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ELEMENTI DI DIRITTO PUBBLICO (Ed. Simone/De Vergottini)
PARTE PRIMA - TEORIA GENERALE
CAPITOLO 1. DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICO
1. Il diritto come sistema di regole normativa Concetto di diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra membri di una collettività in un dato momento storico. Termine «diritto» è utilizzato in due diversi significati: - Senso soggettivo, indica una pretesa; - Senso oggettivo, designa un corpo di norme giuridiche, un ordinamento giuridico. Stretto legame con la società, da cui trae origine e sviluppo > disciplinare i rapporti fra i consociati e assicurare la pacifica convivenza nell'ambito della comunità. Per raggiungere questo obiettivo, è necessario garantire la certezza del diritto e la certezza della sua osservanza. Le norme giuridiche, pertanto, si distinguono dalla generalità delle regole di comportamento (norme sociali). 2. Fondamento e funzioni del diritto Funzioni che il diritto esplica, tre grandi settori di intervento: - Repressione dei comportamenti socialmente pericolosi: diritto penale. - Allocazione di beni e servizi: diritto civile. - (^) Istituzione e l'organizzazione dei pubblici poteri, nonché il riconoscimento e la tutela dei diritti e doveri dei cittadini: diritto costituzionale. 3. Ordinamento giuridico e società 3.1. Teorie sull'ordinamento giuridico Il concetto di ordinamento giuridico è stato variamente interpretato a seconda che si concepisca: a. Norma quale elemento fondante l'organizzazione sociale > cd. Normativismo, Kelsen: L'ordinamento giuridico è concepito secondo una struttura piramidale che trova il suo vertice in una norma fondamentale. b. Istituzione quale fonte produttrice del diritto > cd. Istituzionalismo, Santi Romano: complesso delle norme come il risultato scaturente dall'organizzazione sociale. c. Decisione quale origine dell'ordinamento > cd. Decisionismo, Schmitt. 4. Le norme giuridiche e i loro caratteri Elemento essenziale di ogni ordinamento giuridico è la presenza di regole di condotta che orientano gli associati nel loro agire: le norme giuridiche.
A. Imperatività e coercibilità: le norme giuridiche si configurano come un comando o un divieto relativi a un dato comportamento (imperatività) e accompagnati dalla minaccia di una sanzione per l'eventuale inosservanza (coercibilità). B. Generalità e astrattezza: vale a dire la suscettibilità di applicazione ad un numero indeterminato di destinatari e a un numero indefinito di casi. C. Novità, esteriorità, positività e intersubbiettività: le norme giuridiche pongono prescrizioni che prima non esistevano o modificano o abrogano norme preesistenti (novità); impongono l'adeguamento ad esse dei soli comportamenti esteriori dell'individuo (esteriorità); sono poste dagli organi a ciò legittimati da altre norme (positività); regolano rapporti intercorrenti tra soggetti diversi (intersubbiettività).
5. Classificazione delle norme giuridiche
A) In base al contenuto:
- Proibitive, se contengono un divieto;
- (^) Precettive, se contengono un comando;
- Permissive, se concedono delle facoltà;
B) In base alla derogabilità (cioè alla possibilità, per i destinatari, di non seguirle):
- Dispositive: se regolano un rapporto, ma possono essere modificate dalle parti.
- Suppletive: se regolano un rapporto solo in mancanza di una espressa volontà delle parti.
- Cogenti (o imperative o assolute o di ordine pubblico): sono inderogabili da parte dei privati.
C) In base alla sanzione:
- Perfette: se munite di sanzione;
- (^) Imperfette; se prive di sanzione. 6. Rami del diritto pubblico Il diritto pubblico è costituito da quel complesso di norme relative alla formazione e all'organizzazione dello Stato e delle persone giuridiche pubbliche. Il diritto pubblico è generalmente suddiviso:
- Diritto pubblico internazionale: disciplina i rapporti di ciascuno Stato con gli altri Stati e le organizzazioni internazionali (es. ONU). Di esso fa parte anche il diritto dell'Unione europea.
- Diritto pubblico Interno > ne fanno tradizionalmente parte:
- Diritto costituzionale. Studia i principi e le norme fondamentali della vita dello Stato, dei cittadini e di tutti gli altri soggetti della comunità disciplinati dalla Costituzione;
- Diritto amministrativo. Riguarda l'organizzazione, i beni, i mezzi e le forme dell'attività della Pubblica Amministrazione, nonché le modalità di tutela del privato nei rapporti con la P.A.;
- Diritto penale. Norme che l'ordinamento statale rivolge a cittadini e non cittadini per prevenire e reprimere i fatti illeciti denominati reati. Caratteristica delle norme penali è di essere munite di una speciale sanzione, la pena;
- Diritto processuale. Norme che disciplinano l'amministrazione della giustizia, in campo penale, civile ed amministrativo;
- Diritto ecclesiastico. Disciplina l'attività delle comunità religiose ed i rapporti di queste con lo Stato. È da tener distinto dal diritto canonico (diritto interno della Chiesa);
- Diritto finanziario. Norme volte a disciplinare la gestione e l'erogazione dei mezzi economici necessari all'attività finanziaria dello Stato.
