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FILOSOFIA 7/03 Libro decisioni e norma
- Ontologico (studio dell essere cose in quanto sono) TEORIA problema della validità, quando una norma esiste a prescindere senza contare il fatto, validità FORMA Es: donne devono essere remunerate come gli uomini.
- fenomenologico (fenomeno giuridico di cui si occupa la sociologia del diritto) rapporto tra norma giuridica e i fatti, effetti della norma, problema dell’effettività, norma può essere seguita in maniera pedissequa e letterale, può essere interpretata in diversi modi EFFETTIVITA’ es: comportamento dei consociati
- deontologico(filosofia) giustizia , valori di riferimento ( contenuto) es: donne devono essere remunerate come gli uomini Filosofia del diritto carattere deontologico deòn dovere, si occupa della domanda quando il diritto è giusto, rapporto problematico, che passa per rapporto: -naturale (insieme di leggi che non appartengono alla storia e tendenzialmente valide in quanto perfettamente coincidenti con la giustizia) -positivo (posto da una ..esseri umani) Tre discipline che analizzano il diritto in maniera differente, stile analitico divide problemi in tre elementi ma senza esagerare nella divisione. Filosofia del diritto Teoria del diritto Sociologia del diritto Approccio deontologico : si occupa del legame (possibile, impossibile, necessario ecc.) fra diritto e sistemi etico-morali. Approccio ontologico : metodo conoscitivo che tenta di definire il diritto per quello che è, senza riferimenti esterni (valori morali, realtà sociali, ecc.) Approccio fenomenologico : indaga il diritto nella fatticità ed effettività sociale, cioè in senso lato nei suoi effetti sulla società. Problema della giustizia Si concentra sul contenuto sostanziale delle norme Problema della validità Si concentra sulla forma delle norme. Problema della effettività Indaga il rapporto fra sistema normativo e società Kelsen
Schema sinottico
Differenza fra Filosofia, Teoria e Sociologia del diritto
8/03 LEZIONE
DIRITTO NATURALE / DIRITTO POSITIVO
Modernità nasce come complicazione obs parte dallo stato di natura Lock nello stato di natura ci sono dei diritti (vita proprietà e libertà) DIRITTO NATURALE= fondamento che trascende l’umano, esterna all’uomo, DIRITTO LEGGITTIMO (fonte superiore all’uomo DIO , NATURA O RAGIONE) eterno perfetto universale Diritto nel giusnaturalismo è sempre giusto perché coincide con un elemento naturale Logica induttiva= Newton, da casi particolari deduco legge generale Logica deduttiva= dalla legge generale ne traggo il contenuto delle norme particolari
Positivismo giuridico il diritto valido non è quello che ci dice un’autorità superiore DIRITTO POSITIVO=. Da pono, is significa posto dagli uomini Legittimità del diritto che è posto dagli uomini scritto cadùco imperfetto perché uomini non perfetti non eterno vale per quell’ambito preciso, per un determinato gruppo di consociati in un determinato periodo storico DIVISIONE DI KELSEN SISTEMA STATICO (contenuto) =pericoloso è dovuto intervenire diritto positivo, validità fondata sul CONTENUTO( diritto naturale) DINAMICO (validità formale, modo in cui il diritto viene formato) = interessa la legittimità che riguarda l’autorità che ha posto quella norma e come è stata posta (diritto positivo) Staticità e dinamicità riguardano il modo in cui le norme vengono prodotte Validità e giustizia coincidono, giustizia non si può ricollegare alla persona che impone la norma IL DIRITTO POSITIVO : non è contrario del diritto negativo ma significa diritto posto in essere dai consociati. può avere qualsiasi contenuto, Radbruch (Ex Ministro della giustizia della Germania) riteneva pericoloso. Durante la Seconda guerra mondiale Norimberga 1945 (tedeschi condannati per crimine verso l’umanità contro il diritto naturale), Olocausto ANORMALI fuori da questa norma (Ebrei racconto rafforzato dalla razza ariana, Blut= sangue Erde = terra) Il diritto (emanato dal capo dello stato) ha permesso cose incredibili e impensabili alla mente dell’uomo Per analizzare diritto positivo utilizziamo due sistemi di kelsen: Nomostatica nomodinamica Kelsen= errore grave voler risolvere con diritto problema di natura politica. Concetto di perturbante collegato a Forclusione= si crea uno spazio interno ad un noi o io soggettivo in cui quello che non ci piace viene negato ma non espulso, tenuto dentro Perturbante= non proprio POSITIVISMO METODOLOGICO, come approccio, Bobbio ci spiegherà diritto è non quello che vorremmo che fosse ma quello che è perché non guarda al mpondo che desideriamo ma alla realtà per com’è, non ha a che fare con la morale o la sociologia Bobbio positivismo tre tipi
