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INTRODUZIONE
Riforma del processo civile : entrerà in vigore il 01/03/2023 (è già entrata in vigore per il processo in cassazione il 01/01/2023). Con la pandemia si è verificata una frattura sia nei comportamenti degli uomini sia nel processo, che è espressione umana. Dal primo marzo ci sarà il procedimento semplificato di cognizione (il vecchio rito sommario del libro 4 ora sta nel libro 2). Si aggiungerà il rito delle persone, dei minorenni e delle famiglie. Processo= procedimento connotato dal contraddittorio e quindi dalla regola “sia ascoltata l’altra parte”. STORIA Primo codice civile unitario, codice Pisanelli (1865). I Savoia, dopo Napoleone prendono i codici di Napoleone e li traducono 1865 codice civile, 1882 codice del commercio. All’inizio del 900 ci sono delle riforme perché il processo era troppo complicato. Nel 1901 un grande giurista dell’epoca scrive un nuovo processo e lo chiama “procedimento sommario”. Poiché si era sempre un po' insoddisfatti si iniziò già nel primo dopoguerra (1919/1920) a lavorare per delle riforme. Nel 1940 viene promulgato il codice di procedura civile che ancora oggi abbiamo a disposizione (scritto da Piero Calamandrei, coordinandosi con il ministro della giustizia dell’epoca Dino Grandi) qui c’è la centralità della giurisdizione, l’arbitrato finisce in fondo. Entra in vigore nel 1942 insieme al codice civile. Nel 1 946 gli avvocati non sono contenti del codice del 1940, si ribellano e vogliono tornare al rito del codice del 1865 riformato nel 1901. Nel 1950 dopo vari disegni di legge c’è una riforma del codice di procedura civile, che ripristina il procedimento sommario del 1901 che era entrato nel corpo del codice del
- Dura fino al 1995. Nel 1973 viene fatta la riforma del processo del lavoro, è stato scritto un rito nuovo entrato nel codice civile. Nel 1990 viene fatta la prima grande riforma del rito ordinario (viene eliminato il giudice conciliatore e viene introdotto il giudice di pace, un giudice non togato che ha anche abolito il pretore). Quindi rimangono come organi competenti del primo grado in materia civile: il giudice di pace e il tribunale in due diverse composizioni (e questo è quello che ereditiamo anche oggi). Ultima riforma: decreto legislativo 149/2022, destinato ad entrare in vigore il 1 marzo 2023. QUADRO GENERALE Il codice di procedura civile è organizzato in 4 libri:
- disposizioni generali
- processo di cognizione (è stato interessato da varie riforme)
- processo di esecuzione
- procedimenti speciali. Mentre la cognizione può essere svolta anche da privati (es. arbitri), l’esecuzione forzata è appannaggio dello stato che lo realizza con un apparato di ausiliari che vigilano su questa attività. Decreto legislativo 150/2011 : contiene la semplificazione dei riti una serie di procedimenti speciali su certe materie che vengono assoggettate dal legislatore o al rito semplificato (prima sommario) o al rito del lavoro o al rito ordinario.
È una specie di appendice al codice di procedura civile. Riti fondamentali : rito ordinario; rito semplificato; rito del lavoro (rito locatizio è una sottospecie del rito del lavoro); rito della previdenza e assistenza obbligatorie; rito delle persone, dei minorenni e delle famiglie; rito camerale; rito cautelare uniforme. RITO ORDINARIO La struttura del nostro processo di cognizione è trifasica, ossia suddivisa in tre fasi:
- una fase assertiva= che avviene nella fase introduttiva del processo, in cui l’attore ha l’onere di compiere l’allegazione dei fatti costitutivi (causa petendi). Il convenuto è chiamato in giudizio e deve prendere posizione attraverso un atto difensivo scritto, ossia la comparsa di risposta. Ha poi l’onere di specifica contestazione e di proporre le eccezioni di merito e di rito non rilevabili d’ufficio sotto pena di decadenza. Può anche ampliare l’oggetto del processo mediante la proposizione della domanda riconvenzionale;
- una fase di istruzione in senso lato= che serve ad istruire la causa. Si definisce il thema decidendum, all’interno del quale vi è il thema probandum, ossia l’insieme dei fatti controversi e bisognosi di prova, di cui non fanno parte i fatti non contestati (se non c’è contestazione non c’è l’onere di prova). Sui fatti controversi, oggetto di contestazione, occorre compiere un accertamento sui fatti accaduti attraverso le prove tempestivamente introdotte dalle parti (art. 115 co. 1 c.p.c.) si parla in tal caso d‘istruzione probatoria, la quale a propria volta si suddivide ulteriormente in diverse sottofasi:
- una fase di deduzione dei mezzi di prova, cioè introduzione nel giudizio dei documenti che si depositano telematicamente;
- una fase di ammissione dei mezzi di prova da parte del giudice;
- una fase di assunzione delle prove ritenute rilevanti, ossia in grado di recare elementi probatori utili ai fini della decisione;
- una fase decisoria= terza ed ultima fase, in cui il giudice consente alle parti di discutere delle questioni affrontate nel processo e poi compie la sentenza in cui deve ricostruire i fatti per come risultanti dalle prove del processo. Anche col rito semplificato : permane la fase introduttiva in cui si delinea il caso da risolvere, si stabilisce l’attività istruttoria necessaria per il caso e poi si decide. La struttura del nostro processo di cognizione è quindi trifasica. C’è una costante tra il rito ordinario e il rito semplificato, che è il giudice istruttore : Nel passaggio delle varie fasi vi è un cambiamento del giudice: durante la fase istruttoria viene chiamato GI, ossia giudice istruttore. Nella fase decisoria il giudice istruttore diventa giudice relatore, GR, in quanto riferisce al collegio. Infine, diviene giudice estensore della sentenza. DIFFERENZE FRA CITAZIONE E RICORSO Vi sono due modalità di proposizione della domanda giudiziale (ossia della richiesta all’autorità giudiziaria di tutela di una situazione sostanziale): LA CITAZIONE (anticamente libellus) l’atto di citazione, che ha determinati requisiti di forma e contenuto, ha la caratteristica di essere doppiamente recettizio e, dunque, composto da due parti fondamentali: una parte destinata al convenuto e un’altra parte destinata sia al convenuto che al giudice. Queste due parti della citazione sono:
