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TRE CONCEZIONI DEL DIRITTO
- Concezione Istituzionalista : il Diritto è le istituzioni che lo producono, interpretano ed applicano. È il Diritto Pubblico inteso come un apparato di controllo sociale.
- Concezione Normativistica : il Diritto è inteso come l’insieme delle norme di condotta emanate da un’autorità. Il Diritto è quello interpretativo/autoritativo dello Stato. Le norme non sono oggetti naturali. Cit. Hans Kelsen
- Concezione Funzionalistica : il focus non è sugli organi e sui contenuti, ma sulla funzione del Diritto. Controllo sociale e gestione delle controversie tra privati. Con principale orientamento al Diritto Pubblico, si assicura ordine e coesione sociale. NIKLAS LUHMANN – Sociologo tedesco del ‘ Il Diritto è un sistema sociale che serve a distinguere il lecito dall’illecito. Le regole del Diritto sono aspettativa sociali (es: non rubare!) che vengono controllate e ordinate mediante l’imposizione di sanzioni. Il Diritto è un meccanismo sociale con la funzione di dare soluzione al problema dell’ordine. REALISMO GIURIDICO (MARRA) Il Diritto non è solo organi, norme e autorità, ma anche soggetti agenti che agiscono le istruzioni regolative (punire, consigliare, prescrivere, permettere) con i loro impulsi e le interazioni sociali. Nel quotidiano le istruzioni regolative prevalgono la regolamentazione scritta. MAX WEBER – Sociologo tedesco a cavallo tra ‘800 e ‘ Il Potere è obbedienza, il Diritto è Autorità. Potere Tradizionale : fondato sul carattere sacro della tradizione, tipico della Monarchia. Potere Carismatico : fondato sulla virtù dei singoli individuali, esempio politico di eroe e/o dittatore. Potere Legale : è il Diritto moderno del potere nazionale. È giuridicamente predefinito ed esercitato da rapporti amministrativi e burocratici. FORMAZIONE DIRITTO MODERNO Il potere nazionale moderno (Stati occidentali) è fondato sull’obbedienza alla regola-norma statuale, e sulla legittimità degli ordinamenti. Le prescrizioni provengono da organi che hanno il diritto di comandare in conformità a procedure scritte in un testo costituzionale.
TEMI COSTITUZIONALI DI FILOSOFIA DEL DIRITTO
- La questione dei diritti soggettivi pubblici
- Le forme di governo della nostra costituzione
- La giustizia penale e le ordinanze criminali Nel Medioevo il feudalesimo indebolisce il potere giuridico (centralizzato) e crea il Diritto Regionale. Dal ‘600 l’urbanizzazione riporta la necessità di un Diritto a supporto di economia monetaria e mercantile. Il Diritto Romano viene riscoperto e fonda il processo di codificazione. DICHIARAZIONE DEI DIRITTI (1789) e COSTITUZIONE (1791) Il prodotto della Rivoluzione è la codificazione, come culmine del processo naturale iniziato con la riscoperta del Diritto Romano e passato per i Diritti regionali razionalizzati dall’Assolutismo. Dall’Assolutismo allo Stato di Diritto : il potere assoluto e senza limiti del sovrano, che unisce in sé legislativo, giuridico e giudiziario, fonda le basi della codificazione. Lo Stato Assoluto può definirsi il primo stato giuridico moderno. La spinta della rivoluzione porta alla nascita di un potere giuridico accentrato e codificato, con conseguente formazione della classe burocratica amministrativa al servizio dello Stato. Le rivoluzioni e lo Stato di Diritto : i sovrani sono sottoposti al diritto e non ne sono più liberi, i cittadini non sono più sudditi. Lo Stato di Diritto si può definire tale quando un documento è riconosciuto al vertice dell’ordinamento giuridico, come la Costituzione. Lo Stato di Diritto è lo stato mono-classe della borghesia; nei confronti del popolo si definisce uno Stato Nazionale. I diritti naturali sono resi esercitabili dalla comunità politica, essi limitano il potere e sono il nucleo essenziale dell’ordine costituzionale. I diritti dei cittadini fondano le regole giuridiche dello Stato Democratico (Stato Sociale), pluriclasse, in cui tutti i corpi sociali partecipano alla vita pubblica e politica. Lo Stato Democratico interviene in economia e società (politiche previdenziali, sanità pubblica, ecc…) contrariamente ai principi dello Stato Liberale. STATO NAZIONALE I Diritti del costituzionalismo liberale sono: Diritti di libertà : pensiero, fede, associazione, ecc… Diritti politici : voto, referendum, ecc… Diritti sociali : sanità, istruzione, previdenza, ecc… La Nazione è il meccanismo fondamentale nella legittimità delle istituzioni. Lo Stato è un’idea fondata sulla tutela del territorio e della popolazione; la Nazione è un principio sostanziale di comunità. La Nazione si forma con un sentimento nazionale: identità culturale e condivisione di ideali. Il nazionalismo è l’estremizzazione di questi concetti, causa dei conflitti del ‘900.
