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Domande Diritto Amministrativo Principio di proporzionalità e precauzione c.d. tecnica dei tre gradini, nel senso che il rispetto della proporzionalità si ravvisa nei caratteri di: idoneità della misura adottata rispetto a fine che si intende perseguire adeguatezza ossia equilibrata proporzione tra le utilità pubbliche al cui perseguimento è finalizzata la misura adottata e i sacrifici imposti ai privati (valutazione costi/benefici) necessarietà dell’azione della pubblica amministrazione, ossia che la misura non ecceda quel che è necessario per raggiungere il fine da perseguire e che non vi siano soluzioni meno impattanti sui privati coinvolti. Quale corollario implicito della proporzionalità, il principio di precauzione, per i provvedimenti che si occupano di ambiente, sicurezza alimentare e salute dei cittadini, comporta l’adozione di misure precauzionali (restrittive per i destinatari) volte a ridurre il rischio di danno grave o irreversibile – pur in assenza di una certezza scientifica assoluta. Differenza tra Conferenza di Servizi e art. 17 bis Art. 17 bis =estensione silenzio assenso ai rapporti tra 2 PA coinvolte nell’emanazione di un provvedimento. La PA procedente, in fase decisoria, invia all’altra lo schema del provvedimento e, decorsi 30 gg (90 gg. per tutela ambientale, culturale, salute) dall’invio formale, senza che sia comunicato l’assenso, il nulla osta ecc. dell’amministrazione co-decidente, si intende implicitamente acquisito e andrà specificato nel provvedimento finale. NON è permesso nei casi previsti UE come ad es. la valutazione di impatto ambientale (VIA) o valutazioni tecniche necessarie, in caso di inerzia la PA procedente può rivolgersi ad altri enti pubblici dotati di equivalente expertise. Conferenza di Servizi= più amministrazioni coinvolte in un procedimento: Ha lo scopo di facilitare l'acquisizione da parte della P.A. di autorizzazioni, atti, licenze, permessi e nulla-osta o di altri elementi comunque denominati, mediante convocazione di riunioni collegiali (cosiddette conferenze) finalizzate all'emissione di un provvedimento amministrativo. Essa può essere vista sia come un modulo procedimentale di semplificazione di un procedimento, sia come strumento di coordinamento degli interessi coinvolti, al fine di soppesarli ed aggregarli: conferenza istruttoria - conferenza decisoria. Novità introdotte dal d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127
La conferenza “semplificata” invio dei documenti per via telematica. Si decide al massimo in 45 giorni (90 giorni quando sono coinvolte le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute dei cittadini). Si considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non si sono espresse nei tempi previsti (silenzio assenso). La conferenza “simultanea” con la riunione (anche in video conferenza) quando è strettamente necessaria: a) nel caso di decisioni di particolare complessità; b) quando nella conferenza semplificata si è verificato un dissenso o comunque sono state indicate condizioni (o richieste modifiche progettuali), che rendono necessaria una nuova valutazione da parte delle amministrazioni. Alla riunione della conferenza partecipa un solo rappresentante per le amministrazioni dello Stato, uno per ciascuna Regione e uno per ciascun Ente locale. La conferenza si conclude in 45 giorni (o 90 giorni nei casi di decisioni complesse in cui sono coinvolte le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla
tutela della salute dei cittadini). Anche in questo caso si considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non si sono espresse nel termine previsto. In caso di non raggiungimento dell’accordo, la questione è rimessa al CdM che indice una riunione per addivenire ad una soluzione condivisa. Il passaggio in sede governativa, in ogni caso, conduce ad assumere una determinazione (novità introdotta dal D.lgs. 127/2016). Judicial review USA La revisione giudiziaria (judicial review) è il potere di una corte di rivedere una legge o un atto ufficiale governativo in caso di problemi di costituzionalità o violazioni dei principi della giustizia; questo controllo è ormai la prassi. Marbury contro Madison è stato un caso storico della Corte suprema degli