parte convenuta sempre tramite a mezzo pec avvocati, a mezzo servizio postale su richiesta dell’avvocato o a mezzo ufficiale giudiziario. LA DIFFERENZA TRA CITAZIONE E RICORSO è dunque che la citazione deve essere notificata perché vi si contiene la vocatio in ius con indicazione della data dell’udienza, del termine a comparire e di tutti gli elementi necessari per proporre la domanda, sia quanto alla vocatio in ius sia quanto all’editio actionis da parte dell’attore. Nel caso del ricorso invece c’è solo l’editio actionis perché l’individuazione della data dell’udienza avviene in un successivo momento attraverso il decreto del giudice designato o del giudice di pace. Poiché la citazione viene notificata e può essere che vi sia un lasso temporale fra l’avvio della notifica e il suo perfezionamento alla residenza del convenuto, la Corte costituzionale prima e poi il legislatore hanno stabilito che certi effetti vengono anticipati a favore dell’attore al momento in cui viene avviato il procedimento notificatorio che deve poi perfezionarsi regolarmente in un momento successivo. Quindi gli atti processuali e sostanziali della domanda sono anticipati a favore dell’attore in un momento che coincide con quello di avvio del procedimento notificatorio mediante la citazione. Con il ricorso, invece, la pendenza della causa si ha con il deposito del ricorso e gli effetti processuali si determinano con il deposito del ricorso, per gli effetti sostanziali invece bisogna distinguere fra:
- gli effetti sostanziali che dipendono dalla notificazione, e quindi che hanno natura recettizia, che si producono con l’avvio del procedimento notificatorio del ricorso e del decreto;
- gli effetti che non esigono la recettizietà della domanda giudiziale proposta con ricorso il deposito consente la realizzazione di questi effetti (es. impedimento di decadenza sostanziale). Una distinzione nella citazione è quella tra: proposizione della domanda, costituzione in giudizio, comparizione in udienza. Con l’atto di citazione la domanda giudiziale è proposta. Con l’atto di citazione notificato regolarmente l’attore e il convenuto acquistano la qualità di parti del processo (si diventa parte del processo per effetto della proposizione della domanda giudiziale). Va ricordata la distinzione tra parte in senso processuale (colui che è chiamato nel processo. Es. il genitore) e parte in senso sostanziale (coloro ai quali si riferisce la situazione sostanziale che forma oggetto della domanda. Es. il minore). L’attore che notifica l’atto di citazione se fa diventare se medesimo parte attrice del processo e il convenuto parte convenuta, non si è ancora costituito in giudizio l’attore compie la notificazione dell’atto di citazione ma poi il suo difensore deve compiere un altro atto per costituirsi e quindi radicare effettivamente il processo negli uffici giudiziari. La costituzione in giudizio quindi è l’ingresso formale nel processo presso l’ufficio giudiziale adito dall’attore come necessario atto di impulso che radica il processo nell’ufficio giudiziario e mette in moto il meccanismo processuale (quando si propone la domanda con citazione non basta la notifica ma occorre anche la costituzione in giudizio dell’attore entro 10 giorni dal perfezionarsi della notifica). Nel ricorso proposizione della domanda e costituzione in giudizio dell’attore coincidono. Nella citazione può avvenire che il processo penda, che nessuna delle parti si costituisca e allora il processo resta in stato di quiescenza : che produce comunque i suoi effetti essendovi stata la proposizione della domanda giudiziale e restano sospesi finché o viene compiuto un successivo atto detto riassunzione del processo quiescente da parte dell’attore solitamente o finché essendo decorso il termine di 3 mesi senza che il processo quiescente venga riassunto allora il processo si estingue. Con il ricorso non c’è la possibilità di una quiescenza del processo: si propone la domanda depositando telematicamente il ricorso semplificato in tribunale e l’attore è costituito quindi la costituzione c’è già. Poi
la procedura con ricorso prevede che il giudice designato dal tribunale emette un decreto e l’attore notifica ricorso e decreto al convenuto per convocarlo in giudizio per l’udienza fissata nel decreto. Comparizione : la citazione contiene nella sua formula, come previsto dall’art. 163 cpc, la citazione a comparire ad una udienza fissata dall’avvocato dell’attore. Comparizione si intende il comparire delle parti, o meglio degli avvocati, in udienza. Con il covid c’è stata l’adozione del sistema o delle udienze a distanza (da remoto) o hanno utilizzato più frequentemente le note scritte sostitutive questa disciplina che doveva essere transitoria è diventata definitiva ed è contenuta negli art. 127 bis e 127 ter cpc che sono già in vigore dal 1 gennaio 2023. Per la comparizione fisica personale delle parti, quindi perché l’udienza si svolga in presenza la legge lo deve dire espressamente. REQUISITI DI FORMA-CONTENUTO I requisiti di forma-contenuto art. 163 cpc (contiene 7 requisiti) da febbraio 2023 valgono anche per il ricorso semplificato non c’è in sostanza differenza sui requisiti di forma-contenuto tra citazione introduttiva di un processo di cognizione con rito ordinario e ricorso introduttivo di un processo di cognizione con rito semplificato. Nella citazione si indica: la parte attrice l’avvocato che risulta in procura la procura può essere generale o speciale alle liti, che non va confusa con la procura sostanziale disciplinata dalle norme del cc sulla rappresentanza. La