4. statualistico = unica fonte del diritto è lo Stato e tutto ciò che è emanato dallo stato 5. etico = parte Obs, ideologico, si è quello posto dallo stato ma anche giusto, doveroso e anche giusto 6. metodologico
Nomostatica individua noma come giuridica , ma non dice se valida o no NOMODINAMICA= per capire se norma è valida, struttura per capire se una norma è posizionata validamente in un ordinamento (sistema a gradi, stufenbau) Immagina norme in una struttura a piramide ricorda la gerarchia delle fonti. Kelsen l’organo è quello legittimato a produrre norme in quanto è delegato a farlo Grund ( fondamento) norm , norma fondamentale Legge ordinaria La norma superiore non delega la norma inferiore ma delega un’autorità Passaggio unico Grund norm= non è scritta da nessuna parte, ma è una norma presupposta, funzione gneosiologica, conoscitiva, Tra un gradino e l’altra interposizione di autorità non crea arbitrariamente diritto, nel sistema kelseniano ogni esercizio di potere si fonda su una delega NORMA DECISIONE E RICONOSCIMENTO Norma modo per organizzare la forza= forza elemento interno al diritto, non è la stampella esterna che sostiene la norma, è interno Autorità de interpositio= significa decisione, che è un elemento ( primi 4 capitoli) Riconoscimento= Altro elemento che Art rilegge in maniera diversa è la norma fondamentale, ipotesi , per cnoscere il diritto in quella sua struttura a gradi che si basa sulla validità di ogni norma di un ordinamento valido, LA NORMA FONDAMENTALE IN KELSEN = GRUND NORM, no è posta, ma presupposta HERBERT ART 1Differenza fra Kelsen e Hart differenze fra norma primaria e secondaria 2 norma fondamentale=. In kelsen norma presupposta e non posta È un autore inglese, è stato avvocato e nei servizi segreti e anche guerra mondiale, affronta problema del lutto, che significa che una norma è valida, idea che norma suprema è un fatto, criterio critica ad una concezione del diritto come comando, ordine rafforzato da sanzione (che attribuisce a Jhon Austin) diritto positivo è una serie di comandi rafforzati sostenuti da sanzione, -Hart afferma che paragone fra la norma e il comando non regge perché:
il comando è diverso dalla norma perché ha bisogno di essere impartito di persona, chi comanda deve conoscere il comando e di solitosi rivolge a qualcuno, (presente) una legge è uno strumento che regola un comportamento in via generale e astratta e quelli a cui si rivolge di solito non sono presenti, nei sistemi complessi chi pronuncia la norma non è neanche tenuto ad informare quelli a cui la legge è rivolta. Ambito di applicazione comando è diverso da quello di una norma: comando= innanzitutto perché è generale e astratto che vincola anche chi l’ha emanata es il parlamento quando emana una norma vincola i membri del parlamento in quanto cittadini. Legge= es ipotetica i cittadini da domani 100 flessioni, vincola anche la validità, legge funziona in modo diverso dal comando, nei sistemi complessi come il nostro, legge e norme devono essere conosciuti dall’autorità superiore, Hart afferma che ridurre le norme a comando semplifica troppo e oscura una serie di caratteristiche della norma e una vita del diritto invece molto più complessa, allora cos’ è la norma? È un criterio di comportamento cioè è il motivo per cui si hanno una serie di comportamenti, per chiarire questa cosa Hart introduce una distinzione Punto di vista interno= norme di riconoscimento di un criterio di affermazione, quale di queste norme viene identificata suprema e definitiva es costituzione, riconosciute in italia come criterio per valutare la validità. Punto di vista esterno= osservatore che vede una regolarità di comportamento e la registra Cosa simile già vista in Hobbes ma completamento esterno (foro interno e foro esterno rispetto al subdolo, esternamente mi comporto come la legge vuole ma nella sfera privata posso pensare quello che mi pare) in Hart si riferiscono entrambi alla norma Problema società quando diviene più ampio ordinamento giuridico, sono 3: incertezza staticità inefficenza in una società semplice dove diritto fatto solo di norme primarie che regolano i comportamenti in base ( pochi individui limitati) quando emergono questi 3 difetti non possono coesistere in società complesse, solo norme primarie indica che non c’è un metacriterio per giudicare le cose, Hart afferma che la norma è un fatto, costrutto sociale per questo ragionamento sulle regole che nascono come criterio di osservazione comportamenti sociali. Tutto sommato sanzione elemento necessario ma non logicamente necessario perché per prima cosa la norma è un criterio riconosciuto.