Stati Uniti d'America che ha stabilito il principio del controllo di legittimità costituzionale (o "revisione giudiziaria") negli USA, il che significa che i tribunali americani hanno il potere di annullare leggi e statuti che ritengono violare la Costituzione degli Stati Uniti d'America. Decisione del 1803, Marbury contro Madison è considerata la singola decisione più importante nel diritto costituzionale americano. Marshall (Presidente della Corte) ha affermato nella sentenza che la Costituzione pone limiti ai poteri del governo e che tali limiti sarebbero privi di significato a meno che non fossero soggetti a controllo di legittimità costituzionale così da assicurare che quegli stessi limiti fossero rispettati. L'importante decisione della Corte ha stabilito che la Costituzione degli Stati Uniti è una «legge reale», non solo una dichiarazione di principi e ideali politici, e ha contribuito a definire il confine tra i rami del potere esecutivo e del potere giudiziario nella separazione dei poteri. Administrative tribunals (UK) Autorità amministrative che operano principalmente in materia di welfare, in cui assumono rilievo primario le funzioni di tipo giudiziale. Sono chiamati a risolvere controversie fra pubbliche amministrazioni, come nel settore della sicurezza sociale, ma anche dispute fra privati, ad esempio in materia di locazioni. La dottrina ha qualificato gli administrative tribunals come organi amministrativi ai quali appositi Statutes attribuiscono funzioni di carattere giurisdizionale (adjudications=decisioni su lavoro, disoccupazione, pensioni, sanità, istruzione, edilizia) che restano però al di fuori dell’ordinario sistema giudiziario, stante la loro natura speciale e la loro indole pragmatica. Evoluzione negli anni fino a ricomprendere l’attività dei Tribunals nel regular judicial system. Importantissimo è il Tribunals, Courts and Enforcement Act del 2007, che ha istituito due tribunals di competenza generale (Firstier=primo grado e Upper=di appello). L’intento di questa innovazione è che le competenze dei numerosi tribunals esistenti siano trasferite ai due nuovi tribunals, al fine di realizzare e rendere coerente un vero e proprio sistema di giustizia amm.va. I tribunals sono composti da giudici e da membri esterni all’apparato giudiziario, dotati di expertise. Non sono più nominati dai ministri, ma dal Lord Chancelor (responsabile del buon andamento e dell'indipendenza delle corti di giustizia) e dalla Corona. Silenzio assenso e silenzio inadempimento e quando lo troviamo Il silenzio della pubblica amministrazione è un comportamento omissivo dell’amministrazione di fronte a un dovere di provvedere, di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento entro un termine prestabilito (art. 2, co. 1 e 5, 20, l. n. 241/1990). L’ordinamento distingue il silenzio in ipotesi legislativamente qualificate in senso positivo ( silenzio assenso =equivale ad accoglimento nei procedimenti a istanza di parte per il rilascio di autorizzazioni/licenze che richiedono un’attività discrezionale della PA e in fattispecie previste
rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione. È riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». Administrative Procedure Act APA (1946) Negli anni Quaranta si ripropongono nuove critiche alla discrezionalità delle agenzie amministrative USA. Si ritenne necessario introdurre “fair procedure” che le amministrazioni debbono seguire prima di giungere alle proprie decisioni e rafforzato il successivo judicial review sull’attività amministrativa, sempre nei limiti del controllo di legittimità, se il processo decisionale manchi di ragionevolezza o di coerenza; si considera la deviazione degli atti dell’agenzia rispetto ai suoi precedenti e la compatibilità con le rules emanate dall’agenzia stessa. Tale legge impone alle amministrazioni federali di seguire certe procedure, sia nell’adjudication (ossia qualunque attività che produce un’order, una disposizione specifica), sia nel rule-making (che conduce all’adozione di rules, ossia regole generali). Rapporto politica e dirigenti, spoil sistem Separazione tra politica e amministrazione, rispettivamente la prima deputata a funzioni di indirizzo e controllo, mentre la seconda a funzioni di gestione. Scopo