procura che si da al difensore è una procura tecnico-processuale che serve a designare il difensore affinché compia gli atti del processo e lo rappresenta. La procura alle liti è la procura generale (ad lites) e va fatta con atto autenticato al notaio o con atto pubblico. La procura speciale (ad litem) può essere fatta con atto pubblico o scrittura privata autenticata ma molto più agilmente viene fatta a margine o in calce all’atto processuale (art. 83 cpc). Col processo telematico ci si accontenta di una procura o firmata digitalmente o firmata cartacea dalla parte con l’avvocato che autentica la firma (in quel momento l’avvocato è pubblico ufficiale) e questo ha valore fino a querela di falso (è un potere eccezionalmente conferito al difensore di autenticare le firme sulle procure che sono su fogli separati rispetto all’atto processuale ma formano parte integrante dell’atto processuale e in quel caso se la procura è stata data dalla parte in forma cartacea va caricata come copia informatica di un originale analogico con l’attestazione di conformità che fa lo stesso difensore). C’è una disciplina quindi che ancora in parte sta nel decreto legge 179/2012 e successive modifiche sul processo civile telematico, ma ora tutte queste norme si trovano nelle disposizioni di attuazione 196 quarter e seguenti. Il convenuto con la sua residenza luogo in cui va notificata la citazione Narrativa dei fatti la raccomandazione oggi è di fare degli atti chiari e sintetici con la numerazione dei fatti eventualmente poi una parte in diritto per spiegare le norme che si ritengono applicabili. Cita (che contiene la vocatio in ius) bisogna dare il termine minimo a comparire art. 163 bis, che è di 120 giorni liberi. Quindi il convenuto rispetto alla data dell’udienza indicata dall’attore in citazione deve poter godere di un termine a difesa di 120 giorni liberi. Nel processo civile si distingue tra il ministero del procuratore (avvocato che è munito di procura e compie gli atti di impulso del processo) e l’assistenza dell’avvocato (colui che non essendo munito di procura svolge gli argomenti per convincere il giudice della fondatezza delle ragioni della parte che assiste). Nella prassi tutti gli avvocati sono sia procuratori sia avvocati nel senso di assistenza.
L’invito al convenuto a costituirsi nel rito ordinario è 70 giorni prima, nel rito semplificato è 10 giorni prima (nel rito semplificato il termine a comparire è ridotto da 120 giorni a 40 giorni). Se il convenuto si costituisce tardivamente incorre in decadenze assertive (fase iniziale del processo) di cui agli artt. 38 (decadenze dall’eccezione di incompetenza per valore, per materia e per territorio derogabile inderogabile) e 167 (tre fondamentali decadenze a carico del convenuto, cioè le eccezioni in senso stretto processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, le domande riconvenzionali, cioè la domanda con cui il convenuto riconviene l’attore chiedendo che gli sia riconosciuto un bene della vita e infine l’istanza per chiamare in causa un terzo per comunanza della causa o per garanzia art. 106 sono tipicamente della fase assertiva. È stato aggiunto un altro avvertimento di natura informativa più che di validità dell’atto bisogna dire al convenuto che la difesa tecnica mediante avvocato obbligatoria in tutti i giudizi davanti al tribunale, salve le cause di modesto valore davanti al giudice di pace e di cui all’art. 86 (quelli in cui il convenuto è lui stesso avvocato e si può difendere da sé medesimo) o da leggi speciali, e che la parte sussistendone i presupposti di legge può presentare istanza per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato pone dei problemi per la eventuale nullità della citazione. I requisiti di cui ai punti 3 e 4 fanno riferimento all’EDITIO ACTIONIS; gli altri requisiti, invece, attengono alla VOCATIO IN IUS (punti 1, 2, 5, 6, 7). La riforma ha introdotto il punto 3-bis), che però è a titolo meramente informativo, in quanto non riguarda né la vocatio in ius, né l’editio actionis. Non si tratta di requisiti propriamente richiesti sotto pena di nullità : ad esempio, se il convenuto è un soggetto munito di PEC, l’atto può essergli notificato via PEC e, di conseguenza, non serve indicare la sua residenza, la sua dimora o il suo domicilio. Eventualmente, servirà ai fini della competenza del giudice (regola generale forum rei). Con il processo civile telematico : l’avvocato, che è munito per legge di firma digitale e dialoga col sistema, firma l’atto mediante firma digitale se è un atto di citazione notificato via PEC. Se invece è un atto che viene notificato in forma cartacea, tramite posta o ufficiale giudiziario, allora deve riportare la firma. Nei processi iniziati mediante ricorso il ricorso si deposita telematicamente in modo obbligatorio e deve essere firmato. Nei casi in cui non c’è obbligo di patrocinio non è richiesta la firma digitale, è sufficiente il deposito del ricorso anche cartaceo presso il giudice di pace (ci sono delle modalità semplificate). Nel rito semplificato il termine a comparire è ridotto da 120 a 40 giorni. NULLITÀ DELL’ATTO INTRODUTTIVO PER DIFETTO DEI REQUISITI DELLA VOCATIO IN IUS Art. 164 NULLITÀ DELLA CITAZIONE “La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell’articolo 163, se manca l’indicazione della data dell’udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l’avvertimento previsto dal numero 7) dell’articolo 163. Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità [157 c.p.c.] della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d’ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si