RAPPORTO FRA HOBBES E KELSEN lezione 3 Aprile = principio di autorità
Kelsen autore cardine programma di esame e autore privilegiato dagli studiosi Non confondere nomostatica e sistemi statici, elemento caratterizzante della norma giuridica è la presenza della sanzione, del tutto irrilevante il contenuto della norma per stabilire se è valida o no Hobbes chi è? Filosofo teorico dell’assolutismo, perché è così. Importante, autore spartiacque, primo teorico che costruisci filosoficamente l’idea dello stato moderno e costruisce concezione dello stato giuridico in modo moderno, stato assoluto,
perché in hobbes il potere è assoluto e non totale?
Perché Hobbes sente bisogno di precisare che il consociato nel proprio foro interiore è libero oppure no, il potere politico deve accontentarsi del mero rispetto esteriore Non c’è nel Leviatano una richiesta di condivisione di ciò che stabilisce il potere sovrano ma bisogna solo attenersi Stati totalitari richiedono anche la condivisione dei valori dell’ordinamenti, non si limitano a chiedere la condivisione esterna , invece gli altri regimi si accontentano della mera accettazione delle regole Questa suddivisione su un piano schematico funziona, le cose sono però più complesse hobbes distingue tra foro interno e foro esterno, quello che è richiesto al consociato è la mera condivisione attraverso il foro esterno e lascia margine. Di libertà ai consociati nel proprio foro interno, questa libertà che Hobbes racchiude nel foro interno è troppo o troppo poco Secondo alcuni autori come Rousseau questa libertà è troppo poco, perché lui mette in evidenza che questa libertà si potrebbe riconoscere anche ad un uomo in se perché non è possibile controllare libertà di pensiero, quindi è troppo poco Cosa collega Hobbes e Kelsen?
- Kelsen= elemento che caratterizza la norma giuridica era presente nella sanzione, se una norma è giuridica se ha sanzione, si tratta di una verifica formale, la norma non si riconosce dal contenuto ma dalla forma, le norme possono avere qualsiasi contenuto
- C’è quindi un legame necessario fra norme e giustizia? Le norme non devono essere per forza giuste Cos’è la validità= è l’appartenenza della norma dell’ordinamento giuridico, cioè posta in essere dallorgano che era competente a farlo Hart un po’ diverso, kelsen afferma che non c’è legame tra norme giuridiche e giustizia Kelsen, ebreo, poteva legittimare qualsiasi potere esistente? Quando Kelsen tecnica di codice c’è che non c’è legame necessario bisogna presumere che è sempre giusto? NO Sta esprimendo concetto di giuridicità, ci sta dando arma di pensiero critico nella lettura del diritto perchè ci sta dicendo che una norma può essere valida e comunque può essere ingiusta, Kelsen positivista critico, utilizza positivismo come un approccio, legge il diritto come tecnica di gestione della collettività ma non fornisce mai lettura moralistica del diritto, diritto esiste in quanto stato creato attraverso procedure formali atte a crearlo. Positivismo ideologico= che ha una forma di lettura dell’ordinamento giuridico che fa coincidere il diritto e la giustizia, diritto è posto allora giusto; KELSEN OPPOSTO Perché leggiamo questi due autori insieme? Distinguono entrambi perhè non forniscono mai lettura morale dell’ordinamento giuridico, Hobbes parla di potere politico e potere sovrano (potere legittimato dal basso, non ha legame con la giustizia) ma di questo potere sovrano Hobbes non fornisce mai una lettura morale Norma non ha nessun legame con la giustizia -Kelsen autore della democrazia per eccellenza -Hobbes assolutista potere dovesse essere assoluto Questi autori sono così diversi ma li studiamo insieme perché tutti e due disconoscono un legame necessario fra diritto e giustizia, entrambi ritengono che il diritto possa essere posto, valido, funzionante ma possa essere ingiusto