CAPITOLO 2. LO STATO
1. LO STATO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI 1.1. Concetto di Stato Quando una società, cioè un gruppo organizzato di persone, si stabilisce su un territorio, riconoscendo al di sopra di sé un'autorità suprema che impone il rispetto di regole obbligatorie di condotta (cioè di norma giuridiche), sorge lo Stato cioè l'organizzazione politica della società. Emergono con chiarezza i tre elementi essenziali o costitutivi dello Stato: popolo, territorio, sovranità. Il termine Stato è plurisenso e può assumere diverse accezioni: - STATO-ORDINAMENTO, se indica l'ordinamento giuridico statale nel suo complesso, comprensivo di tutti i suoi elementi costitutivi. - STATO-APPARATO o STATO-GOVERNO, ossia l'insieme degli organi statali di vertice che esercitano il proprio potere sulla collettività presente nel territorio nazionale sulla base della legittimazione di questo potere.
- STATO ASSOLUTO: ha raggiunto la sua massima espressione nelle Monarchie europee dal ‘500 al '700 > accentramento del potere.
- (^) STATO LIBERALE e STATO DI DIRITTO: industrializzazione e affermarsi della borghesia. XVIII alla metà del XIX secolo. Elementi caratterizzanti dello Stato liberale sono: - Natura rappresentativa. - Tripartizione delle funzioni statali (legislativa, esecutiva, giurisdizionale). - Riconoscimento del principio di uguaglianza dei cittadini innanzi alla legge (uguaglianza formale); il cittadino inizia ad essere tutelato.
- STATO SOCIALE: azione politica finalizzata alla rimozione delle diseguaglianza di fatto esistenti nella società, realizzare l'uguaglianza sostanziale fra tutti i cittadini e la concreta partecipazione dei consociati alla vita pubblica e alla gestione del potere.
- STATO TOTALITARIO: Italia fascista e Germania nazionalsocialista. Presupposti comuni furono:
- (^) Esaltazione della collettività nazionale.
- Fiducia nella capacità del Capo (Duce o Fuhrer) di interpretare la reale volontà della nazione e concentrazione di poteri nella sua figura.
- Ruolo centrale del partito unico di massa (mobilitazione e indottrinamento delle masse).
- Soppressione delle libertà fondamentali e degli istituti dello stato liberale (elezioni, separazione dei poteri, etc)
- STATO SOCIALISTA: 1917, in Russia, sulla base della dottrina marxista-leninista, veniva istaurata una dittatura del proletariato, che nel 1936 (alla luce della reinterpretazione stalinista) lasciava il posto allo Stato socialista degli operai e del contadini. Caratteri di tale forma di stato sono: - (^) Abolizione della proprietà privata. - Sistema economico collettivo e pianificato. - Identificazione fra apparato dello Stato e partito comunista.
- STATO UNITARIO, STATO REGIONALE, STATO FEDERALE: dislocazione del potere sul territorio.
- Stato unitario è quello stato in cui sussiste un unico governo sovrano, operante sia a livello centrale che periferico.
- Stato federale: al governo centrale si contrappongono diversi governi locali (es. USA, progressiva unione e integrazione di Stati sovrani, passando per esperienze di tipo confederale, mentre Canada ed Austria sono il risultato di un robusto decentramento intervenuto in Stati unitari).
- Stato regionale: pur mantenendo ferma l'unità e l'indivisibilità dello Stato, riconosce ampia autonomia alle Regioni. 3. LE FORME DI GOVERNO L’espressione forma di governo indica il modello organizzativo che uno stato assume in un dato momento storico per esercitare il potere sovrano. Essa riguarda, in particolare, le concrete modalità di gestione del potere, la struttura degli organi, il loro numero e i rapporti di forza fra gli stessi. Principio della separazione del poteri: le funzioni statali (legislativa, esecutiva e giudiziaria) devono essere esercitate da un organo diverso, dotato di proprio potere decisionale, senza interferenze. In questo modo si evitano degenerazioni assolutistiche (fu teorizzata da Montesquieu, 1748).
- Funzione legislativa (esercitata dal Parlamento): creare la norma giuridica.
- Funzione esecutiva (esercitata dal Governo): compito di realizzare in via diretta e immediata i fini dell'azione statale.
- Funzione giudiziaria (esercitata dalla Magistratura): compito di interpretare e applicare la norma, utilizzandola per risolvere le controversie che insorgono.
Diverse forme di governo:
- PARLAMENTARE: il Governo formula un indirizzo politico che si impegna a seguire e di cui è responsabile solo dinanzi al Parlamento il quale, a sua volta, può in ogni momento revocarlo, togliendogli la cd. fiducia. Quindi Governo è soggetto ai poteri di indirizzo e di controllo del Parlamento, unico organo eletto direttamente dal corpo elettorale. La carica di Capo dello Stato può essere assunta da un monarca o da un Presidente eletto, ma in genere chi la ricopre gode di limitati poteri e non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politico.
- PRESIDENZIALE: il Presidente della Repubblica è contemporaneamente Capo dello stato e capo del Governo ed è eletto direttamente dal popolo (es. USA). Il parlamento (o congresso) ha potere legislativo.
- SEMI-PRESIDENZIALE: doppio rapporto di fiducia che lega il Governo > da un lato il governo è nominato dal Presidente della Repubblica, dall'altro deve comunque godere della fiducia del Parlamento. La carica di Capo dello Stato è assunta da un Presidente eletto direttamente dal popolo e al quale sono attribuiti rilevanti poteri nella determinazione dell'indirizzo politico (es. Francia).
- DIRETTORIALE: caratterizzata dal fatto che il Governo (Direttorio) viene eletto dal Parlamento, ma non può essere successivamente revocato attraverso un voto di sfiducia, con la garanzia quindi di poter operare in completa autonomia fino alle successive elezioni. Il Direttorio elegge, al suo interno, il Capo dello Stato (es. Svizzera). **CAPITOLO 3. LA COSTITUZIONE ITALIANA
- DALLO STATUTO ALBERTINO AL COLPO DI STATO FASCISTA** Il 1848 fu l'anno delle grandi rivoluzioni europee, scoppiate un po' dovunque sul continente. Nel Regno di Sardegna il 4 marzo 1848 il re Carlo Alberto firmò e promulgò lo Statuto Albertino che è concesso dal sovrano ai suoi sudditi. Si compone di 84 articoli.