dell’amministrazione, per cui, è l’applicazione dell’indirizzo politico e la scelta di soluzioni idonee, con un grado di autonomia ampio in modo da raggiungere gli obiettivi prefissati dalla politica scegliendo la strada reputata più congrua. Lo spoils system è un tema importante nell’ambito della pubblica amministrazione. Il termine, di derivazione statunitense, caratterizza una parte del personale burocratico come di stretta estrazione fiduciaria, legandone ingresso e uscita dall’amministrazione all’avvicendamento dei diversi esecutivi. Diversamente da quanto succede negli Stati Uniti, il meccanismo dello spoils system in Italia è più ridotto e riguarda in particolare gli incarichi dirigenziali apicali delle amministrazioni statali, le cui funzioni risultano strettamente contigue con gli indirizzi politico- amministrativi espressi dagli organi politici. Lo spoils system, letteralmente “sistema dello spoglie”, ha origine negli Stati Uniti e riguarda una pratica politica secondo la quale il vincitore delle elezioni ha il diritto di nominare un gran numero di funzionari di propria fiducia a capo degli uffici dell’amministrazione pubblica. D.lgs. 65/ principio di partecipazione, Gran Bretagna Nei sistemi di common law si è, infatti, dapprima affermato un right to be heard riconosciuto a colui nei riguardi del quale il pubblico potere stesse per adottare una decisione in qualche modo afflittiva o diminutiva della sfera giuridica patrimoniale (sanzione, espropriazione, ecc.). Francia e eccesso di potere È la figura più importante tra i vizi di legittimità: deviazione da principi generali, come la correttezza, la buona fede, la diligenza. Il concetto di eccesso di potere, infatti, trae la sua origine storica nell'istituto dell'"éxcés de pouvoir", nato in Francia all'epoca della rivoluzione; espressione con cui si indicava il vizio di una sentenza con la quale si esercitavano funzioni amministrative; cioè una sentenza che avesse invaso il campo della Pubblica amministrazione, rompendo il muro che divideva i tre poteri dello Stato.
In origine indicava l’esorbitare dai propri limiti di uno dei tre poteri fondamentali dello Stato (legislativo, giudiziario, esecutivo) e ogni tipo di invasione nella sfera potestativa altrui. Un primo riferimento si intravede già nel 1791. Successivamente, grazie alla giurisprudenza del Conseil d’État e alla dottrina francese, l’eccesso di potere acquisì il significato più specifico di détournement de pouvoir, di ‘sviamento di potere’, con riferimento all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione. Si ha «sviamento di potere» quando la pubblica amministrazione, nella sua attività concreta, persegue una finalità diversa da quella che le assegna in astratto la legge. differenza tra efficacia, esecutività ed esecutorietà L'efficacia dell'atto giuridico è la possibilità di produrre gli effetti giuridici che una norma dell'ordinamento ricollega all'atto o fatto stesso. L' esecutività è la possibilità di porre in essere le attività materiali che danno esecuzione al provvedimento. L'esecutorietà è la possibilità di portare in esecuzione il provvedimento contro la volontà del soggetto nei cui confronti è destinato a produrre effetti ove previsto dalla norma. Agenzie Indipendenti Per autorità amministrative indipendenti si intendono generalmente, nell’ordinamento italiano, quei soggetti o enti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti considerati sensibili o di alto contenuto tecnico (concorrenza, privacy, comunicazioni ecc.), tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di indipendenza nei confronti del Governo, allo scopo di garantire una maggiore imparzialità (cd. neutralità) rispetto agli interessi coinvolti. Modelli di riferimento. - I modelli a cui si è ispirato il legislatore italiano sono stati, da un lato, le indipendent agencies statunitensi (il cui sviluppo ha inizio con il New Deal rooseveltiano, anche se ne erano stati creati alcuni già nella seconda metà del XIX secolo), e, dall’altro, le più recenti «autorités administratives indépendantes» francesi. Va rilevato, comunque, che le due esperienze costituzionali di riferimento (U.S.A. e Francia) si caratterizzano per un rapporto assai stringente tra Governo e pubblica amministrazione (cfr. l’istituto dello