Hobbes e Hart confronto -Hobbes autore spartiacque, antologia sul potere, primo autore a fornire una lettura moderna del potere politico perché legittimato dal basso, fornendo lettura del passaggio dallo stato di natura allo stato civile , nello stato di natura tutti uguali, uguaglianza , tutti uguali perché tutti vulnerabili. Pensiero antico era basato sulla disuguaglianza La natura ci ha reso diseguali perché eliminare le disuguaglianza, argomento a favore della schiavitù, sosteneva la subalternità femminile. Hobbes = a dispetto delle apparenze siamo tutti uguali, deve convincere chi dice che siamo tutti disuguali, intento ideologico, uguaglianza nella vulnerabilità Cose in comune con Hart -per Kelsen il diritto può avere qualsiasi contenuto, per Hart questa frase vera fino ad un certo pun to perché Hart ritiene che sia presente invece che sia presente invece un contenuto minimo del diritto naturale nel diritto positivo
- modello di Hart meno schematico rispetto a Kelsen ( ci fornisce una planimetria), ci va vedere come funziona e cosa c’è dentro si perde visione d’insieme rispetto a Kelsen.
- Hart giuspositivista se fosse giusnaturalista e parlasse di un contenuto minimo del diritto naturale , Kelsen giuspositivista, ma Hart osserva che gli ordinamenti giuridici possono avere tante caratteristiche diverse i contenuti mutano, Hart afferma ce però ci sono delle norme che compaiono in tutti gli ordinamenti giuridici, al di la delle peculiarità ci sono delle norme fisse es = divieto di uccidere oppure collegato ad un ambito rituale= significato simbolico sacrificio umano può essere addirittura ammesso ma deve essere ritualizzato cioè nelle forme ammesse dall’ ordinamento secondo Hart norme che ricorrono sono una specie di contenuto di diritto naturale positivizzato, che diventa diritto positivo, viene recepito dagli ordinamenti giuridici e solo in quel momento è valido per questo Hart è giuspositivista, perché il diritto naturale è valido nella misura in cui viene recepito in forma di diritto positivo negli ordinamenti giuridici, 1 come fa Bobbio in un libro “ età dei diritti” i diritti umani non sono naturali perché dettati dalla natura ma dettati da vicende storiche e culturali e hanno valore giuridico perché positivizzati, integrati nelle carte dei diritti altrimenti non avrebbero alcun valore giuridico 2 Hart stessa cosa, afferma che esiste un contenuto minimo del diritto naturale, per lui esiste un contenuto minimale del diritto naturale, una serie di norme presenti in ordinamenti giuridici differenti che però ci sono sempre negli ordinamenti, al punto che possono essere identificate con il nome di diritto naturale Perché Hart non utilizza questa formula a caso, per un giuspositivista dire diritto naturale è un impegno, ma Hart dice che come mai proprio questi contenuti di diritto naturale vengono recepiti da parte di più ordinamenti? cosa fa Hart? CONTENUTO MINIMO DEL DIRITTO NATURALE È una cosa molto ristretta, minima, e naturale perché ha a che fare con la struttura antropologica dell’uomo, ovvero con la sua vulnerabilità Hart afferma che tutte le norme che sono presenti in ordinamenti differenti hanno un elemento in comune, ovvero considerano l’uomo un animale limitato
Distinzioni fra norma e regola, norma e principio Norma = carattere della positività, certezza le norme non possono bilanciarsi tra loro Principio= elastico, più ampio, i principi possono bilanciarsi tra loro Clausole generali es della buona fede es 1337 , valvola che permette alle norme dell’ordinamento di approcciarsi alla realtà che cambia Norma differenza Regola= molto più sfumata di quello che si crede, sia se usiamo il termine norma che regola , il concetto di dover essere deve essere mantenuto inalterato , perciò preferibile usare norma e non regola come termine nella lingua italiana perché il temine sembra essere più in sintonia con il momento non immanente ma trascendentale. Differenza tra norma e regola per Catania non esiste , il termine regola in realtà andrebbe utilizzato poco per riferirsi al diritto perchè non esclude caratteri di doverosità Norma in quanto dover essere si pone meglio sul piano del dover essere La regola puo in qualche modo invece irrelare il piano del dover essere Regole di condotta, reiterate nel tempo in un