estingue a norma dell’articolo 307, comma terzo. La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento previsto dal numero 7) dell’articolo 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini. La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell’articolo 163 ovvero se manca l’esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo. Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all’attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l’udienza ai sensi del secondo comma dell’articolo 183 e si applica l’articolo 167”. Se c’è l’indicazione di una data impossibile dell’udienza quando si tratta di errori che non rendono assolutamente incerto il requisito della vocatio in ius il convenuto deve essere diligente e capire che si è trattato di un errore. Vi sono due ipotesi: il convenuto NON si costituisce in giudizio= il giudice, rilevata la nullità d’ufficio, deve controllare che l’atto di citazione sia completo di tutti i requisiti e che la notificazione sia regolare. Se il giudice rileva la nullità della citazione dispone d’ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Se l’attore non notifica entro tale termine, il processo si estingue (art. 307 c.p.c. estinzione del processo per inosservanza di un termine perentorio previsto per legge o assegnato dal giudice). Al contrario, la rinnovazione della citazione fa sì che gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producano dal momento della prima notificazione (ex tunc, efficacia retroattiva). Quindi, il difetto di un requisito attinente alla vocatio in ius è sanabile mediante rinnovazione della citazione, in caso di mancata costituzione del convenuto, entro il termine perentorio assegnato dal giudice con effetto EX TUNC e salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda che si producono fin dalla prima notificazione, anche se si trattava di un atto di citazione invalido. il convenuto si costituisce in giudizio= sana i vizi della citazione. La norma utilizza il termine “costituzione” che è diverso da comparizione: Art. 101 c.p.c: “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e (o) non è comparsa”. In realtà andrebbe la o al posto della e (o non è comparsa). Costituzione e comparizione potrebbero essere entrambe metodi di sanatoria per facta concludentia e per raggiungimento dello scopo del difetto di vocatio in ius dell’atto introduttivo (citazione o ricorso). Se il convenuto deduce l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento il giudice non rileva la nullità d’ufficio, ma rinvia il processo a più di 120 giorni per consentire al convenuto di costituirsi 70 giorni prima formulando le sue difese senza incorrere in decadenze. Nel rito semplificato non sono 120 giorni ma sono 40 e i giorni per il convenuto per costituirsi non sono 70 ma sono 10 i meccanismi sono i medesimi, cambiano le dinamiche processuali.
COSTITUZIONE DELL’ATTORE (art. 165) Così come il processo inizia su iniziativa della parte attrice, il processo prosegue per impulso di parte attraverso il compimento di atti che vanno realizzati attraverso termini definiti per legge. Art. 165: (la costituzione dell’attore) “l'attore, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, deve costituirsi in giudizio a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge” con l’avvento della digitalizzazione e del processo civile telematico, non viene più depositato l’originale della citazione ma di una copia attestata dal difensore o dell’originale informatico. Quindi l’attore forma il suo fascicolo con l’avvocato, che contiene gli atti e i documenti offerti in comunicazione (=vengono resi comuni) in pratica è il deposito. I documenti entrano in processo con un deposito tramite l’avvocato. L’art. 165 nel testo riformato applicabile dal 1 marzo, non è cambiato molto : bisogna indicare l’indirizzo pec però gli avvocati hanno il domicilio digitale quindi automaticamente il domicilio eletto dalla parte presso il difensore si intende presso il domicilio digitale (con il processo civile telematico tutte le comunicazioni funzionano attraverso pec tra la cancelleria e le parti assistite dagli avvocati). Se la citazione è notificata a più persone l’originale deve essere inserito nel fascicolo entro 1 0 giorni dall’ultima notificazione comunque si deve procedere alla costituzione dell’attore entro 10 giorni dalla prima notificazione. Se ci sono più parti si può inserire l’originale entro 10 giorni dall’ultima. Quindi la giurisprudenza ha operato una rilettura di questo comma dicendo che bisogna comunque costituirsi entro 10 giorni dalla prima delle notifiche per dare a tutti i convenuti un termine utile a difendersi che sia completo. Il convenuto va dall’avvocato e deve farsi rilasciare una procura speciale per il processo per poter accedere al fascicolo telematico del tribunale in modo da poter preparare le difese, facendo una istanza di visibilità che non è prevista dal codice di rito ma è conseguente all’avvento del telematico (ma deve avere la procura). Se la citazione è stata notificata ma l’attore non si è costituito nei 10 giorni resta lì, c’è un processo pendente che è quiescente che può essere riassunto ma per il momento il convenuto è parte convenuta del giudizio instaurato ma l’attore non vi ha dato impulso quindi per il momento può stare tranquillo (e lo potrà sapere tramite l’avvocato che controllerà se il processo è stato iscritto a ruolo in tribunale quindi portato in tribunale). Il convenuto ha un termine di costituzione che è stato elevato da 20 giorni a 70 giorni. Come funziona il rito ordinario oggi? (prima delle nuove modifiche) Oggi l’attore notifica la citazione indicando la data dell’udienza poi la citazione entra nel sistema del tribunale adito, viene designato il giudice, che conferma o fissa una diversa udienza rispetto a quella indicata e il convenuto si costituisce 20 giorni prima non liberi di quella udienza attraverso un difensore con una comparsa di risposta quindi è un processo che rimane fisico. Fase istruttoria: nella prima udienza gli avvocati si presentano e dicono “chiediamo i termini per le 3 memorie intermedie” e viene fissata un'altra udienza a distanza di almeno 3 mesi. La fase introduttiva si chiude nella prima udienza.
