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FILOSOFIA DEL DIRITTO
INTRODUZIONE
1. DIRITTO E GIURISPRUDENZA
La filosofia del diritto positivo può essere esaminata attraverso il rapporto che essa intrattiene
- con il diritto: costituito da documenti normativi, come leggi, costituzioni e regolamenti.
- con la giurisprudenza intesa sia come l'insieme delle decisioni giurisdizionali, sia nel
suo significato originario di "sapienza giuridica", ovvero la scienza del diritto praticata da giuristi accademici e giudici. Esistono due principali modi di intendere la filosofia del diritto positivo:
1. Come metagiurisprudenza, ovvero una riflessione teorica sulla giurisprudenza e sulle sue metodologie. 2. Come laboratorio concettuale, ossia un'attività di costruzione e chiarificazione dei concetti giuridici. Questi due approcci, sebbene distinti, non sono incompatibili e spesso vengono combinati. Seguendo l'impostazione analitica di filosofi come Wittgenstein, la filosofia del diritto si configura come un'analisi del linguaggio giuridico, mirando alla chiarificazione logica dei pensieri piuttosto che alla produzione di nuove conoscenze empiriche.
- GLI STRUMENTI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO La filosofia del diritto utilizza strumenti analitici fondamentali, tra cui:
- Definizione La definizione stabilisce il significato di un termine o di un'espressione composta. Una definizione standard segue la formula: “X significa Y”, dove: - (^) Definiendum è il termine da definire (X). - (^) Definiens è l’espressione che fornisce il significato (Y). Si distinguono:
- Definizioni informative, che descrivono in uale modo l’espressione definita è usata da qualcuno (es. definizioni dei dizionari). Possono essere vere o false
- Definizioni stipulative, che introducono un nuovo uso per un termine o lo precisano rispetto all’uso comune. Ne vere ne false —> le definizioni vertono su parole non su cose: descrivono concetti non oggetti
- Distinzione tra enunciati empirici e analitici
- Empirici: basati su fatti, possono essere veri o falsi in base alla sua relazione con il mondo
- Vero se corrisponde ai fatti
- Falso se non corrisponde ai fatti
- Analitici: non verte su fatti, è necessariamente vero o falso per ragioni logiche o concettuali (es. "nessuno scapolo è sposato”).
- Tautologici e allora sono necessariamente veri
- Autocontradditori e allora sono necessariamente fali (caio è vivo e morto)
- Distinzione tra linguaggio-oggetto e meta-linguaggio Le parole parlano di cose, cioè di oggetti non-linguistici o extralinguistici ma accade che parole parlino di altre parole. Quando il linguaggio ha ad oggetto un altro linguaggio, si chiama:
- Il linguaggio-oggetto è quello di cui si parla.
- Il meta-linguaggio è il linguaggio usato per descriverlo.
- Distinzione tra enunciati descrittivi e prescrittivi
- Descrittivi: forniscono informazioni su fatti e possono essere veri o falsi (es. "La neve è bianca").
- Prescrittivi: non descrivono la realtà, ma danno ordini o divieti (es. "Non uccidere”). il linguaggio scientifico è prevalentemente descrittivo, quello giuridico è prescrittivo. Questa distinzione è centrale nella filosofia del diritto, perché implica che le norme giuridiche non siano vere o false, ma piuttosto valide o invalide in base a criteri normativi.
- Distinzione tra motivi e ragioni
- Motivi: impulsi o emozioni che inducono a una decisione.
- Ragioni: argomntazioni logiche che gisutificano una decisione. Sono quindi premesse di un ragionamento.
- Un ragionamento è una sequenza di enunciati entro la quale almeno un enunciato funge da conclusione, mentre i rimanenti fungono da premesse, argomenti o ragioni a sostegno di quella conclusione. Esempio: un giudice può avere motivi personali per una sentenza, ma deve giustificarla con argomentazioni razionali basate su norme giuridiche.
- LA FILOSOFIA DEL DIRITTO COME FILOSOFIA DELLA GIURISPRUDENZA diritto, giurisprudenza, e filosofia del diritto si dispongono su tre diversi livelli di linguaggio:
- diritto: è il linguaggio delle autorità normative, cioè un insieme di testi o documenti
normativi.
- Giurisprudenza: è un metalinguaggio il cui linguaggio-oggetto è precisamente il diritto.
analizza e interpreta il linguaggio normativo.
- Filosofia del diritto: è un metalinguaggio, il cui linguaggio-oggetto è il linguaggio della
giurisprudenza. Consiste nell’analisi del discorso dei giuristi.
- LA FILOSOFIA DEL DIRITTO COME LABORATORIO CONCETTUALE secondo possibile rapporto tra diritto, giurisprudenza e filosofia del diritto:
- La giurisprudenza è un lavoro che risponde a questioni “di diritto”.
- La filosofia del diritto è un attività concettuale, che risponde a problemi di formulazione
e organizzazione della conoscenza. Consiste nel modellare i concetti atti a descrivere il diritto. I concetti si modellano mediante
- Definizioni stipulative, che stabiliscono significati precisi per determinati termini.