1.1. La forma di governo introdotta dallo Statuto Introduceva la forma di governo costituzionale nell’ordinamento sabaudo > monarca, governo e parlamento.
- Poteri del re:
- Potere esecutivo.
- Comando delle forze armate.
- Politica estera (dichiarazioni di guerra e trattati internazionali).
- Nominava i funzionari dello stato.
- (^) Concedeva la grazia.
- Il potere giudiziario emanava dal re > istituzione dei giudici.
- Due Camere, di cui una sola, la Camera dei deputati, era realmente rappresentativa. Il Senato del Regno si componeva di membri nominati a vita dal re.
- Governo: ministri nominati dal re. Con il passare degli anni il potere di decisione politica passò dal re al governo che era in grado di operare con la maggioranza parlamentare che lo appoggiava. Pochi erano gli articoli dello statuto dedicati al rapporto fra lo Stato e i cittadini. Si trattava in genere di disposizioni che riconoscevano: i fondamentali diritti di libertà (es. riunione, stampa), il principio d'uguaglianza formale e l’inviolabilità della proprietà. Lo Statuto era una Costituzione flessibile: le eventuali modifiche non dovevano essere approvata con un procedimento più complesso di quello ordinario e non era previsto un organo deputato a valutare la conformità delle leggi alla Costituzione. Tale elasticità consenti di adeguare la legge fondamentale alla esigenza dal diversi momenti storici ma fu anche un fattore di debolezza di fronte al fascismo. Lo Statuto con l’Unità d’Italia nel 1861 fu esteso a tutta l’Italia (man mano che si effettuarono le annessioni con le guerre d’indipendenza). Diritto di voto: nel 1848 circa il 2% della popolazione (maschi e in base al reddito e imposte), 1882 estensione circa il 6% (maschi 21enni, alfabetizzati, pagamento imposta allo stato), 1912 circa ¼ della
- COMPROMMISSORIA: è il frutto dell'accordo dei diversi partiti del Comitato di liberazione nazionale (cattolici, socialisti, comunisti, liberali, azionisti).
- (^) VOTATA: è espressione della volontà popolare, manifestata attraverso i propri rappresentanti votati nelle elezioni per la Costituente VS CONCESSA dal sovrano come lo Statuto Albertino.
- RIGIDA: a differenza dello Statuto albertino, può essere modificata solo con un procedimento speciale VS FLESSIBILE come lo Statuto Albertino.
- LUNGA: oltre all'organizzazione dello Stato, contempla anche i principi basilari dell'ordinamento costituzionale e i diritti fondamentali dei cittadini VS BREVE.
- SCRITTA: è consacrata in un documento formale VS NON SCRITTA si basa su delle consuetudini, non esiste un testo di riferimento.
CAPITOLO 4. LA COMUNITÀ INTERNAZIONALE
1. IL DIRITTO DELLA COMUNITÀ INTERNAZIONALE
Il diritto internazionale è il complesso delle norme e dei principi che regolano i rapporti intercorrenti tra i soggetti della Comunità Internazionale. Gli elementi dell'ordinamento internazionale:
- L’ordinamento statale è strutturato in modo gerarchico essendovi un ente sovraordinato (lo stato), mentre nell'ambito della Comunità internazionale, data l'inesistenza di un ente sovraordinato, la struttura è paritaria.
- L’inesistenza di un ente superiore comporta che sono gli stessi enti sovrani ad imporsi determinate regole e a dare loro esecuzione (rispettandole e facendole rispettare).
- (^) In caso di violazione di tali regole non esiste nell'ordinamento internazionale un organo capace di imporne il rispetto; infatti, Corti e Tribunali internazionali hanno giurisdizione facoltativa, nel senso che le loro decisioni sono efficaci soltanto se gli Stati hanno preventivamente accettato la loro giurisdizione.
- Il rispetto delle norme dell'ordinamento internazionale è ancora oggi (nonostante i meccanismi di soluzione pacifica delle controversie previsti nell'ambito dell'ONU) affidato all'istituto dell'autotutela, attraverso il quale è il singolo soggetto dell'ordinamento internazionale ad agire con atti di forza per la tutela dei propri diritti. 2. I SOGGETTI DELL'ORDINAMENTO INTERNAZIONALE
- STATI: sono soggetti dell'ordinamento internazionale solo le entità giuridiche capaci di operare sul piano internazionale in maniera effettiva ed indipendente, in primo luogo gli Stati ed è allo Stato-apparato che bisogna propriamente attribuire la soggettività internazionale.
- ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI: associazioni di Stati che perseguono interessi comuni a tutti i loro membri, dall'istituzione di forme di cooperazione stabili (ad es. I'ONU, 1945) ad una vera e propria integrazione tra gli Stati stessi (ad es. l'Unione europea).
- Sono enti aterritoriali , avendo sede nel territorio di uno Stato, e funzionali , ossia istituiti per svolgere le funzioni loro delegate dagli stati membri.
- Sono dotate di uno Statuto e di organi propri.
- Essendo costituite mediante trattati non possono definirsi come soggetti originari di diritto internazionale, bensì come soggetti derivati. 3. L'ORGANIZZAZIONE DELLE NAZIONI UNITE (ONU) L'ONU è la più importante organizzazione operante a livello internazionale ed è l'unica che può contare tra i suoi membri quasi tutti gli Stati che attualmente formano la Comunità internazionale (193 su 205). La sua istituzione risale al 26 giugno 1945 quando fu adottata all'unanimità la Carta dell'Organizzazione delle Nazioni Unite, ratificata da tutti gli stati firmatari ed entrata in vigore nell’ottobre 1945.