La pace è il massimo fine dell’uomo: pace interna con sé stesso, pace esterna con gli altri. Il Diritto è inteso come scienza giuridica separata dalla teologia morale. Thomasius sostiene la libertà religiosa e di coscienza, è un autore liberale. Secolarizzazione del Diritto penale: un giurista non è un teologo e non si occupa delle pene divine. Le pene umane sono distinte dallo stato di natura (vendetta) e stato civile (punizione emanate da un’autorità). La pena civile serve a migliorare la comunità politica (funzione utilitaristica della pena), con intimidazione ed educazione. Pena medicina. 3 Principi regolativi per cui il Diritto si distingue dalla Teologia: AMBITO FINE PRECETTO ETICA GERARCHIA DEL BENE HONESTU M Regole morali Bontà e pace interiore. Perfezionamento morale Fai a te stesso quello che vuoi gli altri facciano a sè
DECOURM Regole sociali Buona convivenza ed educazione. Benevolenza di tutti. Fai agli altri quello che vuoi facciano a te
JUSTUM Regole del diritto Pace esterna per libero godimento dei beni. Rispetto attivo. Non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te
L’Etica predilige il bene interiore, la Gerarchia del bene invece mira al bene sociale. La pena ha un valore di bene comune, bene futuro per la sicurezza e il miglioramento; la pena non può essere la vendetta di un sovrano. Hobbes: esiste solo il Diritto del Sovrano Thomasius: esistono più diritti, ma il Sovrano deve intervenire solo su quello degli uomini 2) Concezioni sistemistiche LEIBNIZ – filosofo/matematico/teologo tedesco 1646- Il Diritto è un insieme di proposizioni vere. Il male deriva dalla libertà che Dio ha dato agli uomini. Dio è perfetto, mentre l’uomo è imperfetto e limitato. Il mondo è volto al bene perché creato da Dio, ma il male esiste perché esiste l’uomo. Quello di Leibniz è un Giusnaturalismo conservatore e tradizionale: il Diritto è eterno e fondato su principi immutabili divini. Non esiste differenza tra Diritto, morale e religione. Il Diritto religioso di Leibniz è fondato sulla teoria delle proposizioni: le verità di ragione sono necessarie , quelle di fatto sono contingenti. Una verità è necessaria quando è riscontrata nell’analisi che si fa esercitando la ragione: l’analisi razionale individua le verità semplici (per capire il predicato si comprende il soggetto, ad esempio il concetto di “triangolo”).