dato ordine e diventano deontologie, perché non c’è scarto assoluto tra essere e dover essere , che c’è invece nella norma La desuetudine non determina invalidità di una norma Nelle regole di condotta la desuetudine potrebbe determinare la caducazione di quella regola Secondo alcuni la differenza tra regola e norma sta nella stessa differenza fra sociologia e ontologia del diritto, la regola sarebbe una norma che viene più seguita In realtà dice Catania che la differenza che può creare confusione, regola puo richiamare concetto di abitudine sociale Validità = appartenenza norma all’ordinamento Ciò che differenza efficacia = riguarda la norma Effettività= riguarda più l’ordinamento il quale risulta valido quando è effettivo
LEZIONE 24
Lezione 2 maggio …. FILOSOFIA DEL DIRITTO 03/ Promozionalità del diritto anche Ierin finora abbiamo visto il diritto attraverso un’ottica normativistica: in kelsen la norma è un rapporto di imputazione fra un avvenimento a e un avvenimento b, la conseguenza di un’azione vietata é una sanzione negativa cioè una punizione (incarcerazione, multa). è la sanzione che definisce il diritto. hugo iering dice che c’era già nel diritto romano una forma di sanzione che non era negativa, funziona in maniera identica da a a b ma non era punitiva, bensì un premio. la precisione con cui si distribuivano premi è diventata più importante di quella con cui si distribuivano le sanzioni. è una forma di sanzione positiva, un premio: bobbio e catania dicono legata ad una super conformità. dagli anni 60-70 alcuni come roberto bobbio si interrogano sul mutamento sociale politico che attraversa le funzioni dello stato e conseguentemente come pesa sul diritto.
Ordinamento giuridico, fa sua l’idea che il diritto non è un insieme di norme ma un’organizzazione cioè il diritto è un fatto che è consostanziale alla società, la forma organizzativa della società, società e diritto non sono scindibili, UBI SOCIETAS IBI IUS, ubi ius ibi societas. Romano è pluralista, ammette la possibilità della coesistenza ordinamenti, è necessario che lo stato le riconosca e le organizzia, le fa diventare parte di se, neutralizzando un possibile conflitto, esclude così tnato il conflitto che non c’è dinamismo. Ma era ideologicamente monista Le norme sono pedine del sistema, strumenti del diritto per attuare gli obbiettivi del diritto es autoconservazione Cos’è che rende un gruppo di elementi un istituzione= si sviluppa soggettività giuridica e produce norme in maniera riflessiva, origine organizzazione è involontaria, ius involontarium Differenze Romano e Hart -Romano è un realista, per romano le norme vengono dopo sono pedine, perché diritto presiste alle norme -Hart introduce norme secondare che spiega come c’è quel dato dell’organizzazione, non scontato, sono le norme che producono organizzazione, Le norme secondare conferiscono poteri pubblici e privati, norme primarie danno degli obblighi Il diritto è lo stesso ordine sociale Il sovrano non può mai non essere sottoposto all’ordinamento giuridico, ne è comunque parte perché al di fuori Vero e proprio sociologo Niklas Luhmann Deve tradurre e analizzarer le istanze contraddittoroie che provengono dall’esterno (ambiente, umwelt) Fa da filtro mantenendone la coerenza, immunizza, introduce gli elementi che il sistema puo assumere Omeostasi= mantenimento raspporti equilibrio interno collegamento però con l’esterno, dall’ambiente provengono una serie di istanze sempre diverse che pretendono riconoscimento, se istanza abbastanza forte da disorganizzare il sistema quest’ultimo la riconosce lezione 10 maggio diritto influenza i comportamenti tramite norma ma se deve garantire pace sociale di individui non esattamente astratti ma accomunati da comuni elementi concreti, foucault dispositivi della normatività= concetto di norma e come cambia dispositivi di potere potere e sapere sono intrecciati, non solo negativa , ma discorso di un sapere storicamente determinato e oggettivo sono anche le forme di sapere e qualificazione delle cose che ha delle conseguenze dei comportamenti