L'ONU costituisce un ente politico internazionale dotato di specifiche competenze, di istituti ed organi per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Le Nazioni Unite propugnano la rinuncia alla guerra come metodo per la risoluzione delle controversie e si adoperano per la prevenzione delle stesse. Perseguono, infine, l'affermazione e la difesa dei diritti dell'uomo.
Organi dell'ONU:
- Segretario Generale, principale funzionario dell'organizzazione.
- Assemblea Generale composta da tutti gli Stati membri.
- Consiglio di Sicurezza composto da 5 membri fissi (USA, Russia e prima URSS, Francia, Cina, Gran Bretagna) con diritto di veto e 10 membri elettivi non permanenti. A questo organo sono attribuiti tutti i poteri (anche il ricorso alla forza) inerenti alla pace e alla sicurezza internazionale.
- Consiglio economico e sociale, con funzioni consultive;
- (^) Corte internazionale di Giustizia, che provvede alla risoluzione pacifica delle controversie sottopostele dagli Stati membri.
- L'ONU, inoltre, si serve di una serie di organizzazioni specializzate, quali OIL, UNESCO e FAO. 4. COSTITUZIONE ITALIANA A DIRITTO INTERNAZIONALE Da una parte, gli ordinamenti costituzionali sono sempre più influenzati dalla Comunità internazionale e dalle sue norme e, dall'altra, il diritto internazionale, a base consuetudinaria, vada assumendo i tratti caratteristici del diritto costituzionale soprattutto attraverso l'ampliamento delle norme a carattere vincolante e un sistema giudiziario sempre più incisivo. L'Italia si adegua automaticamente alle disposizioni della Comunità internazionale in virtù dei principi sanciti dagli artt. 10 e 11 Cost.:
- ART 10, CO. 1, COST.: “L’Ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute», esprime la volontà della Repubblica di aprirsi alla comunità Internazionale.
- ART 11 COST.: L’Italia ripudia la guerra e consente limitazioni della sovranità nazionale ritenute necessarie per consentire la partecipazione della Repubblica ad organizzazioni internazionali che promuovono la pace e la giustizia fra i popoli.
CAPITOLO 5. L’UNIONE EUROPEA
1. L'ORDINAMENTO DELL'UNIONE EUROPEA
Ratifica dei trattati comunitari di Parigi nel 1951 (CECA e EURATOM) e Roma nel 1957 (CEE). La caratteristica di tale comunità sovranazionale è rappresentata dal fatto che i rapporti fra gli stati membri subordinati (anche se solo in determinati campi > carbone e acciaio) alla volontà superiore dell'ente stesso. L'ordinamento comunitario è, dunque, in grado di imporsi ai singoli Stati membri essendo costituito da organi legittimati ad emanare provvedimenti che si applicano direttamente all'ordinamento giuridico nazionale e quindi non hanno necessità di essere recepiti dai singoli Stati partecipanti. Tale ordinamento comporta una limitazione da parte degli Stati membri di una parte della propria sovranità.
2. DALLA COMUNITÀ EUROPEA ALL'UNIONE EUROPEA
2.1. La dichiarazione Schuman e la nascita dalla CEE
- Il primo passo concreto verso l’integrazione fu la dichiarazione del 9 maggio 1950 del Ministro degli Esteri francese Robert Schuman, il quale propose di mettere l'intera produzione francese e tedesca del carbone e dell'acciaio sotto una comune Alta autorità.
4.2. Il Consiglio europeo e il suo Presidente Il Consiglio europeo costituisce l'istituzione dell'Unione europea titolare del potere di Indirizzo politico. Il Consiglio europeo non ha funzione legislativa. Il Consiglio europeo è composto dai capi di stato o di governo degli Stati membri, dal suo presidente e dal presidente della Commissione. L’Alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza, invece, partecipa ai lavori. Per quanto concerne il suo Presidente, il Consiglio europeo procede alla sua elezione a maggioranza qualificata per un mandato di due anni e mezzo e rinnovabile solo una volta.
4.3. Il Consiglio (dell’Unione Europea) Il Consiglio è l'istituzione che rappresenta i governi degli Stati membri, esercita la funzione legislativa e di bilancio (congiuntamente al Parlamento), di definizione delle politiche e di coordinamento alle condizioni stabilite nei trattati. Gli Stati membri designano tra i componenti del proprio governo (ministri e sottosegretari) nazione il proprio rappresentante che avrà un seggio in Consiglio. Ogni semestre è guidato da un paese differente, dal 1° gennaio 2015 Lettonia.
4.4. La Commissione europea La Commissione costituisce un’istituzione indipendente, i cui membri non sollecitano né accettano istruzioni da alcun governo, istituzione, organo o organismo. La Commissione:
- Vigila sull’applicazione dei trattati.
- (^) Vigila sull'applicazione del diritto dell’Unione.
4.5. La Corte di giustizia dell'Unione europea Nel suo complesso la Corte di giustizia dell'Unione europea assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati e si pronuncia conformemente ai trattati, in via contenziosa (ricorsi presentati da uno Stato membro, da un'istituzione o da una persona fisica o giuridica) e in via pregiudiziale (giudici nazionali). Essa è composta da un giudice per Stato membro e 8 avvocati generali. La Corte nomina ogni tre anni il Presidente, il suo mandato è rinnovabile.