Una verità è contingente quando si basa sul principio di ragione sufficiente, ad esempio una verità di fatto analizzata a posteriori (un fato già accaduto analizzato il girono dopo). Il Diritto ideale deve considerare solo le proposizioni giuridiche vere. Nei casi dubbi c’è sempre una soluzione perché il sistema giuridico è completo. Critica di Marra: la verità universale del concetto giuridico non è individuabile solo con la ragione, ma anche con l’esperienza empirica del quotidiano. Per Leibniz la giustizia è praticata per: Utilità Con fine la prudenza e la tranquillità di non nuocere al prossimo per evitare di essere danneggiati Fare del bene è la giustizia in senso stretto che si applica per comodità. Amore di Dio è la giustizia più alta che si pratica aspirando alla salvezza dell’anima. WOLFF – filosofo/giurista 1679- Cameralismo = pragmatismo della funzione giuridica di protezione, fiscalità e burocrazia. Lo scopo è l’organizzazione sistematica del Diritto. Le leggi fondamentali del Diritto naturale sono uguaglianza e reciprocità. Doveri e Diritti naturali sono uguali per tutti. Il Diritto positivo ha il compito di perfezionare il Diritto naturale, esso stabilisce obbligazioni e genera diritti all’interno della comunità politica. Il Diritto naturale positivista persegue un’idea sociale attraverso la sicurezza ed il benessere dei cittadini. Il Diritto pubblico e quello privato coincidono. I diritti dell’uomo naturale servono ad adempiere degli obblighi. 3) Costruzioni di ordine DOMAT – giurista francese 1625- Esistono delle leggi immutabili (l’amore di Dio e per il prossimo) e delle leggi che si possono modificare (tutte quelle fatte dall’uomo). Il pensiero di Domat è orientato alla netta distinzione tra Diritto pubblico e privato. Attraverso più elaborazioni di ordinamento della materia si individuano i criteri per distinguerli.
- Criterio dei rapporti : nel Diritto pubblico i rapporti sono tra soggetti disuguali, mentre nel privato sono tra pari. Il Diritto pubblico è quello verticale emanato dall’autorità, un’imposizione di potere e comando. Il Diritto privato è quello non imperativo tipico della società orizzontale, si forma da patti e intese
- Criterio degli interessi protetti : il Diritto pubblico riguarda lo Stato, il privato gli interessi individuali
- Criterio delle norme : nel Diritto pubblico queste sono imperative, mentre nel privato sono dispositive e derogabili
- Criterio delle pretese create : diritti soggettivi pubblici e interessi legittimi Vs. diritti soggettivi privati e interessi individuali
TRIPARTIZIONE DEI POTERI “Il potere controlla il potere” è la formula per la giusta libertà Potere legislativo. Fare le leggi spetta al parlamento (eletto dal popolo per rappresentarlo). Meglio che le leggi siano fatte da molti che da uno solo. Potere esecutivo. Il sovrano regola le relazioni esterne e si occupa della sicurezza. È necessaria la tempestività della scelta di una sola persona. Potere giudiziario. I magistrati giudicano e puniscono. La magistratura non dovrebbe essere una carica a vita, il suo potere anzi dovrebbe essere invisibile e nullo per garantire un totale costituzionalismo democratico. Secondo Montesquie il giudice dovrebbe solo dar voce alla legge, limitandosi a citare la legge già scritta dal parlamento, questo limita al massimo l’arbitrarietà del giudice. Per Tarello invece l’attività di interpretazione del giudice non può essere un’operazione solo meccanica, interpretare significa anche creare il Diritto. VOLTAIRE – filosofo francese 1694- Esiste una legge universale e naturale; i principi del Diritto universale naturale sono: Ogni uomo nasce libero. Non fare agli altri ciò che non vuoi ti sia fatto. Violenza, furto e omicidio non sono azioni lecite. Le leggi positive dovrebbero essere azzerate e riscritte perché sono lontane dal Diritto universale naturale. L’uomo è libero solo quando dipende dalla legge e non da chi la interpreta (arbitrarietà dei giudici), il potere giuridico è arbitrario. La libertà personale è il valore supremo del Diritto borghese, libero dai ceti e dal clero. La classe borghese deve essere al potere perché unisce libertà e Diritto. È necessario abolire i privilegi di clero e nobiltà e la distinzione in ceti. Trattato sulla tolleranza del 1763: Disprezzo delle religioni storiche intolleranti. Tutte le religioni devono essere sottoposte allo Stato. Nella società ci devono essere più religioni, affinché nessuna prevarichi le altre. Lo scandalo dei diritti feudali del clero deve essere eliminato. RUSSEAU – ILLUMINISMO POLITICO – filosofo svizzero 1712- Rapporto tra libertà e uguaglianza: l’uomo si deve annullare nella società tramite un contratto sociale che elimini la proprietà privata con l’ambizione di una società naturale primitiva. Per Russeau la natura è il regno della felicità e della libertà dell’uomo, al contrario di Hobbes. Le difficoltà della vita portano l’uomo alla necessità di associarsi, da qui nascono i sentimenti di egoismo individuale e sospetto. L’uomo viene corrotto dalla società la proprietà privata origina la disuguaglianza degli uomini ed oscura la felicità. La proprietà è un atto violento, ogni individuo per essere veramente libero ha la sola possibilità di donarsi completamente agli altri.