Come funziona il rito ordinario dal 1 marzo? il convenuto anziché 20 giorni prima si deve costituire 70 giorni prima perché? Per evitare una udienza in cui le parti si limitano a chiedere i 3 termini. In quei 70 giorni dalla costituzione del convenuto all’udienza ci stanno le 3 memorie. Il convenuto si costituisce, quindi entra attivamente nel processo costituendosi con comparsa di risposta, copia della citazione, procura (che normalmente è parte integrante della comparsa in risposta), i documenti depositati telematicamente 70 giorni prima dell’udienza. La comparsa di risposta (art. 167 cpc): (l’art. è stato modificato con la riforma) “il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione in modo chiaro e specifico sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l’oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’art. 269 cpc”. Contenuto della comparsa di risposta: prendere posizione significa contestare o ammettere il convenuto ha l’onere di contestare. Questa attività di specifica contestazione la si deve fare in comparsa ma non la si può fare dopo (in realtà il convenuto che non si costituisce potrà contestare costituendosi anche successivamente perché la contumacia è una fittizia o implicita contestazione). Il convenuto (tramite l’avvocato) deve contestare in comparsa in modo chiaro e specifico il fatto costitutivo che l’attore ha posto a base della domanda. Deve contestare l’insieme dei fatti principali costitutivi del diritto dell’attore e secondari in quanto dedotti dall’attore. L’effetto della non contestazione o della genericità della contestazione è l’esonero dall’onere della prova, l’attore non deve provare i fatti costitutivi che non sono stati contestati dal convenuto. Se il convenuto si limita a chiedere il rigetto della domanda dell’attore la conclusione è solo quella di rigettare la domanda dell’attore o assolvere il convenuto da qualunque domanda proposta nei suoi confronti. 3 attività imposte a pena di decadenza quelle per le quali il termine dei 70 giorni prima è perentorio e va rispettato. Sono: le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, le domande riconvenzionali e la chiamata in causa del terzo che è disciplinata in combinato disposto dall’ultimo comma dell’art. 167 e dall’art. 269 cpc (3 attività che il convenuto deve compiere in comparsa di risposta a pena di decadenza).
- sono in grado di fondare delle domande autonome (es. vizio del consenso si può proporre autonomamente domanda di risoluzione del contratto)
- non possono diventare fattispece costitutive di una separata domanda (eccezioni di prescrizione o di decadenza devono essere proposte tempestivamente sennò sono precluse). La domanda riconvenzionale è una preclusione che riguarda quel processo ma può essere proposta anche in un separato processo, è preclusa solo dall’eventuale giudicato negativo. La domanda riconvenzionale di regola deve dipendere dal titolo che forma oggetto della domanda principale o dell’eccezione: (art. 36 cpc) con l’eccezione si oppone il fatto impeditivo, modificativo o estintivo per ottenere il rigetto della domanda dell’attore mentre con la domanda riconvenzionale si intende ottenere un autonomo bene della vita che può derivare da un medesimo fatto posto a base dell’eccezione di inadempimento. Se non ci sono modifiche alla competenza la giurisprudenza consolidata dice che per ragioni di economia processuale si consente al convenuto di proporre una domanda riconvenzionale anche non connessa per il titolo o per l’oggetto con la domanda principale. Il convenuto può proporre la domanda riconvenzionale come domanda principale in un processo autonomo. La domanda riconvenzionale può non avere i requisiti di identificazione del suo oggetto della causa petendi: può esserci una nullità della domanda riconvenzionale per difetto di edictio actionis e naturalmente le parti sono costituite quindi la sanatoria della nullità della domanda riconvenzionale per difetto di edictio actionis si propone attraverso il deposito della comparsa e quindi viene automaticamente a conoscenza dell’attore costituito nel processo (non necessita di essere notificata). Può essere notificata all’attore eventualmente contumace ma normalmente con il deposito in cancelleria la domanda riconvenzionale ottiene l’effetto di giungere a conoscenza legale dell’attore ed è produttiva degli effetti processuali e sostanziali della domanda (se riguarda beni immobili, deve essere trascritta nei registri immobiliari come domanda proposta in giudizio). Ci sono delle riconvenzionali incrociate/trasversali : se i convenuti sono più di uno (processo litisconsortile con litisconsorzio passivo) può darsi che uno di questi convenuti o più di uno facciano delle domande riconvenzionali non verso l’attore ma tra di loro (trasversali) quindi c’è il problema di garantire il contraddittorio infatti qui la cassazione esige particolari modalità di proposizione di queste modalità di domande trasversali. Nullità della domanda riconvenzionale : che sia nei confronti dell’attore o che sia trasversale può essere nulla per difetto di edictio actions il giudice rileva d’ufficio la nullità e fissa un termine perentorio al convenuto per integrarla. Se il termine perentorio non è rispettato la domanda riconvenzionale si avrà per non proposta (non si estingue il processo come nel caso dell’attore) e diventa quindi inammissibile. Non c’è una sanatoria retroattiva ma la sanatoria della domanda riconvenzionale nulla per difetto di edictio actionis opera solo ex nunc (dal momento in cui è integrata la stessa e restano ferme le decadenze maturate. Senza effetto retroattivo). Chiamata di terzo : ultima attività richiesta a pena di decadenza deriva dagli art. 167 ultimo comma e 269 sulla chiamata in causa del terzo il convenuto che vuole chiamare in causa un terzo deve dichiarare nella comparsa depositata 70 giorni prima di voler chiamare in causa quel terzo e chiedere un differimento dell’udienza per poterlo chiamare nel rispetto dei termini minimi a comparire. La chiamata di terzo avviene o per comunanza di causa o per garanzia (art. 106 cpc).