- Ridefinizioni, che riformulano concetti esistenti per renderli più chiari o coerenti. adottare una tesi giurisprudenziale modifica il contenuto del diritto, mentre adottare una tesi filosofico-giuridica influisce solo sul modo di descrivere il diritto, senza alterarne il contenuto normativo. Esempio giurisprudenziale: Si discute se le disposizioni costituzionali sui diritti soggettivi possano essere applicate solo dal giudice costituzionale o anche dai giudici civili. A seconda della tesi adottata,
Questa distinzione mostra che un enunciato non è intrinsecamente descrittivo o prescrittivo, ma assume una funzione diversa in base all’uso concreto che ne viene fatto.
- SINTASSI DEL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO Il linguaggio descrittivo e il linguaggio prescrittivo si differenxiano anche sul piano lessicale e sintattico, ovvero nelle parole utilizzate e nella struttura degli enunciati.
- Enunciati descrittivi: hanno forma verbale indicativa. "Gli assassini sono puniti."
- Enunciati prescrittivi: hanno forma verbale imperativa. "Punisci gli assassini!" Si definiscono enunciati deontici quelli formulati in termini di dovere, obbligo, divieto la forma dell'enunciato non determina in modo univoco la sua funzione. - (^) Il legislatore usa spesso enunciati indicativi ("L'omicidio è punito con la reclusione."), ma con funzione chiaramente prescrittiva. - (^) Il giurista può usare enunciati deontici ("L'omicidio deve essere punito con la reclusione."), ma con funzione descrittiva del diritto vigente. Poiché non esiste una perfetta corrispondenza tra la sintassi e la funzione dell'enunciato, la struttura verbale è solo un indizio, non una prova definitiva per determinare se un enunciato sia prescrittivo o descrittivo.
- SEMANTICA DEL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO Il linguaggio descrittivo e il linguaggio prescrittivo si differenziano anche sul piano semantico, ovvero per il loro significato.
- Descrittivo: “gli assassini sono puniti” parafrasi —> “è un fatto (è vero) che gli assassini sono puniti”. Esprime un'affermazione su una realtà esistente.
- Prescrittivo: “gli assassini devono essere puniti” parafrasi —> “è obbligatorio che gli assassini siano puniti”. Esprime un obbligo, non una constatazione. La parafrasi mostra che i due enunciati:
- hanno un punto in comune: si riferiscono ad un medesimo comportamento (punizione
degli assassini). Quindi entrambi sono provvisti di un riferimento semantico.
- hanno un diverso senso perché si riferiscono al medesimo stato di cose in modi
radicalmente diversi. I due enunciati in questione richiedono a chi li ascolta un diverso tipo di reazione:
- quello descrittivo: richiede una reazione di tipo teorico e cognitivo, cioè credere vera o
falsa la proposizione che gli assassini sono puniti.
- quello prescrittivo: richiede una reazione di tipo pratico, cioè di obbedire alla
prescrizione di punire gli assassini.
- Le proposizioni descrittive si adattano al mondo (sono vere o false a seconda dei
fatti).
- Le prescrizioni vogliono che il mondo si adatti a loro (impongono un cambiamento di
comportamento).
5. IL DIRITTO COME DISCORSO PRESCRITTIVO Il diritto oggettivo si presenta composto da un'enorme sequenza di enunciati. Questo discorso è prescrittivo, ma non significa che ogni singolo enunciato al suo interno sia strettamente prescrittivo.
Infatti, possiamo distinguere due classi di enunciati giuridici:
- Enunciati prescrittivi in senso stretto
- Sono quelli che stabiliscono direttamente obblighi, divieti o permessi.
- Es. "L'omicidio è punito con la reclusione."
- Enunciati funzionalmente dipendenti dalle prescrizioni
- Non impongono obblighi o divieti direttamente, ma servono a supportare, chiarire o applicare le prescrizioni.
- Es. definizioni, principi interpretativi, enunciati esplicativi. Tutti questi enunciati vengono chiamati "norme" nel linguaggio giuridico comune, anche se tecnicamente comprendono: - (^) Norme in senso stretto → quelle che prescrivono comportamenti. - (^) Norme in senso ampio → quelle che forniscono definizioni o regolano il funzionamento del sistema giuridico. DISPOSIZIONI E NORME
- LA NORMA COME SIGNIFICATO Nel linguaggio giuridico, il termine "norma" viene usato sia per riferirsi agli enunciati contenuti nelle fonti del diritto sia ai loro significati. Tuttavia, è essenziale distinguere tra questi due aspetti. Per chiarezza terminologica: 1. Disposizione: indica l'enunciato prescrittivo contenuto in una fonte del diritto. 2. Norma: rappresenta il significato dell'enunciato, ovvero il contenuto di senso che ne deriva. L'interpretazione è l'operazione intellettuale che permette di passare dalla disposizione alla norma, ossia di attribuire un significato a un enunciato giuridico. È necessario distinguere tra disposizione e norma perché non esiste una corrispondenza biunivoca tra loro: a una disposizione possono corrispondere più norme, così come una norma può derivare da più disposizioni.
