipendente figlia il verificarsi di modificazioni o il venir meno della situazione pregiudiziale ha effetti anche nei confronti della situazione dipendente. Gli effetti modificativi o estintivi possono aver luogo con un atto dispositivo del titolare della situazione pregiudizievole oppure dal contenuto di una sentenza. Viene riconosciuta una protezione al terzo nel caso in cui l’effetto, a lui pregiudizievole, derivi dal dolo oppure da collusione (articolo 404 cpc). In particolare il terzo, dal punto di vista del diritto sostanziale, potrà esercitare l’azione revocatoria ex articolo 2901 cc oppure, dal punto di vista processuale, potrà esercitare l’opposizione revocatoria. 27)Limiti temporali del giudicato I limiti temporali del giudicato attengono alla determinazione della durata degli effetti del primo giudicato sul secondo giudicato. Il referente temporale della quaestio facti è l’udienza di precisazione delle conclusioni, perché è l’ultimo momento utile per introdurre in processo ulteriori elementi di fatto. I fatti nuovi che sono presentati dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni non possono essere presi in considerazione dal giudice al momento della decisione. Esiste la preclusione, detta del dedotto e del deducibile , alla possibilità di ripetere processi diversi aventi lo stesso oggetto. In altri termini non è più possibile far valere fatti che avevano già prodotto effetti giuridici al momento della precisazione delle conclusioni e che quindi potevano essere dedotti e fatti valere nel processo precedente che ha portato alla pronuncia passata in giudicato. Nel caso di fatti deducibili, ma non conosciuti, esistono opinioni diverse in dottrina: secondo l’opinione maggioritaria si intende precluso ogni fatto che sia venuto ad esistenza prima dell’ultimo momento utile per dedurlo in processo, cioè entro l’udienza di precisazione delle conclusioni. La deducibilità è intesa in senso oggettivo come astratta possibilità di allegazione del fatto. Una parte minoritaria della dottrina sostiene, più correttamente, la deducibilità in senso soggettivo come concreta possibilità di allegazione di un fatto non solo venuto ad esistenza, ma anche conosciuto (o quanto meno conoscibile con la normale diligenza) dalla parte al momento di precisazione delle conclusioni. Nel caso di fattispecie complessa la preclusione del dedotto e del deducibile scatta solo se, al momento della precisazione delle conclusioni, la fattispecie si è completata e si è, dunque, prodotto l’effetto. Bisogna stabilire quali siano i fatti sopravvenuti in grado di incidere sugli effetti della sentenza. In tal caso si suole fare la distinzione tra sentenze di accoglimento, nelle quali si è prodotto un effetto giuridico, dunque esiste un diritto, e sentenze di rigetto, nelle quali viene negato che si è prodotto un effetto giuridico, dunque, non esiste un diritto. Per le sentenze di accoglimento il diritto è esistente, in quanto si è prodotto l’effetto giuridico, quindi, possono incidere i fatti modificativi ed estintivi. Esiste la particolare ipotesi dell’accoglimento in futuro. Tale situazione si verifica quando uno o più fatti si collocano temporalmente, anche, in un momento che prosegue oltre l’udienza di precisazione delle conclusioni del processo. Il giudice deve fare una previsione per il futuro sulla base di quanto esistente al momento dell’udienza di precisazione delle conclusioni. Si può verificare uno scostamento dell’evoluzione effettiva della situazione fattuale rispetto all’evoluzione prevista dal giudice. Basti pensare al caso in cui il giudice quantifichi in denaro il danno necessario per un futuro intervento chirurgico: può accadere, però, che l’intervento non abbia luogo, dunque, potrà esser richiesta una diminuzione del risarcimento.

Per i provvedimenti di rigetto l’elemento fondamentale è il motivo del rigetto. Per poter ricorrere nuovamente in giudizio è necessario che venga integrato l’elemento ritenuto dal giudice carente nella sentenza del primo processo. Ci possono essere motivi di rigetto che chiudono il discorso una volta per tutte, basti pensare al caso dei diritti di credito, oppure ci sono dei motivi che consentono la riapertura del discorso. Ora dobbiamo soffermarci nel caso in cui cambi la legge applicabile. Nella quaestio facti l’ultimo momento utile per introdurre in giudizio fatti nuovi è l’udienza di precisazione delle conclusioni, mentre nella quaestio iuris l’ultimo momento utile per applicare il mutamento normativo è la pubblicazione della sentenza. L’applicazione della novità normativa avrà una configurazione diversa nel caso in cui sia rilevante o meno rispetto ai fatti rilevanti per l’applicazione della normativa previgente. Nel primo caso è necessario che la causa torni in istruttoria per dar modo alle parti di provare ed allegare i fatti resi rilevanti dalla nuova normativa, mentre nel secondo caso si rimane, ugualmente, nella fase decisoria, ma è necessario il contradditorio delle parti circa l’applicazione della nuova normativa. Ci chiediamo quale sia il rapporto tra diritto sopravvenuto e il giudicato, in particolare a che condizioni e fino a che punto la nuova norma può alterare le regole di condotta contenute nella sentenza. Bisogna distinguere tra interesse istantaneo ed interesse permanente, inoltre, tra norme retroattive e norme non retroattive. Per quanto riguarda l’interesse istantaneo gli effetti giuridici si producono in un momento circoscritto. Questo si realizza solo per gli effetti costitutivi o estintivi di una situazione giuridica, inoltre, per il contenuto del diritto, cioè i poteri e i doveri che compongono il diritto, in relazione alle situazioni strumentali, crediti o diritti potestativi, che realizzano l’interesse protetto quando si estinguono rispettivamente per l’adempimento o la loro utilizzazione. Nel caso di interesse permanente gli effetti giuridici si producono in un arco temporale durevole. Ciò accade in relazione al contenuto delle situazioni finali, diritti assoluti o diritti personali di godimento, che realizzano l’interesse protetto finché esistono e perdurano nel tempo, cioè fino a quando perdurano poteri e doveri che compongono il diritto in questione. Nel caso in cui la norma sia irretroattiva non si pongono problemi sul precedente giudicato, nel caso in cui, invece, la norma sia retroattiva, questa, contrasta col precedente giudicato perché ambedue coprono lo stesso periodo temporale. Se l’interesse giuridico è permanente la norma retroattiva produce effetti fino al momento della pubblicazione della sentenza, mentre nel caso di interesse istantaneo la norma sopravvenuta non trova applicazione. 28)Petitum Il petitum è l’oggetto in senso stretto del bene della vita o dell’utilità patrimoniale o non patrimoniale che la parte aspira agendo in giudizio. Si deve distinguere tra petitum immediato/processuale che è il provvedimento che si chiede al giudice, ossia il provvedimento di mero accertamento, di condanna o costitutivo (articolo 163 terzo comma n°4 cpc). Il petitum mediato/sostanziale varia in base alla diversità della tutela richiesta, ossia l’effetto giuridico sostanziale che nasce dall’atto illecito (articolo 163 terzo comma n°3 cpc). Basti pensare al caso della separazione: il petitum processuale è la richiesta di separazione, mentre quello sostanziale è la richiesta del, eventuale, mantenimento in capo all’altro coniuge). Ai sensi dell'articolo 164 comma quarto cpc la citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il petitum mediato ed immediato. Il giudice rilevata la nullità fissa un termine perentorio per rinnovare la citazione, mentre