spoils system statunitense o l’art. 20, co. 2, Cost. Francia, secondo cui il Governo «dispone dell’Amministrazione»), che non trova riscontro nell’ordinamento costituzionale italiano, retto, al contrario, dal principio dell’imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97, co. 1, Cost.). giustizia amministrativa Cost. all'art. 103: "Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi ", e all'art. 113: "Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, dinanzi agli organi della giustizia ordinaria o amministrativa". Organi della giustizia amministrativa sono il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi regionali (1971). Il Consiglio di Stato giudica in grado d'appello sui ricorsi presentati contro le sentenze emanate dai Tribunali amministrativi regionali. Comprende tre sezioni giurisdizionali (la IV, la V e la VI) e un'adunanza plenaria. Il ricorso al giudice amministrativo (TAR, Consiglio di Stato) è proponibile per motivi d'illegittimità, cioè per: a) incompetenza, che è quella cosiddetta relativa (che ricorre quando l'organo amministrativo statuisce su materia di competenza di un altro organo amministrativo); b) eccesso di potere che è nella sostanza il vizio consistente nell'uso del potere,
e anche con interventi di redistribuzione delle risorse, per garantire la realizzazione di interessi pubblici di vario tipo. Quattro punti: l’affermazione della libertà di iniziativa economica privata art. 41 Cost.; il riconoscimento della proprietà pubblica e privata; l’individuazione di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza come modello di riferimento per i processi economici; l’attribuzione alle istituzioni pubbliche della potestà di intervenire per finalità di interesse generale, con modalità diverse che comprendono la limitazione di iniziativa economica e proprietà privata; il contenimento del potere di mercato delle imprese e la tutela della concorrenza; la disciplina e la regolazione del mercato; la riserva a favore delle istituzioni pubbliche di determinate attività economiche. L’Unione Europea instaura un mercato interno che viene delineato in un quadro di compatibilità con le esigenze di sviluppo sostenibile; crescita economica equilibrata e stabilità dei prezzi; presenza di una dinamica di mercato fortemente competitiva; piena occupazione e progresso sociale; qualità dell’ambiente, progresso scientifico e tecnologico; contrasto all’esclusione sociale e a tutte le forme di discriminazione; coesione economica, sociale e territoriale (art. 3 TUE). L’art. 41 Cost. prevede che l’iniziativa economia privata non possa “svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Condizioni restrittive per i poteri pubblici nazionali nell’individuazione delle finalità di politica economica da perseguire a salvaguardia della concorrenza. Le istituzioni possono presentarsi a seconda dei casi nelle vesti dello “Stato-imprenditore=impresa pubblica”, dello “Stato-acquirente (o venditore)=acquisto o vendita di beni e servizi ” e dello “Stato proprietario=di risorse che possono avere rilevanza economica”. Beni comuni=di fruizione comune (aria, acqua, mare) Tradizione diritto romano=beni “adespoti” ossia privi di un proprietario specifico. Oggi rientrano tra i beni comuni anche le frequenze radio-televisive, assimilabili a veri beni pubblici e lo Stato svolge compiti di tutela ambientale su quelli più caratteristici. I beni comuni esprimono utilità funzionali all’esercizio di diritti fondamentali e al libero sviluppo della persona. Salvaguardia per le generazioni future. Beni pubblici Sono beni pubblici i beni che appartengono allo Stato o ad un altro ente pubblico destinati a soddisfare in modo diretto un pubblico interesse. La P.A., per perseguire i suoi fini istituzionali, necessita di mezzi e di beni sia mobili (denaro) che immobili; il complesso di tali beni è definito Patrimonio dello Stato. I beni si distinguono in demaniali (art. 822 c.c.) e patrimoniali indisponibili (art. 826 c.c.): Tale distinzione si basa su un criterio puramente formale, cioè sul fatto che la legge definisca il bene demaniale o meno. I BENI DEMANIALI presentano due caratteristiche fondamentali: sono sempre beni immobili o universalità di beni mobili; devono appartenere ad enti pubblici territoriali (Stato, Regioni, comuni o province). Demanio necessario: i beni immobili costituenti il demanio necessario sono di esclusiva proprietà dello Stato e non possono che appartenere ad esso. Vi fanno parte il demanio marittimo (lido del mare, spiaggia, porti, rade, lagune, foci dei fiumi in mare, bacini d’acqua salata, canali per uso pubblico marittimo; non fa parte del demanio il mare territoriale, ovvero la fascia di mare fino a 12 miglia dalla costa), il demanio idrico (i fiumi, i laghi e i torrenti, le acque definite pubbliche dalle normative in materia, ossia acque sotterranee e acque superficiali raccolte in cisterne, i ghiacciai e