- DISPOSIZIONI ESPRIMENTI PIU’ NORME Molte disposizioni giuridiche, se non tutte, possiedono un significato complesso e non esprimono una sola norma, bensì una pluralità di norme congiunte. Un esempio è l’art. 1417 del Codice Civile, che disciplina l’ammissibilità della prova per testimoni nella simulazione contrattuale. Questa disposizione può essere scomposta in almeno tre, se non quattro, norme distinte:
- Se la domanda è proposta da creditori, la prova per testimoni è ammissibile.
- Se la domanda è proposta da terzi, la prova per testimoni è ammissibile.
- Se la domanda è proposta dalle parti ed è volta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, la prova per testimoni è ammissibile.
- Se la domanda è proposta dalle parti ma non è diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, la prova per testimoni non è ammissibile.
- DISPOSIZIONI AMBIGUE Molte disposizioni giuridiche sono ambigue e possono essere interpretate in modi diversi. Ogni interpretazione attribuisce un significato differente alla disposizione, dando origine a norme distinte. In questi casi, una sola disposizione non corrisponde a una sola norma, ma a una pluralità di norme disgiunte, poiché solo una di esse sarà valida a seconda dell'interpretazione adottata.
- Norma inespressa (dedotta): "I diciottenni hanno diritto di voto".
- Norme inespresse con premessa interpretativa
- Si ricavano da norme espresse con l'aggiunta di una premessa interpretativa (es. definizione di un termine).
- Esempio:
- Norma espressa: "Contro gli atti della pubblica amministrazione è ammessa tutela giurisdizionale" (art. 113 Cost.).
- Interpretazione: "Gli atti amministrativi comprendono anche i regolamenti".
- Norma inespressa: "Anche i regolamenti possono essere impugnati".
- Norme inespresse da costruzioni dogmatiche
- Derivano da tesi dogmatiche elaborate indipendentemente dall'interpretazione di norme specifiche.
- Esempio:
- "Il governo deve avere la^ fiducia del Parlamento" (art. 94 Cost.).
- "Nel governo parlamentare, il Capo dello Stato ha solo funzioni di garanzia".
- Norma inespressa: "Il Capo dello Stato non può rifiutare l'emanazione di atti governativi, salvo siano incostituzionali".
- Norme inespresse da ragionamenti non deduttivi
- Derivano da argomentazioni non logicamente valide (es. analogia, argomento a contrario).
- Esempio:
- Norma espressa: "La salute è un diritto fondamentale" (art. 32 Cost.).
- Argomento: "Un danno alla salute viola un diritto fondamentale".
- Norma inespressa: "Il danno alla salute deve essere risarcito". Le norme inespresse del primo tipo (deduzione logica) sono implicite in senso stretto e si basano su un'attività puramente cognitiva. Le norme del secondo tipo (premessa interpretativa) derivano dall'interpretazione combinata con la logica. Le norme del terzo e quarto tipo sono prodotte dagli interpreti attraverso costruzioni giuridiche e legislazione interstiziale, creando nuove norme a partire da principi esistenti. NORME
- LA NORMA GIURIDICA NELL’USO COMUNE Nel linguaggio comune dei giuristi, si definisce "norma giuridica" qualsiasi enunciato presente nelle fonti del diritto. Tuttavia, all'interno di questa categoria generale, si distinguono due sottoclassi:
- Norme in senso stretto, che possiedono tre caratteristiche:
- Sono prescrizioni (comandi di fare o non fare).
- Hanno una struttura condizionale.
- Hanno un contenuto generale e astratto.
- Norme in senso ampio o generico 2 LA NORMA COME PRESCRIZIONE Una norma è una prescrizione, ovvero un comando. Tuttavia, il termine "prescrizione" può riferirsi a tre concetti distinti:
- Prescrizione come atto: È l'atto linguistico di prescrivere, cioè di influenzare o dirigere la condotta umana.
- Prescrizione come enunciato È l'enunciato prescrittivo che qualifica una condotta come obbligatoria o doverosa. - Se impone un'azione, si chiama comando. - Se impone un'omissione, si chiama divieto. - L’obbedienza ad un comando si dice “esecuzione”; l’obbedienza ad un divieto si dice “osservanza”.
- Prescrizione come significato È il contenuto normativo risultante dall'interpretazione di un enunciato prescrittivo. Le norme appartengono alla terza categoria: non sono atti linguistici né enunciati, ma sono il loro significato. Tuttavia, non esistono norme senza atti di prescrizione né senza enunciati prescrittivi.