4.6. La Banca centrale europea La Banca centrale europea (BCE) è una istituzione dell'Unione europea il cui compito consiste nel controllo della liquidità.
4.7. La Corte dei conti La Corte dei conti esamina le entrate e le spese dell'UE. Si tratta di un controllo finale di legittimità. Inoltre, esercita anche un controllo di merito (diretto ad accertare la sana gestione finanziaria).
5. FONTI DELL’UNIONE EUROPEA Fonti vincolanti : esse sono: - Regolamento : è un atto normativo di portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è dotato di diretta applicabilità negli ordinamenti giuridici nazionali.
- Direttiva : è un atto normativo di portata generale che, a differenza del regolamento, vincola gli Stati membri al raggiungimento di un determinato obiettivo, lasciandoli, però, liberi di scegliere le modalità di perseguimento di tale obiettivo.
- Decisione : è obbligatoria in tutti i suoi elementi ma se designa dei destinatari allora è obbligatoria solo essi.
Fonti non vincolanti : esso sono:
- Raccomandazione.
- (^) Parere.
6. COSTITUZIONE ITALIANA E UNIONE EUROPEA
All'epoca della ratifica dei trattati istitutivi delle tre Comunità si pose il problema del fondamento costituzionale dell'adesione italiana alle Comunità europee. I trattati, comportando un trasferimento di funzioni (legislative, esecutive e giurisdizionali) a favore delle istituzioni comunitarie, andavano, infatti, ad incidere su norme di livello costituzionale. Inoltre, ai trattati istitutivi delle tre Comunità è stata data esecuzione in Italia mediante leggi ordinarie. Secondo una parte della dottrina era essenziale procedere alla ratifica e all’esecuzione dei trattati istitutivi delle Comunità europee con legge costituzionale poiché si trattava di legittimare delle deroghe a norme costituzionali. La dottrina prevalente, però, era del parere che sarebbe stata sufficiente una legge ordinaria, a condizione di reperire nella Costituzione una norma che potesse dare «copertura costituzionale» alla legge di ratifica e di esecuzione dei trattati. Tale fondamento costituzionale è stato individuato nell'articolo 11 della Costituzione che era stato predisposto per l’adesione dell’Italia all’ONU ma si ritenne che con il riferimento alle «limitazioni di sovranità» la norma si prestava ad essere Invocata anche per consentire le forti limitazioni di competenza introdotte dai trattati comunitari. L'espressione “Unione europea” è comparsa nel testo costituzionale soltanto con la riforma del titolo V nel 2001 che prevedeva la partecipazione italiana al processo di integrazione europea con riferimento sia allo Stato che alle Regioni.
CAPITOLO 6. LE FONTI DEL DIRITTO
1. DEFINIZIONE E CLASSIFICAZIONI
Fonti del diritto sono tutti gli atti o i fatti che una norma o un insieme di norme regolano. Caratteristica fondamentale degli ordinamenti giuridici moderni è la presenza di una pluralità delle fonti. Nell'ambito delle fonti del diritto è possibile distinguere:
- Fonti di produzione normativa : a. FONTI FATTO, determinate da fatti sociali o naturali considerati idonei a produrre diritto, la norma è tratta da un comportamento (fonti non scritte, non formali); b. FONTI ATTO, atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio di poteri ad essi attribuiti dall'ordinamento, come la legge (fonti scritte, formali);
- Fonti di produzione normativa e fonti di cognizione (è necessario rifarsi a documentazione ufficiali che consentano di prendere conoscenza delle fonti di produzione).
- (^) Fonti ufficiali o legali (fonti che rientrano in un quadro precisamente codificato) e fonti extra ordinem (fonti non contemplate). 2. LE ANTINOMIE E I CRITERI PER LA LORO RISOLUZIONE Con il termine antinomia si indicano i contrasti che si creano fra fonti che disciplinano una medesima fattispecie in modo differente (a causa della molteplicità dei centri di produzione) e quindi emerge il problema della fonte applicabile. Ma vi sono dei criteri per risolvere le antinomie.
Ogniqualvolta un caso concreto non possa essere risolto applicando una norma preesistente nell'ordinamento giuridico, si configura una lacuna dal diritto che va colmata dall’interprete (cioè dal giudice). a. (^) ANALOGIA LEGIS: il giudice può avvalersi del ragionamento analogico, vale a dire può applicare alla fattispecie in oggetto la disciplina prevista per altra fattispecie, laddove ritenga di poter accomunare entrambe sotto la stessa ratio. b. ANALOGIA JURIS: qualora il ragionamento analogico non sia sufficiente a risolvere il caso concreto, il giudice non può affidarsi a criteri esterni al diritto positivo (diritto naturale, coscienza individuale) ma deve ricorrere ai principi generali dell'ordinamento giuridico, sanciti dalla Costituzione o ricavabili da norme di legge.
4. LA FONTI DALL'ORDINAMENTO COSTITUZIONALE ITALIANO L'ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti dal diritto. Attualmente è possibile distinguere tra: 1. Costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale. 2. Fonti dell'Unione europea (trattati, regolamenti, direttive e decisioni). 3. Fonti internazionali. 4. Leggi ordinarie e atti aventi forza di legge (decreti-legge e decreti legislativi), referendum abrogativo e i regolamenti interni degli organi costituzionali (es. parlamento); ad un gradino inferiore si pongono i regolamenti dell'esecutivo, che non possono essere in contrasto con le fonti legislative ordinarie. 5. Fonti regionali: Statuti regionali, leggi regionali e i regolamenti regionali. 6. Fonti degli enti locali. Statuti comunali e provinciali e i regolamenti approvati dagli stessi enti.