Esempio: il convenuto dice di non essere responsabile ma è responsabile un terzo, e quindi lo chiama come soggetto responsabile del fatto lesivo dell’inadempimento dedotto in giudizio dall’attore (laudatio auctoris). Poi può proporre domanda di garanzia quindi chiedere di essere tenuto indenne dal terzo, dalle conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’eventuale accoglimento della domanda dell’attore (può chiamare ad es. un assicuratore che garantisce contro la responsabilità civile). Quale che sia l’ipotesi di chiamata in garanzia o di chiamata per comunanza di causa bisogna dichiarare di volerlo fare in comparsa chiedendo anche il differimento dell’udienza (art. 269 cpc). Il giudice emette un decreto con cui fissa una nuova udienza e assegna il termine per chiamare in causa il terzo. Il giudice può anche non consentire la chiamata del terzo perché ritiene che nuoccia alla ragionevole durata del processo. Questo meccanismo vale più o meno anche per il rito semplificato. Tornando alle domande trasversali ci sono due indirizzi:
- quello più corretto ma non seguito dalla cassazione che dice che il convenuto propone la domanda riconvenzionale 70 giorni prima anche se è una domanda non nei confronti dell’attore ma di altri convenuti. Dopodiché costoro dovranno aver cura di controllare la domanda riconvenzionale proposta nei loro confronti.
- la cassazione dice non mi interessa che siano già convenuti dall’attore, se tu convenuto vuoi fare una domanda riconvenzionale contro un altro convenuto è come se lo chiamassi in causa come terzo quindi devi fare l’istanza nella comparsa, come se fosse terzo anche se non lo è perché è già convenuto, con differimento dell’udienza. Differirà l’udienza disponendo la chiamata in causa di un convenuto che però è terzo rispetto alla riconvenzionale trasversale. Nel rito ordinario di cui facciamo uso fino al 20 febbraio non era necessario perché c’era l’udienza, mentre nel nuovo rito ordinario in cui l’udienza viene dopo bisogna far sapere ai convenuti destinatari della riconvenzionale incrociata che è stata proposta una riconvenzionale nei loro confronti e quindi dovranno prendere posizione sulla stessa. Art. 269 cpc: (si combina con l’istanza da parte del convenuto) emesso perché il processo è immaginato tra due parti (come facevano i romani aulo agerio contro numerio negidio). Si raccorda direttamente col
“Alla chiamata di un terzo nel processo a norma dell'articolo 106 , la parte provvede mediante citazione a comparire nell'udienza fissata dal giudice istruttore ai sensi del presente articolo, osservati i termini dell'articolo 163 bis” questo in realtà viene dopo perché prima il convenuto che intende chiamare un terzo in causa deve a pena di decadenza farne dichiarazione nella comparsa di risposta e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163 bis. Il giudice istruttore entro 15 giorni dal deposito della comparsa provvede con decreto a fissare la data della nuova udienza. Il decreto è comunicato alle parti costituite e il convenuto notifica al terzo chiamato alla citazione osservando il termine a comparire dell’art. 163 bis quindi 120 giorni liberi a comparire. Il terzo si costituirà come se fosse un altro convenuto con una comparsa depositata 70 giorni prima in cui dovrà prendere posizione sui fatti posti dall’attore e dal convenuto a fondamento della domanda dell’attore e di quella del convenuto e dovrà proporre le eccezioni processuali di merito non rilevabili d’ufficio, le ulteriori domande riconvenzionali e a sua volta le istanze di chiamata in causa di un ulteriore terzo. La parte che ha effettuato la chiamata deve depositare la citazione entro il termine di 10 giorni dal perfezionarsi della notifica come se fosse attore (ma questo non è un termine la cui inosservanza provochi conseguenze particolari). Si distingue tra il nesso:
- di causalità materiale= cioè quello tra condotta (commissiva o omissiva) ed evento
- di causalità giuridica= (relativa ai danni conseguenza).
N.B.: i termini a giorni si computano in base al numero dei giorni senza computare il giorno di partenza (il dies a quo), mentre i termini a mesi si computano alla scadenza corrispondente del mese relativo. I tre mesi per la riassunzione di una causa non iscritta al ruolo né dall’attore né dal convenuto (quindi nessuna delle parti si è costituita) decorrono dalla scadenza del termine che il convenuto ha per costituirsi. Secondo comma= “Se una delle parti si è costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, l’altra parte può costituirsi successivamente ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui all’articolo 167”. Se l’attore, come avviene di regola, si costituisce nei 10 giorni dalla notifica il convenuto può costituirsi anche dopo. Naturalmente, però, la costituzione tardiva del convenuto lascia ferme le decadenze (eccezioni in senso stretto, domanda riconvenzionale e chiamata del terzo). Se una parte si costituisce tempestivamente il processo segue il suo corso e le parti non costituite, se le notifiche sono regolari, vengono dichiarate contumaci. Però si possono costituire tardivamente e subiscono le preclusioni fissate ma il convenuto se non ha domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto, non deve chiamare in causa un terzo, si può costituire dopo accettando il processo nello stato in cui si trova e con le preclusioni che sono maturate. Se si costituisce dopo i 3 termini del 171 ter subisce quelle decadenze, se si costituisce prima non le subisce quindi partecipa con tutte le attività difensive al processo salve le preclusioni del 167 (domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto, chiamata in causa un terzo). Terzo comma= “La parte che non si costituisce entro il termine di cui all’art. 166 è dichiarata contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione dell’articolo 291.” Quindi il giudice istruttore controlla dopo la scadenza del termine di costituzione