- LA NORMA COME PRESCRIZIONE A STRUTTURA CONDIZIONALE Una norma giuridica è generalmente un enunciato condizionale che stabilisce cosa fare o omettere se si verificano determinate circostanze. Non è una prescrizione categorica, ma condizionale, come nelle frasi "Se qualcuno ha causato la morte di un uomo, allora deve essere punito" o "Se qualcuno ha causato un danno ingiusto, allora deve risarcirlo". Ogni norma giuridica si può scomporre in due parti: 1. Antecedente (o protasi): la parte che descrive la condizione ("Se..."), che riguarda un insieme di circostanze di fatto. 2. Conseguente (o apodosi): la parte che stabilisce la conseguenza ("... allora..."), che riguarda l'azione giuridica o la conseguenza prevista. La fattispecie è l'antecedente, che risponde alla domanda "Cosa è disciplinato?", mentre il modo di disciplina è il conseguente, che risponde alla domanda "Come è disciplinato?".
- LA NORMA COME PRESCRIZIONE GENERALE Una norma è una prescrizione generale o una regola di condotta. Il concetto di generalità si contrappone a quello di singolarità, in base alla natura della fattispecie a cui si riferisce l'antecedente della norma:
- (^) Una prescrizione è singolare se riguarda una fattispecie concreta e specifica, come l'omicidio di Tizio da parte di Caio o un contratto tra due persone determinate.
- (^) Una prescrizione è generale se riguarda una classe di fattispecie astratte, come tutti gli omicidi o tutti i contratti di compravendita stipulati da chiunque.
- LA NORMA COME PRESCRIZIONE ASTRATTA Una norma è una prescrizione astratta, ma il termine "astratto" può avere due significati distinti:
- Astratto come sinonimo di generale:
- Una prescrizione è astratta quando non si riferisce a una fattispecie concreta, ma a una classe di fattispecie.
- In questo senso, astrattezza e generalità coincidono, rendendo l'uso del termine "astratto" ridondante.
- Astratto come non retroattivo:
- Una prescrizione è astratta quando disciplina fattispecie future, non fatti già accaduti.
Essendo funzionalmente dipendenti dalle prescrizioni, queste norme non sono autonome, ma piuttosto "frammenti" delle prescrizioni a cui si riferiscono.
- NORME COSTITUTIVE Le norme costitutive si contrappongono alle norme prescrittive (o in senso stretto) perché non impongono obblighi o divieti, non hanno destinatari e non possono essere obbedite o violate. Il loro scopo è creare e ff etti giuridici senza generare obblighi. Si possono distinguere due tipi di norme costitutive:
- Norme prive di struttura condizionale, come:
- Norme definitorie (es. definizione di "contratto"),
- Norme abrogatrici (es. "È abrogato l’articolo X"),
- Norme interpretative (es. "L’articolo X deve essere inteso nel senso che...").
- Norme con struttura condizionale, ma senza qualificazione deontica, come:
- "I diciottenni sono maggiorenni",
- "Il Parlamento esercita la funzione legislativa",
- "I cittadini hanno diritto di associarsi". Queste norme non regolano il comportamento, ma stabiliscono status giuridici, diritti, competenze o effetti normativi.
- NORME E METANORME Il termine "metanorma" ha due significati principali:
- In senso stretto, indica norme che hanno come oggetto:
- Altre norme, come il principio di irretroattività (art. 11, comma 1, disp. prel. cod. civ.), che disciplina l’efficacia delle leggi.
- Altre disposizioni, come le norme abrogatrici (es. "È abrogato l’art. X della legge Y"). Queste metanorme non regolano condotte e sono quindi "frammenti" di norme.
- In senso lato, include anche norme che riguardano:
- Atti normativi, come l’art. 70 Cost., che stabilisce la funzione legislativa del Parlamento.
- NORME PRIMARIE E NORME SECONDARIE
- Le norme primarie sono le comuni norme di condotta che attribuiscono o impongono
situazioni giuridiche soggettive (diritti, obblighi, ecc.) ai cittadini.
- Le norme secondarie, invece, sono metanorme in senso ampio, ossia norme che
regolano la produzione e l'applicazione del diritto, conferendo e disciplinando poteri normativi, esecutivi e giurisdizionali. Tra le norme secondarie, un ruolo particolare è svolto dalle norme sulla produzione giuridica, che stabiliscono e regolano le competenze normative.
- NORME FORMULATE E NORME INESPRESSE
- Le norme formulate sono quelle esplicitamente enunciate in una disposizione
normativa o in un suo frammento e vengono "emanate" o "promulgate" in senso generico.
- Le normev inespresse, invece, sono ricavate da norme formulate attraverso
procedimenti argomentativi, sia logici (deduzione) sia pseudo-logici (es. analogia). Le norme inespresse non derivano da un atto formale di promulgazione, ma da un ragionamento interpretativo e costruttivo degli interpreti.
7. IL DIRITTO DISCIPLINA LA PROPRIA CREAZIONE
Il diritto regola anche la propria creazione e applicazione, includendo norme che disciplinano l’attività degli organi dello Stato. Le norme sulla produzione giuridica sono metanorme che stabiliscono come vengano create altre norme e si dividono in due sottoclassi:
- Norme sulla produzione in senso stretto, che stabiliscono quale organo sia competente a creare norme (es. art. 70 Cost.) e con quali procedure (es. art. 72 Cost.).