4.1. La Costituzione È la legge fondamentale di uno Stato, l'atto che ne delinea le caratteristiche essenziali, ne enuncia i valori e i principi fondamentali, stabilisce l'organizzazione politica su cui si regge (distribuzione dei poteri e loro esercizio) e attribuisce diritti e doveri. La costituzione può essere: flessibile o rigida, non scritta o scritta, breve o lunga, concessa o votata.
4.2. Le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali L'articolo 138 dalla Costituzione disciplina il procedimento di formazione delle leggi di revisione costituzionale e delle leggi costituzionali. Per leggi di revisione devono intendersi quelle leggi che incidono sul testo costituzionale, modificando, sostituendo o abrogando le disposizioni in esso contenute. Per altre leggi costituzionali, invece, si intendono:
- Leggi che sono espressamente definite come tali dalla Costituzione.
- Leggi che si limitano a derogare ad una norma costituzionale, senza modificarla in via definitiva.
- Leggi che il Parlamento voglia approvare col procedimento aggravato previsto dall'articolo 138.
Limiti alla revisione costituzionale:
- Limite procedurale contenuto nell’art 138.
- Limiti espliciti, ovvero espressamente previsti dal testo costituzionale. L'unico limite di questo tipo è posto dall'art. 139, secondo cui la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionali.
- Limiti impliciti, ovvero non espressamente previsti ma ricavabili dai principi generali stabiliti dalla Costituzione. Come guardando agli artt. 1 e 139 Cost., non possono essere cancellati tutti quegli istituti fondamentali di ogni Repubblica democratica e pluralista: libertà personale, libertà di manifestazione del pensiero, diritto di riunione e di associazione, partiti politici, diritto di voto.
Non possono essere violati i diritti fondamentali dell'uomo sanciti nell'art. 2 che li qualifica come inviolabili, questi devono essere inseriti tra i principi supremi dell'ordinamento costituzionale. Tali principi costituiscono il cd. nucleo duro non passibile di revisione costituzionale (primi 12 artt.)
5. LA FONTI DELL'UNIONE EUROPEA Vedi cap. 5
Rapporti tra diritto dall'Unione europea a diritto interno I rapporti tra l'ordinamento italiano e l'ordinamento dell'Unione europea sono stati impostati inizialmente in base al principio della separazione degli ordinamenti giuridici. La tesi attualmente prevalente in dottrina è quella del rapporto di integrazione tra i due ordinamenti. Esecuzione degli obblighi dell'Unione europea Con la l. 234/2012 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea) vi sono due distinti provvedimenti legislativi:
- Legge di delegazione europea, da presentare al Parlamento entro il 28 febbraio di ogni anno, riguardante solo deleghe legislative e autorizzazioni all'attuazione in via regolamentare.
- Legge europea, strumento solo eventuale, non essendo indicata un termine specifico per la sua presentazione al Parlamento, che riguarda: - Disposizioni modificative o abrogative di norma interne oggetto di procedure di infrazione o di sentenze della Corte di giustizia. - Disposizioni per dare attuazione agli atti dell'Unione europea e ai Trattati internazionali conclusi dall'Unione. - (^) Disposizioni emanate nell'ambito del potere sostitutivo.
In tal modo si consente al Governo italiano di predisporre in tempi brevi e certi delle deleghe legislative necessarie per assicurare il periodico adeguamento dell'ordinamento nazionale all'ordinamento dell'Unione europea.
8. LE FONTI INTERNAZIONALI Tradizionalmente le fonti dell'ordinamento giuridico internazionale sono distinte in: 1. Norme consuetudinarie, ivi compresi i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili che si indirizzano a tutti i membri della Comunità internazionale. Ad esse l'ordinamento nazionale si conforma attraverso il rinvio operato dall'art. 10 Cost. 2. Norme convenzionali, o norme poste in essere da trattati internazionali. Sono fonti vincolanti solo per i soggetti che hanno ratificato il trattato. 3. Atti vincolanti dalle organizzazioni internazionali, previsti da regole formali contenute in accordi istitutivi, che hanno efficacia solo per gli Stati che hanno aderito all'accordo. 9. LA LEGGI ORDINARIE Per leggi ordinarie si intendono gli atti deliberati dal Parlamento secondo il procedimento disciplinato dagli articoli 70 e ss. dalla Cost. La legge: - (^) È idonea a modificare/abrogare qualsiasi disposizione vigenti, fatta eccezione quelle di rango costituzionale. - Non viene modificata/abrogata da fonti di rango inferiore. - È soggetta al controllo di costituzionalità. - Può essere sottoposta a referendum abrogativo. - Deve rispettare i vincoli derivanti da UE e Com. internazionale.
9.1. Il principio di legalità
viene richiesta una maggiore garanzia per il procedimento di formazione: sono deliberati dal governo sotto forma di decreti legislativi in base a una legge-delega del Parlamento.
- (^) Compilativi (non innovativi o di mera compilazione), se si limitano al raccoglimento in un unico atto delle norme già esistenti, lasciando immutata la legislazione vigente. In questo caso la redazione avviene su autonoma iniziativa del governo o, al più, in base a una mera autorizzazione del Parlamento.
Nell'intento di fornire un riassetto di interi settori legislativi sono stati previsti dei CODICI DI SETTORE, con i quali si dà luogo in singole materie a un complesso di norme stabili e armonizzate che garantiscano certezze di regole.