del convenuto se tutte le parti si sono costituite. Se qualche parte non si è costituita la dichiara contumace, prima però ai sensi dell’art. 291 deve controllare che la notifica della citazione sia regolare nei confronti di tutti i convenuti. In caso contrario, dispone la rinnovazione della notificazione entro un termine perentorio e fissa l’udienza a più di 120 giorni (o 150 giorni a seconda del luogo di notifica) per consentire questo rinnovo della notificazione il rinnovo della notificazione sana i vizi retroattivamente (ex tunc) se è una nullità della notifica. Se invece è una notifica inesistente, la sanatoria non opera retroattivamente ma solo dal momento in cui la notifica è eseguita. Ciò riguarda la fase introduttiva riferita agli inadempimenti delle parti. L’udienza di prima comparizione e trattazione trovava la sua disciplina nell’art. 183 c.p.c. Nella nuova riforma l’idea del legislatore, in relazione alla fase introduttiva e di trattazione iniziale del processo, è stata quella di eliminare un’udienza : infatti, l’art. 171 bis sostituisce l’attività di udienza di prima comparizione che era consacrata nel primo comma dell’art. 183 c.p.c. vigente fino al 1° marzo, e cioè l’attività di controllo della regolarità procedurale del processo perché questo possa proseguire nelle sue attività successive. L’art.171 bis (verifiche preliminari) stabilisce:
“Scaduto il termine di cui all’articolo 166 (cioè i 70 giorni prima), il giudice istruttore, entro i successivi quindici giorni (ai 70), verificata d’ufficio la regolarità del contraddittorio, pronuncia, quando occorre, i provvedimenti previsti dagli articoli 102, secondo comma, 107, 164, secondo, terzo, quinto e sesto comma, 167, secondo e terzo comma, 171, terzo comma, 182, 269, secondo comma, 291 e 292, e indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato. Tali questioni sono trattate dalle parti nelle memorie integrative di cui all’articolo 171-ter”. 102: Litisconsorzio necessario 107: Intervento per ordine del giudice 164 : Nullità della citazione 167: Comparsa di risposta 171: Ritardata costituzione delle parti 182: Difetto di rappresentanza o di autorizzazione 269 : Chiamata di un terzo in causa 291 : Contumacia del convenuto 292 : Notificazione e comunicazione di atti al contumace. Questi richiami normativi sono tesi a definire le questioni procedurali di modo che il processo possa procedere sino al suo esito naturale che è una pronuncia sul merito. Il processo è strumentale alla tutela dei diritti, per cui i problemi procedurali vanno risolti subito. Art. 182 (difetto di rappresentanza o di autorizzazione): la fase introduttiva si chiude con gli atti introduttivi normalmente, anche le verifiche preliminari appartengono già alla fase di trattazione o di istruzione in senso lato. Adesso il legislatore della riforma ha anticipato da un punto di vista schematico le verifiche preliminari alla fase introduttiva l’ha spostata perché finora essendo nell’art. 183 eravamo già dentro la fase di trattazione, scrivendo l’art. 171 bis e spostando dentro quello le verifiche preliminari le ha spostate nella fase introduttiva. Il 182 però è rimasto nella fase di trattazione quindi ci sono delle incongruenze dal punto di vista sistematico. Questa norma si applica anche alla rappresentanza tecnica. Comma 1= “ il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e quando occorre le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi”. Comma 2= “ quando rileva la mancanza della procura al difensore o un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione che ne determina la nullità, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni o per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione”. Il vecchio testo diceva la stessa cosa uno pensa leggendo “per il rilascio” pensa che si può sanare anche la mancanza assoluta di procura alle liti ma pochi mesi fa sono uscite le sezioni unite su questo testo dicendo che no nelle cause vecchie il difetto assoluto di procura al difensore non si può sanare. È controverso perché “per il rilascio” vuol dire che è incluso anche il difetto assoluto. Adesso il nuovo testo non lascia discussioni ma la cassazione ha ragionato che se ora la nuova norma prevede la mancanza vuol
si computano dalla data dell’udienza fissata in citazione o dalla data dell’udienza che verrà. Quindi c’è anche questa incertezza che è una ulteriore complicazione che deriva sempre dall’aver voluto togliere l’udienza di prima comparizione e trattazione o spostarla in avanti. Se non emette dei provvedimenti per sanare delle nullità nelle verifiche preliminari o per chiamare in causa un terzo, ecc… e se non fissa una nuova udienza deve comunque confermare o differire fino a 45 giorni la data della prima udienza e anche in questo caso i termini a ritroso del 171 ter si computano dalla data effettiva non dalla data della citazione (ancora una volta finché non esce il decreto del giudice c’è questa incertezza). Art. 171 ter (memorie integrative): vecchio art.: _“Le parti, a pena di decadenza, con memorie integrative possono:
- almeno quaranta giorni prima dell'udienza di cui all'articolo 183 , proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto o dal terzo, nonché precisare o modificare le domande, eccezioni e conclusioni già proposte. Con la stessa memoria l'attore può chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo, se l'esigenza è sorta a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta;
- almeno venti giorni prima dell'udienza, replicare alle domande e alle eccezioni nuove o modificate dalle altre parti, proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande nuove da queste formulate nella memoria di cui al numero 1), nonché indicare i mezzi di prova ed effettuare le produzioni documentali;