- Norme sulla produzione in senso lato, che limitano o predeterminano il contenuto della normazione futura (es. art. 3, comma 1 Cost.). Il contenuto di una norma può essere suddiviso in: - Oggetto della disciplina (fattispecie a cui si riferisce, ossia l’antecedente "F"). - Modo di disciplina (conseguenza giuridica connessa alla fattispecie, ossia il conseguente "G"). Le norme sulla produzione in senso stretto hanno carattere formale, poiché non riguardano il contenuto delle norme future, mentre quelle in senso lato hanno carattere sostanziale, poiché incidono sul contenuto della legislazione futura.
- NORME SULLA PRODUZIONE IN SENSO STRETTO
- Norme che conferiscono competenze normative
- Attribuiscono a un determinato organo il potere di creare norme giuridiche (es. art. 70 Cost. per il Parlamento).
- Ogni norma di competenza definisce una specifica fonte del diritto (es. legge ordinaria, legge regionale, regolamento).
- La competenza è esclusiva dell’organo a cui è attribuita (es. solo il Parlamento può creare "leggi" statali).
- Queste norme autorizzano un organo a creare una fonte e contribuiscono a definirne la natura giuridica.
- Norme che disciplinano l’esercizio della competenza normativa
- Regolano il procedimento di formazione delle norme (es. art. 72 Cost. per le leggi ordinarie, art. 138 Cost. per le leggi costituzionali).
- La competenza può essere esercitata solo secondo il procedimento stabilito.
- Definiscono implicitamente la fonte: un atto che non segue il procedimento corretto non è una "legge" valida. Sia le norme di competenza sia quelle procedurali hanno una doppia funzione: da un lato regolano la creazione delle norme, dall’altro contribuiscono a definirne la natura giuridica.
- NORME SULLA PRODUZIONE IN SENSO LATO
- Norme relative all'oggetto di disciplina
- Norme che circoscrivono l'oggetto di una competenza normativa: definiscono le materie su cui una fonte può legiferare (es. art. 117 Cost. per lo Stato e le Regioni).
- Norme che riservano una competenza normativa: attribuiscono una materia esclusivamente a una fonte, limitando l’azione di tutte le altre (es. art. 13, comma 2, Cost.).
- Le riserve di legge hanno tre effetti:
- Consentono alla legge di disciplinare la materia.
- Vietano ad altre fonti di occuparsene.
- Vietano alla legge stessa di delegare la competenza a un’altra fonte.
- Norme relative al modo di disciplina
- Genericità: le regole sono precise e immediatamente applicabili ai casi concreti, mentre i principi sono generici e necessitano di ulteriori norme che li concretizzino e ne definiscano l’applicazione pratica. Questa flessibilità dei principi consente di adattare il diritto alle circostanze, ma richiede un maggiore intervento interpretativo da parte dei giudici.
- CLASSIFICAZIONE DEI PRINCIPI I principi giuridici possono essere classificati secondo tre criteri principali:
- Rango normativo:
- Principi costituzionali: derivano dalla Costituzione e sono vincolanti per il legislatore (es. principio di irretroattività in materia penale, art. 25 Cost.). Alcuni sono addirittura "supremi" e immodificabili (es. principi democratici).
- Principi legislativi: hanno rango inferiore e possono essere modificati o abrogati dal legislatore (es. principio di irretroattività fuori dalla materia penale, art. 11 disp. prel. cod. civ.).
- Ambito di applicazione:
- Principi generali in senso stretto: si applicano a tutto l’ordinamento (es. uguaglianza, libertà d’impresa, diritto di agire in giudizio).
- Principi settoriali: regolano specifiche materie giuridiche (es. buon andamento e imparzialità della PA in diritto amministrativo, parità salariale in diritto del lavoro).
- Esplicitazione normativa:
- Principi espressi: formulati esplicitamente in norme scritte (es. autonomia privata, irretroattività della legge penale).
- Principi inespressi: non enunciati direttamente, ma ricostruiti dagli interpreti sulla base di più norme (es. tutela della buona fede, separazione dei poteri, principi dell’ordine pubblico). SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
- LA DIMENSIONE SOGGETTIVA DELLE NORME Le norme giuridiche possono essere formulate in modi diversi, mettendo in evidenza sia il comportamento richiesto (dimensione oggettiva) sia il destinatario della norma (dimensione soggettiva). Quest’ultima è detta "situazione giuridica soggettiva", ovvero l’attributo che una norma conferisce a un soggetto. Le situazioni giuridiche soggettive si riducono a otto situazioni elementari, che possono combinarsi per formare situazioni complesse (es. diritti soggettivi). Le otto situazioni sono:
- Pretesa
- Obbligo
- Libertà
- Non-pretesa
- Potere
- Soggezione
- Incompetenza
- Immunità Queste situazioni giuridiche sono “elementari” in 2 sensi: in primo luogo, nel senso che ciascuna di esse non è ulteriormente scomponibile in situazioni più semplici; in secondo luogo, nel senso che esse possono essere tra loro variamente combinate in modo tale da dar luogo a situazioni giuridiche complesse. Queste situazioni si dividono in due categorie: - (^) Situazioni giuridiche primarie: regolano il comportamento dei cittadini (es. obblighi e diritti).