Alienazione totale dell’individuo: se tutti si danno a tutti, sarà come se nessuno avesse perso la sua libertà. La volontà generale non è la volontà di tutti, o la somma di tutte le volontà particolari, ma è la volontà dell’interesse comune. Tutti quelli che vivono il patto sociale riconoscono come propria la volontà comune. Il bene comune supera gli interessi particolari: accetto di pagare più tasse se mi tornano indietro più servizi. I diritti naturali dell’individuo vengono alienati nella volontà generale e sono restituiti all’individuo come diritti civili. La legge è espressione della volontà generale: il popolo è sovrano e suddito allo stesso tempo. MORELLY E MABLY Sono proto-socialisti. Criticano la proprietà privata sul piano economico, in quanto corrompe la natura dell’uomo e gli fa perdere il concetto di giusto. Diritto all’insurrezione violenta contro il tiranno come forma di Diritto della resistenza. SCUOLA FISIOCRATICA Composta da economisti, esalta la proprietà privata ed il concetto del Laissez-Faire. I diritti soggettivi naturali sono la libertà e la proprietà privata, intesa come libera disposizione e circolazione dei beni. Quesnay : la ricchezza viene dal settore primaria, da chi produce, dalla terra. ILLUMINISMO GIURIDICO PENALE Ideologia utilitaristica : vanno sanzionate solo le condotte che è utile punire secondo alcuni fattori (sicurezza sociale, costi, ecc…). Ideologia umanitarista : le pene devono essere umane, miti e favorire il rispetto dell’uomo senza violare i valori morali. Ideologia retributiva : la sanzione deve essere in relazione alla condotta da punire secondo una precisa scala di proporzione e abbinamento. La pena guarda al passato. Il delitto chiama il castigo come azione per pareggiare l’ordine sociale. MONTESQUIEU Reati e pene devono essere legalizzati e non soggetti all’arbitrio del sovrano. I poteri sono separati: la magistratura (potere giudiziario) è indipendente dal sovrano. Le pene devono essere modeste e non violente: utilitarismo e umanismo del diritto penale. VOLTAIRE Il diritto penale deve essere totalmente secolarizzato. Occorre de-penalizzare i delitti religiosi (eresia). Al centro della critica c’è il processo inquisitorio: carcerazione preventiva, tortura, arbitrio del giudice, isolamento civico dell’imputato. Il processo accusatorio prevede invece il diritto di libertà del cittadino contrapposto all’autorità dello Stato, si è innocenti fino a prova contraria.
JEREMY BENTHAN – giurista inglese 1748- È a favore del positivismo giuridico e contrario al giusnaturalismo e al diritto naturale (ritenuto fantasioso). La funzione preventiva (rivolta al futuro) della pena è meglio di quella retributiva (rivolta al passato). Il principio di utilità della pena è al centro della sua filosofia; l’obiettivo del Diritto è massimizzare la felicità per più persone possibili. Le pene producono sofferenza, e per questo possono essere utilizzate solo per evitare mali peggiori; la pena di per sé non cancella il male fatto. Aritmetica morale : le pene non devono produrre sofferenze inutili, ma essere orientate verso la felicità della comunità. Evitare i crimini è la priorità, funzione di prevenzione positiva per educare i devianti e limitare la recidività. Prevenzione speciale rivolta all’individuo: la sanzione non deve agire solo per inibire il corpo del reo (la prevenzione negativa è l’incarcerazione), ma nel modificare la sua volontà e creare un effetto di risocializzazione (prevenzione positiva). PANOPTICON : Centro di detenzione circolare dove uno controlla perennemente molti. Chi si sente perennemente controllato modifica il suo agire anche quando torna in libertà. La pena deve essere leggermente superiore al vantaggio procurato dal crimine. Il potenziale reo calcola il rapporto e non agisce criminosamente. Occorre distogliere l’attenzione dai crimini con politiche di prevenzione generale positiva (no vendita armi, gioco d’azzardo, prostituzione, ecc…). Lo Stato deve coinvolgere anche le classi inferiori con politiche di lavoro pubblico. La