13. DECRETI-LEGGE I decreti-legge sono provvedimenti provvisori a contenuto normativo con forza di legge che possono essere adottati dal Governo ex art. 77 Cost. in casi straordinari di necessità e urgenza. Sono deliberati dal Consiglio dei Ministri ed emanati con decreto del Presidente della Repubblica. Devono contenere l'indicazione delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne hanno determinato l'emanazione. I decreti-legge sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale immediatamente dopo la loro emanazione ed entrano In vigore il giorno stesso della pubblicazione, in via provvisoria salva ratifica del Parlamento. L'art. 77 della Costituzione sancisce che i decreti-legge devono essere presentati alle Camere, per la conversione in legge, nel giorno stesso della loro pubblicazione; entro cinque giorni da tale data le Camere, anche se sciolte, si devono riunire per l'esame del decreto. La conversione dei decreti in legge deve avvenire entro 60 giorni, ad opera delle Camere, pena la perdita di efficacia extunc, cioè come se non fossero mai stati adottati.
13.1. Il controllo dei presupposti Il controllo sulla sussistenza dei casi straordinari di necessità e urgenza che giustificano l'uso del decreto- legge può essere svolto da:
- PdR in via preventiva, cioè in sede di emanazione del decreto; si tratta di un intervento eccezionale, perché, di solito, il PdR non interferisce nei rapporti fra Governo e Parlamento.
- Corte costituzionale, in via successiva, cioè al momento dell'eventuale giudizio di legittimità.
13.2. Limiti alla decretazione d'urgenza È vietato l’uso del decreto per:
- Conferire deleghe legislative.
- Provvedere nelle materie indicate nell'articolo 72.
- Rinnovare le disposizioni di decreti-legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due Camere. Quando il decreto non viene convertito, il legislatore può intervenire per disciplinare i rapporti sorti sulla base delle sue disposizioni attraverso una apposita legge di sanatoria o di convalida.
- Regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
- Ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale.
- (^) Incostituzionalità dei decreti-legge non convertiti entro 60 gg e quindi reiterati dal governo.
14. IL REFERENDUM
Il referendum è la richiesta fatta al corpo elettorale di pronunziarsi su una norma giuridica già emanata o da emanarsi. Esso è stato accolto nella nostra Costituzione come il più importante istituto di DEMOCRAZIA DIRETTA, in quanto prevede l’intervento diretto del popolo senza il tramite dei suoi rappresentanti. Il nostro ordinamento prevede diversi tipi di referendum:
- Costituzionale, previsto per le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali (“Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.” Ex. art. 138 Cost.)
- Abrogativo, previsto per le leggi ordinarie dello Stato e per le leggi regionali.
- Consultivo su questioni di particolare interesse, previsto solo a livello regionale o locale.
4.1. Il referendum abrogativo Art 75 Cost. > “Abrogazione totale o parziale di una legge o di un atto avente valore di legge.” Il referendum conclusosi con esito favorevole all'abrogazione ha lo stesso rango della legge ordinaria.
Limiti > il referendum non può abrogare:
- (^) Norme di fonti secondarie, cioè collocate sotto la legge, o di leggi regionali, in quanto l'art. 75 fa riferimento solo alla legge dello Stato.
- Leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e indulto, di autorizzazione a ratificare i trattati internazionali.
- Norme di rango costituzionale, per le quali è previsto il procedimento di revisione costituzionale disciplinato dall'art. 138 della Costituzione.
Il procedimento per il referendum abrogativo L'art. 75 Cost. prevede che possa essere indetto referendum popolare per deliberare l'abrogazione totale o parziale di una legge o di un atto avente forza di legge, quando lo richiedono 500.000 elettori o 5 Consigli regionali. L'art. 75 Cost., rinvia alla legge ordinaria per le modalità di attuazione del referendum e dispone che ad esso hanno diritto di partecipare tutti i cittadini con i requisiti elettorali per la Camera dei deputati. La proposta soggetta a referendum si intende approvata se abbia partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto e sia stata raggiunta la metà più uno dei voti validamente espressi (non si tiene conto delle schede bianche o nulle).
15. REGOLAMENTI I regolamenti sono atti normativi, in quando caratterizzati da generalità, astrattezza e innovatività. La fonte regolamentare assume rilevanza diversa a seconda del soggetto che ne sia titolare (es. parlamento, governo). I regolamenti devono tener conto del principio di legalità ma questo principio può essere derogato dalla Costituzione. Esiste un diverso rapporto fra fonti regolamentari e costituzione.
15.1. Regolamenti parlamentari I regolamenti parlamentari discendono direttamente dalla Costituzione senza intermediazione della legge, sono subordinati alla Cost. e eseguono ed attuano le sue disposizioni. Ex art. 64 Cost. trovano la loro legittimazione in una riserva di competenza costituzionalmente riconosciuta a ciascuna camera: la legge formale, anche se di rango costituzionale, non può disciplinare tali regolamenti. In questo senso, tali regolamenti non sono soggetti neppure al sindacato della Corte costituzionale (art. 134 Cost.). Alle Camere è, infatti, riconosciuta l'indipendenza nei confronti di ogni altro potere. Le Camere adottano i regolamenti a maggioranza assoluta. I regolamenti parlamentari: disciplinano l’organizzazione interna delle Camere, dettano regole per il suo funzionamento e incidono anche sui rapporti intercorrenti tra il Parlamento e gli altri organi costituzionali, ad esempio il Governo. La Costituzione riserva loro la disciplina di determinate materie su cui altre fonti del diritto non potrebbero intervenire (riserva di regolamento).
- Legislazione esclusiva dallo Stato: in tal caso le Regioni non hanno potestà legislativa (ad es. difesa, forze armate, moneta, immigrazione, cittadinanza, giurisdizione etc.)