- (^) Situazioni giuridiche secondarie: disciplinano la creazione e modifica delle norme stesse (es. poteri normativi). Le norme secondarie regolano la creazione di norme primarie, così come le situazioni giuridiche secondarie hanno ad oggetto le situazioni primarie.
- SITUAZIONI ELEMENTARI ISTITUITE DA NORME DI CONDOTTA Le situazioni elementari istituite da norme di condotta sono quattro:
- Obbligo → Situazione di un soggetto a cui una norma impone un comando o un divieto.
- Pretesa → Situazione di un soggetto che ha il diritto di esigere l’adempimento di un obbligo da parte di un altro soggetto.
- Libertà → Può significare:
- Il diritto di tenere un comportamento grazie a una norma permissiva.
- L’assenza di un obbligo su un determinato comportamento.
- Non-pretesa → Può significare:
- La perdita di una pretesa per effetto di una norma.
- L’assenza di norme che attribuiscano una pretesa. Considerazioni:
- (^) Libertà e non-pretesa sono definite in negativo: la prima è assenza di obblighi, la seconda assenza di pretese.
- (^) Obblighi e pretese sono costruzioni giuridiche, non esistono "in natura".
- (^) La pretesa è un concetto relazionale, in quanto implica l’esistenza di un altro soggetto su cui grava un obbligo corrispondente.
- SITUAZIONI ELEMENTARI ISTITUITE DA NORME SULLA PRODUZIONE GIURIDICA Le situazioni elementari istituite da norme sulla produzione giuridica sono quattro:
- Potere (o competenza) → La facoltà di un soggetto di creare, modificare o eliminare situazioni giuridiche primarie (obblighi e pretese) per sé o per altri, grazie a una norma autorizzatrice.
- Soggezione → La condizione di un soggetto la cui situazione giuridica primaria può essere modificata da un altro soggetto.
- Incompetenza → L'assenza di potere, che può derivare:
- Da una norma che revoca un potere precedentemente conferito.
- Dall'assenza di norme che conferiscano potere.
- Immunità → L'assenza di soggezione, che può derivare:
- Da una norma che libera da una soggezione preesistente.
- Dall'assenza di norme che impongano una soggezione. Considerazioni: - (^) Incompetenza e immunità sono definite in negativo: la prima come assenza di potere, la seconda come assenza di soggezione. - Poteri e soggezioni, come obblighi e pretese, sono costruzioni giuridiche e non esistono "in natura". - (^) Potere e soggezione sono concetti relazionali, poiché implicano due soggetti: uno che ha il potere e uno che subisce la soggezione corrispondente.
- RAPPORTI GIURIDICI Il rapporto giuridico è una relazione tra due soggetti istituita e regolata dal diritto, attraverso l’attribuzione di vantaggi e svantaggi sotto forma di situazioni giuridiche soggettive.
- Libertà in senso forte: una norma conferisce espressamente il permesso di agire (es. diritto di manifestare il proprio pensiero, art. 21 Cost.). - Libertà in senso debole: un comportamento non è vietato da alcuna norma (es. coltivare insalata nel proprio orto). Se riguarda un’azione, si parla di permesso; se riguarda un’omissione, di facoltà.
- Diritto soggettivo come immunità: Si ha quando un soggetto non è sottoposto al potere di altri. Anche qui, si distinguono due significati: - Immunità in senso forte: una norma garantisce l’assenza di soggezione (es. immunità da restrizioni alla libertà di circolazione per motivi politici, art. 16 Cost.). - Immunità in senso debole: nessuna norma impone soggezione (es. una persona comune è immune dal potere del proprio compagno di banco).
- IL DIRITTO SOGGETTIVO COME PRETESA Il diritto soggettivo come pretesa riguarda il comportamento di un soggetto diverso dal titolare del diritto. Caratteristiche della pretesa:
- È un^ concetto relazionale: implica un rapporto tra due soggetti, uno titolare della pretesa e l'altro obbligato a soddisfarla (es. il creditore ha una pretesa sul debitore).
- La norma che conferisce una pretesa a un soggetto impone un obbligo a un altro.
- Può riferirsi a un'azione (es. il pagamento di un debito) o a un’omissione (es. il rispetto di un accordo di non concorrenza). A differenza della libertà e dell’immunità, non esistono pretese senza una norma che le conferisca, così come non esistono obblighi senza una norma che li imponga.
- IL DIRITTO SOGGETTIVO COME POTERE Il diritto soggettivo come potere riguarda la capacità di modificare situazioni giuridiche proprie o altrui. Caratteristiche del potere:
- È la capacità giuridica di creare, modificare o estinguere obblighi e diritti.