i porti o gli approdi destinati alla navigazione interna) e il demanio militare (fortezze, piazzeforti, installazioni missilistiche, linee fortificate e trincerate, porti, aeroporti militari, ferrovie militari, tutte quelle opere permanenti destinate alla difesa nazionale). Sono inalienabili. Demanio accidentale: comprende beni che possono anche non essere di proprietà di enti pubblici territoriali, qualora però lo siano, rientrano nel demanio e non nei beni patrimoniali indisponibili e sono il demanio stradale, ferroviario, aeronautico, di acquedotti di proprietà di enti pubblici territoriali e beni di demanio storico, artistico ed archeologico. È prevista protezione e tutela, conservazione a vantaggio delle generazioni future ad es. per fiumi, laghi, parchi, patrimonio culturale e paesaggistico. I BENI PATRIMONIALI: Indisponibili: sono beni pubblici, sia mobili che immobili, e possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e sono le foreste, le miniere, le acque minerali e termali, le cave, la fauna selvatica, beni di interesse storico, artistico e archeologico, i beni militari non rientranti nel demanio militare, gli edifici destinati a sede degli uffici pubblici e beni costituente la dotazione del Presidente della Repubblica. Il principio di inalienabilità è sancito dall’art. 828 c.c. che prevede che non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge. Sono soggetti ad usucapione da parte di terzi nel caso in cui siano stati sottratti alla loro destinazione e poi trasferiti a terzo in buona fede, il quale potrà acquistarli per usucapione nei termini di legge. Sono impiegati dalla P.A. per l’esercizio di pubblici servizi, assolvendo in tal modo la funzione di interesse pubblico (c.d. beni d’uso). I beni patrimoniali disponibili: sono beni di proprietà di un ente pubblico, hanno carattere prevalentemente redditizio e sono usati dalla P.A. perché producano un reddito; comprendono il patrimonio mobiliare (denaro privo di specifica destinazione, gli utensili, i beni che derivano dalla partecipazione dello Stato al capitale azionario di società pubbliche ed imprese private), il patrimonio fondiario ed edilizio. Sono beni privati a tutti gli effetti con la conseguenza che sono soggetti esclusivamente alle regole del codice civile e sono quindi alienabili, usucapibili e assoggettabili a diritti reali a favore di terzi. ente pubblico economico Un ente pubblico economico, nel diritto italiano, è un ente pubblico che è dotato di propria personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta, proprio patrimonio e proprio personale dipendente, il quale, anziché agire secondo strumenti propri del diritto amministrativo, aventi natura autoritativa, opera secondo diritto privato, differenziandosi per questo dalle pubbliche amministrazioni. Hanno posseduto da sempre un accentuato grado di autonomia amministrativa, finanziaria, patrimoniale e contabile: personalità giuridica e patrimonio proprio, propri organi di gestione e controllo, bilanci propri (ma vi era anche un controllo esterno, contabile e di gestione, affidato alla Corte dei conti). Nel corso del tempo la maggior parte degli enti pubblici economici è stata soppressa. Con le privatizzazioni in Italia, molti enti pubblici economici sono stati trasformati ex lege in società per azioni: è il caso di Eni, Ina ed Enel. In altri casi la forma dell'ente pubblico economico è stata usata come transitoria nelle more della privatizzazione di amministrazioni pubbliche, generalmente a ordinamento autonomo: è il caso delle ferrovie dello Stato, vigilata dal MIMS, e delle poste, vigilate dal dicastero delle telecomunicazioni.