concezione retributiva della pena ( Beccaria ) è orientata all’espiazione del reato, una funzione sattisfattoria della pena. Il castigo agisce sui devianti, ma anche sugli onesti che osservano i valori cittadini violati. In Benthan invece abbiamo una funzione preventiva della pena: Prevenzione generale negativa : intimidazione dei devianti Prevenzione generale positiva : azione sulla cultura sociale e sui valori etici della comunità politica Prevenzione speciale (individuale) positiva : risocializzazione del criminale Prevenzione speciale (individuale) negativa : impedimento della recidività con la carcerazione CENTRALITA’ DELLA PENA DETENTIVA Durkhein (1901): la tesi è carcere e diritti. Il carcere è affermazione dei diritti della società. Il reato è considerato uno strumento utile per la coesione sociale perché scatena la reazione della società a difesa della morale e dei valori sociali. La pena non ha funzione di retribuzione o espiazione del male, né prevenzione generale negativa (intimidazione), ma ha lo scopo di confermare e soddisfare i valori collettivi, cioè fare prevenzione generale positiva.
Legge dell’evoluzione penale:
- l’intensità della reazione penale è maggiore nelle società primitive.
- Nelle società civili invece il carcere è proporzionato alla gravità del reato.
- Oggi i valori umani (dignità e libertà) hanno un significato maggiore dei valori collettivi (Stato e Religione). La criminalità pubblica o religiosa è rivolta verso oggetti collettivi, con il crimine si crea un’opposizione alle istituzioni e si contesta il valore della collettività. La criminalità umana o privata è invece rivolta verso l’individuo; crea meno astio pubblico perché subentra l’empatia dell’uomo verso l’altro individuo seppur criminale. Il rispetto verso la dignità dell’uomo ci esorta a punire chi offende questa dignità, ma con moderazione nel rispetto della dignità del criminale, a suo volta essere umano, che se offesa minerebbe i valori morali della società tutta. Il carcere è il luogo dei diritti inteso come giusto equilibrio tra la necessità di punire e quella di non offendere la dignità umana. RUSCHE E KIRKHEIMER La giustizia penale viene studiata in base al sistema economico del momento storico (feudalesimo, capitalismo manufatturiero, capitalismo maturo) e al mercato del lavoro. Il Diritto penale è più mite quando la domanda di lavoro è bassa e c’è un eccesso di offerta. Teoria della minor preferibilità: incutere negli stati sociali più deboli il timore di un ulteriore peggioramento della loro condizione. Il lavoro più umile deve comunque essere migliore e preferibile delle conseguenze penali di un illecito. Il processo di urbanizzazione post Medioevo ha portato ad un diritto repressivo più duro; alla fine dell’età moderna guerre e carestie avevano abbassato la popolazione e c’era carenza di manodopera, quindi l’istituzione di case di correzione per trasformare i delinquenti in lavoratori erano necessarie. L’obiettivo è far lavorare chi vive ai margini della società e non farlo diventare un criminale. FAUCAULT Strutturalismo: la realtà sociale è un sistema organizzato di relazioni; l’individuo non è artefice della propria vita, ma è il risultato di strutture impersonali (antropologico-sociali) come la lingua, la religione e le tradizioni. L’uomo dipende da pensiero, emozioni sociali e dalle istituzioni. La pena si trasforma da cruenta a mite per agire sulla volontà dell’individuo (e non più sul suo corpo); la prospettiva è la prevenzione speciale positiva (come in Bentham) finalizzata a ri-socializzare e ri-educare i devianti. La risocializzazione è un vantaggio solo per le istituzioni, l’individuo non ha vantaggi! Una punizione rapida, razionale e certa viene compresa dall’individuo, il che lo porta a tenere una condotta normale. Il carcere è correzione e non espiazione. L’internamento è un mezzo di cura razionale. La correzione crea un individuo debole, macchiato dal carcere, annullato alla società. Si manifesta l’appiattimento sociale che secondo Nietzsche è voluto dal Cristianesimo.