- Si distingue dalla pretesa perché non è correlato a un obbligo, ma a una^ soggezione: chi è soggetto a un potere può subire modifiche alla propria situazione giuridica da parte di altri (es. un condomino che chiede la divisione di un bene indiviso).
- Non esistono poteri senza norme che li conferiscano, così come non esistono soggezioni senza norme che le impongano. Il potere, come la pretesa, è sempre il risultato di una norma giuridica.
- IL DIRITTO SOGGETTIVO COME SITUAZIONE COMPLESSA Il diritto soggettivo come situazione complessa riguarda i diritti che non si riferiscono ad un comportamento, ma a una cosa (es. i diritti reali, come la proprietà). Caratteristiche:
- È una situazione giuridica molecolare, composta da più situazioni elementari (libertà, poteri, immunità, pretese).
- Esempio: il diritto di proprietà include:
- Libertà di usare il bene.
- Potere di disporne (es. venderlo).
- Immunità da atti di disposizione altrui.
- Pretesa che altri non interferiscano.
8. DIRITTI DI SECONDO GRADO
I diritti di "secondo grado" sono diritti che riguardano altri diritti, essendo funzionalmente connessi ad essi. Esempi:
- Diritto^ all'eguaglianza^ (art.^3 Cost.)^ →^ riguarda la distribuzione equa dei diritti senza discriminazioni.
- Diritto d'azione → serve a far valere un altro diritto violato (es. un credito).
- Potere giuridico → permette di modificare diritti propri o altrui. Questi diritti sono anche detti meta-diritti, poiché regolano, garantiscono o modificano altri diritti.
- I DIRITTI COME SITUAZIONI SOGGETTIVE TUTELATE Nel linguaggio dottrinale, si dice che un soggetto "ha un diritto" quando la sua situazione giuridica è tutelata. Significato di tutela giuridica: Una situazione soggettiva è considerata tutelata se è garantita da due elementi:
- Un diritto sostanziale → una libertà, immunità, pretesa, ecc.
- Il diritto di azione (meta-diritto) → la possibilità di rivolgersi a un giudice per far valere o difendere quel diritto. Senza questa tutela, i diritti sarebbero solo "di carta", ovvero privi di effettiva protezione.
- LA FONTE DEI DIRITTI I diritti possono essere classificati in base alla loro fonte giuridica:
- Diritti^ costituzionali^ →^ conferiti dalla Costituzione, di solito opponibili allo Stato ( diritti pubblici ). In ordinamenti con Costituzione rigida, questi diritti non possono essere limitati da leggi ordinarie.
- Diritti legali → conferiti dalla legge, modificabili dal legislatore.
- Diritti^ contrattuali^ →^ derivano da contratti tra privati ( diritti^ privati ). Costituzione rigida vs. flessibile:
- In una^ Costituzione^ flessibile, non c'è una distinzione rigida tra diritti costituzionali e legali, poiché la Costituzione non è sovrordinata e può essere modificata dalla legge ordinaria.
- In una^ Costituzione rigida, la legge ordinaria è gerarchicamente subordinata ad essa. i diritti costituzionali hanno una protezione speciale, poiché il legislatore ordinario non può modificarli o abolirli. Conferimento vs. garanzia dei diritti:
- Conferire un diritto^ significa attribuirlo con una norma (es. "Tutti hanno diritto di professare la propria fede religiosa").
- Garantire un diritto^ richiede norme aggiuntive (secondarie) che ne assicurino la protezione, prevedendo rimedi contro eventuali violazioni.
- DIRITTI FONDAMENTALI I diritti fondamentali sono quelli conferiti dalla Costituzione, principalmente rivolti a privati cittadini nei confronti dello Stato e dei suoi organi (legislativo, esecutivo, giurisdizionale). Distinzioni tra i diritti fondamentali:
- Contenuto dei diritti:
norme. Se lo considerassimo un semplice insieme, perderebbe la sua identità ogni volta che una norma cambia. In realtà, un ordinamento è meglio descritto come una sequenza di insiemi nel tempo (una successione di stati normativi).
- Il concetto di norma: Non è chiaro se per "norma" si debba intendere il testo giuridico (disposizione) o il suo significato (norma propriamente detta). Se l'ordinamento fosse un insieme di testi, il suo contenuto normativo sarebbe ignoto senza interpretazione. Se invece fosse un insieme di significati, sorgerebbero due problemi: - Il diritto non deriverebbe direttamente dalle fonti ufficiali, ma dall'interpretazione (soprattutto giudiziaria), rendendo l'interpretazione una possibile fonte primaria del diritto. - Il contenuto dell'ordinamento sarebbe incerto e mutevole, poiché le interpretazioni variano nel tempo e tra diversi interpreti, rendendo instabile l'identità dell'ordinamento giuridico.