- (^) Legislazione concorrente fra Stato a Ragione: in tal caso la legge regionale deve rispettare i principi generali fissati dallo Stato senza poterli derogare (ad es. tutela e sicurezza del lavoro, ricerca scientifica e tecnologica, porti e aeroporti civili, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia etc.).
- Legislazione residua della regione: in tal caso la Regione può esercitare la potestà legislativa in tutte le materie non espressamente riservate alla legislazione dello stato. 17. LA FONTI DEGLI ENTI LOCALI Statuti comunali, provinciali e delle Città metropolitane Ex articolo 114 Cost. i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti elaborati secondo i principi fissati dalla cost. Quindi:
- È riconosciuta esplicitamente un'autonomia statutaria anche agli enti territoriali diversi dalla Regione.
- Viene posto come unico limite alla previsione statutaria quello derivante dai principi fissati dalla Costituzione. 18. LA CONSUETUDINE Per consuetudine si intende un comportamento costantemente ripetuto dai membri di un gruppo nella convinzione di osservare una norma giuridica o comunque nella previsione che anche gli altri assumano, un comportamento analogo (diversamente, si rientrerebbe nella prassi o regole di costume, cioè un semplice comportamento abituale). Essa non scaturisce da un atto normativo (fonte-atto) ed è perciò definita fonte- fatto.
In particolare, la consuetudine si compone di due elementi:
- Comportamento costante e uniforme ripetuto nel tempo (diuturnitas: elemento oggettivo o materiale);
- Convinzione di rispettare una norma giuridica (opinio iuris ac necessitatis- elemento soggettivo o spirituale).
Nelle preleggi del c.c. è disciplinata l’esistenza di consuetudini secundum legem (vale a dire richiamate dalle leggi scritte) mentre è vietata quelle contra legem (in contrasto con le fonti scritte) e nulla è detto di quelle praeter legem (che operano laddove non sono presenti fonti-atto). La DESUETUDINE è la perdita di validità ed effettività di disposizioni formali o di precedenti consuetudini.
18.1. Consuetudini costituzionali Si parla, poi, di CONSUETUDINI COSTITUZIONALI per indicare la prassi disciplinante i rapporti fra organi costituzionali o istituti costituzionali. Es. le consultazioni del PdR prima di conferire l’incarico per la formazione di un nuovo governo.
18.2. Convenzioni costituzionali Differenti dalle consuetudini sono le convenzioni costituzionali, definibili come quelle regole di comportamento che creano vincoli politici e non giuridici e che riguardano il modo di utilizzo della competenza e all'esercizio delle funzioni attribuite agli organi fondamentali dello Stato.
18.3. Accordi Un ultimo cenno meritano gli accordi, patti siglati dalle forze politiche sulle attività da compiersi e sui tempi e modalità in cui determinati obiettivi devono essere raggiunti.
PARTE SECONDA - L’ORGANIZZAZIONE COSTITUZIONALE DELLO STATO
CAPITOLO 1. LA RAPPRESENTANZA POLITICA
Articolo 1 Cost. “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Per democrazia deve intendersi quella forma di Stato che consente un'attiva partecipazione del popolo alla vita politica del paese. Il popolo è l’unico titolare della sovranità, non la esercita in modo diretto (in quel caso si parla di democrazia diretta) ma in modo indiretto, eleggendo dei rappresentanti con il compito di fare gli interessi del paese. Per scegliere i propri rappresentanti si ricorre all'intermediazione di organismi in grado di orientare le scelte dei cittadini, ossia i partiti politici. L'Italia è quindi una democrazia rappresentativa che comunque ha delle forme di democrazia diretta: referendum, petizione e legislazione popolare.
1. IL DIRITTO DI VOTO Art 48 Costituzione Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico. La legge stabilisce requisiti e modalità per l'esercizio del diritto di voto dei cittadini residenti all'estero e ne assicura l'effettività. A tale fine è istituita una circoscrizione Estero per l'elezione delle Camere, alla quale sono assegnati seggi nel numero stabilito da norma costituzionale e secondo criteri determinati dalla legge. Il diritto di voto non può essere limitato se non per incapacità civile o per effetto di sentenza penale irrevocabile o nei casi di indegnità morale indicati dalla legge.
1.1. Il corpo elettorale Il corpo elettorale costituisce l'insieme degli individui dotati della cittadinanza e del diritto di elettorato attivo. Il corpo elettorale va distinto dal concetto di popolo, cioè l'insieme dei cittadini italiani, indipendentemente dall'essere o meno titolari del diritto di voto.
1.2. Il voto degli italiani residenti all’estero Rientrano nel concetto di corpo elettorale anche i cittadini italiani residenti all'estero cui è riconosciuto il diritto di partecipazione politica con l’istituzione della circoscrizione estero (art. 48 Cost.). Il terzo comma dell’art 48 è stato inserito con l. Cost. nel 2000 e alla circoscrizione estero assegna 12 deputati e 6 senatori.
1.3. Elettorato attivo L’elettorato attivo, cioè la capacità di votare, ex art 48 Cost. è subordinato alla cittadinanza italiana e alla maggiore età (per il Senato 25 anni). L’art 48 stabilisce che il diritto di voto può essere limitato solo per:
- incapacità civile;
- sentenza penale irrevocabile;
- (^) casi di indegnità morale indicati dalla legge.
1.4. Caratteri del voto L'art. 48 prevede che:
- Tutti i cittadini, uomini e donne, sono elettori > suffragio universale.
- Il voto è:
- Personale: segnare di proprio pugno la scheda elettorale (è escluso il voto per procura) anche se gli elettori fisicamente impediti possono farsi assistere in cabina elettorale.