- almeno dieci giorni prima dell'udienza, replicare alle eccezioni nuove e indicare la prova contraria”._ Termini: sono 3 memorie comuni 40 giorni prima, 20 giorni prima, 10 giorni prima dell’udienza. La prima memoria è un termine che viene usufruito dall’attore anche se è previsto da entrambe le parti perché l’attore deve prendere posizione dalla comparsa del convenuto. 70 giorni prima il convenuto deposita la comparsa, la cancelleria deve scaricare la comparsa del convenuto affinché questa sia visibile all’attore con i documenti prodotti. L’attore può allora scaricare la comparsa e salva i documenti e ha 30 giorni di tempo per scrivere la memoria e depositarla 40 giorni prima. Nel frattempo, però il fascicolo è arrivato dal giudice che deve fare le verifiche preliminari quindi ci sono questi 15 giorni in cui l’avvocato dell’attore incomincia a dire al suo cliente di guardare i documenti ecc… però ci sono questi 15 giorni in cui non si sa se i 40 giorni saranno dall’udienza fissata dall’attore con la citazione o il giudice differirà l’udienza ai sensi del 171 bis comma 2 o la differirà ai sensi del 171 bis comma 3. Quindi c’è anche questa incertezza, se il giudice non provvede in questi 15 giorni cosa si fa? L’avvocato prudenzialmente la memoria comincia a prepararla e la fa poi può accadere che prima del 40esimo giorno dall’udienza fissata in citazione arriva il decreto che sposta di 45 giorni o addirittura sposta dopo mesi. Schema dell’art. 183 : arrivano gli avvocati, il giudice chiede i chiarimenti agli avvocati, indica le questioni rilevabili d’ufficio e poi l’attore già in udienza (nel vecchio rito) deve proporre le difese consequenziali alle difese del convenuto il convenuto ha fatto una domanda riconvenzionale e l’attore deve proporre le eccezioni rilevabili d’ufficio in udienza. Caduta la preclusione alle attività difensive dell’attore che sono conseguenza delle attività difensive del convenuto, le parti chiedevano (anche se bastava solo una richiesta lo facevano entrambe) i termini per le memorie endoprocessuali (interne al processo) ai sensi dell’art. 183 comma 6 (3 memorie) con termini in avanti dopo l’udienza (30 + 30 + 20) poi il giudice fissava un’altra udienza dopo le memorie comuni alle parti o tratteneva il fascicolo in riserva. Scaduto l’ultimo termine doveva sciogliere la riserva entro 30 giorni e provvedere su quello che serve per rendere la causa matura per la decisione.
Il legislatore rispetto a questo schema ha detto facciamo fare i controlli senza udienza, senza gli avvocati e anticipiamo quindi l’attività di trattazione facendola in automatico. Nel processo c’è la fase assertiva in cui si definisce il thema decidendum quindi domande, fatti costitutivi, eccezioni, fatti impeditivi modificativi estintivi e contestazioni reciproche…. poi si entra nella fase di istruzione probatoria cioè di determinazione del thema probandum e dei mezzi di prova con cui le parti dimostrano i fatti contestati. La fase assertiva si confonde con quella di deduzione dei mezzi di prova quello che per le cause pendenti fino al 28 febbraio si continuava a tenere distinto ora è tutto confuso. Nella legge processuale civile si applica il criterio del tempus regit actum: cioè si applica di regola la legge vigente alla data in cui viene compiuto il singolo atto processuale. Tuttavia, quando si fanno modifiche inerenti al rito, ossia l’insieme delle forme che disciplinano le tutele delle situazioni sostanziali, il legislatore deroga il criterio di base del tempus regit actum che si riferisce ai singoli atti processuali e si ispira ad un diverso criterio (che ormai è diventato la regola di tutte le riforme processuali) che è il tempus regit processum, che si riferisce all’intero modulo processuale. Per le cause pendenti alla data dell’entrata in vigore della riforma si applicano le norme precedenti. Nel processo l’ordine logico è:
- un ampliamento solo dei fatti con le eccezioni in senso stretto o in senso lato;
- un ampliamento dell’oggetto del processo con la domanda riconvenzionale;
- un ampliamento dei soggetti del processo con la chiamata in causa del terzo. Nel rito fino al 28 febbraio l’attore doveva formulare in udienza le difese consequenziali alle difese del convenuto a pena di decadenza (eccezioni in senso stretto, domanda riconvenzionale che per l’attore è la reconventio reconventionis e chiamata in causa del terzo). Prima memoria= la prima parte della prima memoria (se la lite non è litisconsortile, ossia se non ci sono terzi chiamati in causa) è dedicata all’attore per formulare le difese consequenziali alle difese del convenuto (terza barriera preclusiva. La prima con la citazione, la seconda con la comparsa di risposta). In questo caso, quindi, l’attore formula l’istanza, ma il giudice non c’è ancora. La quarta barriera preclusiva è comune alle parti e finisce per sovrapporsi concettualmente alla terza barriera preclusiva, in quanto consiste nel “precisare o modificare le domande, eccezioni e conclusioni già proposte”. In questo caso c’è un contro circuito logico, perché se l’attore propone eccezioni, domande riconvenzionali o la chiamata in causa del terzo con questa memoria non deve precisare o modificare domande già proposte, ma le propone per la prima volta. La tradizione distingue tra mutatio libelli ed emendatio libelli: il libellus era l’antico atto di citazione che conteneva la domanda. C’è una regola tramandata nei secoli che è il divieto di modificare la domanda mentre è consentito emendarla, cioè precisarla, e questa dicitura la riprende un po’. La regola dice: è vietato modificare la domanda divieto di mutatio libelli. Ricordiamo che la domanda si identifica mediante il petitum e la causa petendi. Il petitum, processuale o sostanziale, deve restare sempre quello, tanto nelle domande attinenti ai diritti etero individuati, quanto a quelli auto individuati e potestativi. La causa petendi ha invece una rilevanza diversa a seconda che si tratti di diritti etero individuati (in cui occorre identificare la fattispecie costitutiva), o di diritti auto individuati, nei quali invece la causa petendi