- QUALE CRITERIO DI APPARTENZA? Il criterio di appartenenza delle norme a un ordinamento giuridico è tradizionalmente identificato con la validità, ma questa tesi presenta due problemi:
- La costituzione non rientrerebbe nell'ordinamento La validità dipende dalla conformità di una norma a norme superiori e a regole sulla sua creazione. Tuttavia, una costituzione, essendo il prodotto del potere costituente (non regolato da norme preesistenti) e la fonte suprema dell'ordinamento, non può essere né valida né invalida. Ciò implica che un ordinamento non è composto solo da norme valide, ma anche da norme supreme prive di validità in senso tecnico.
- Norme invalide ma applicate Se la validità fosse il criterio di appartenenza, leggi incostituzionali e regolamenti illegali non dovrebbero appartenere all'ordinamento. Tuttavia, queste norme vengono applicate fino alla loro dichiarazione di invalidità. Questo porta a due alternative: - Se erano valide prima della dichiarazione di invalidità, allora la decisione giudiziaria avrebbe un effetto costitutivo, confondendo validità e convalidazione (il riconoscimento soggettivo della validità). - Se non appartenevano all'ordinamento, non si spiegherebbe perché venivano applicate. La soluzione più coerente è considerare che un ordinamento giuridico comprenda sia norme valide che norme invalide, purché emanate da un'autorità apparentemente competente. Quindi, il vero criterio di appartenenza non è la validità, ma la semplice esistenza della norma.
- GLI ORDINAMENTI GIURIDICI COME INSIEMI DINAMICI Gli ordinamenti giuridici sono dinamici, ma non sempre puramente dinamici. Un ordinamento è puramente dinamico se la validità delle norme dipende esclusivamente da criteri formali, ovvero dal rispetto delle procedure di emanazione senza considerare il contenuto delle norme. Tuttavia, la maggior parte degli ordinamenti contemporanei non rientra in questa categoria per due motivi:
- Esistono criteri sostanziali di invalidità
- In molti ordinamenti, una norma può essere invalida anche se formalmente corretta, se viola norme superiori nella gerarchia delle fonti.
- Ciò avviene soprattutto negli ordinamenti con costituzioni rigide, dove le leggi possono essere annullate se contrarie alla costituzione.
- Esistono criteri sostanziali di validità
• Alcune norme sono considerate valide per il loro contenuto, anche se non sono
state formalmente emanate. Sono considerate valide anche se non sono state validamente emanate da nessuna autorità competente: esse sono le cosiddette norme “implicite”, cioè elaborate da giudici e giuristi.
• Queste norme implicite si dividono in tre categorie:
• Deduttive pure: derivate logicamente da norme esplicite senza aggiungere
premesse esterne.
• Deduttive con premesse esterne: derivate logicamente, ma con l'aggiunta
di definizioni dottrinali o principi non esplicitamente normati.
• Non deduttive (persuasive): costruite attraverso ragionamenti non
logicamente vincolanti, come analogie o interpretazioni della ratio legis. Le prime due categorie derivano dalla logica e dall'interpretazione giuridica, mentre la terza è frutto di una legislazione interstiziale, in cui giudici e giuristi colmano lacune normative. Questo dimostra che gli ordinamenti non sono solo dinamici, ma anche materiali e interpretativi.
- VARIETÀ DI RELAZIONE GERARCHICHE Ogni ordinamento giuridico ha una struttura gerarchica, ma esistono diversi tipi di gerarchia:
- Gerarchia formale → Relazione tra norme sulla produzione giuridica e norme prodotte in conformità ad esse (es. la costituzione disciplina la legislazione).
- Gerarchia sostanziale → Una norma è sovraordinata a un'altra se esiste una norma che stabilisce l'impossibilità di contraddirla o abrogarla (es. una costituzione rigida rispetto alla legislazione ordinaria).
- Gerarchia logica → Relazione tra norme e meta-norme (es. tra una norma abrogatrice e la norma abrogata, o tra una definizione legislativa e le norme che la utilizzano).
- Gerarchia assiologica → Relazione basata sul valore delle norme, spesso creata dagli interpreti (es. rapporto tra principi costituzionali, come libertà di stampa e privacy). La gerarchia giuridica è costruita dagli interpreti, soprattutto nel caso dei conflitti tra principi fondamentali o norme “sovra-costituzionali".
- GLI ORDINAMENTI GIURIDICI COME SISTEMI Il concetto di ordinamento giuridico come sistema implica un insieme di norme ordinate e coerenti, ma questa visione presenta diverse problematiche:
- Coesione
- Richiederebbe che tutte le norme abbiano un comune fondamento di validità e condividano un unico principio assiologico.
- Tuttavia, ciò è falso: ogni ordinamento include norme valide, invalide e né valide né invalide, oltre a essere il risultato di diverse dottrine politiche e giuridiche spesso in conflitto.
- Coerenza
- Implicherebbe l'assenza di contraddizioni tra le norme.
- In realtà, ogni ordinamento presenta antinomie, poiché le norme derivano da diverse autorità normative in tempi e contesti differenti.
- Per risolvere queste contraddizioni esistono criteri come^ lex^ posterior^ e^ lex superior , ma questi non garantiscono coerenza assoluta: servono solo a "coerentizzare" il sistema.
