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F. Poggi Capitolo I Filosofia del diritto: problemi e strumenti
- I problemi della filosofia del diritto La filosofia del diritto si occupa tradizionalmente di rispondere alla domanda “ Quid jus ?”, ossia “Che cosa è il diritto?”. Il diritto, però, come vedremo diffusamente nel corso del nostro percorso, non è in senso stretto una “cosa”, ossia il termine “diritto” non si riferisce ad oggetti materiali, che si possano percepire con i 5 sensi. Questa non è certo una peculiarità del diritto: molti termini di uso comune non si riferiscono a oggetti sensibili. Pensiamo all’arte, alla scienza, alla musica, all’amicizia. Un modo più corretto per porre la domanda di cui sopra dovrebbe allora essere: “Che cosa intendiamo per ‘diritto’?”, “Qual è il significato della parola ‘diritto’?”, “Qual è il nostro concetto di diritto?”. Come vedremo fra breve queste domande non sono esattamente equivalenti. Per ora, però, è sufficiente osservare che esse gettano una nuova luce sul nostro interrogativo di partenza. La domanda “Che cosa è il diritto?” suggerisce che il diritto sia qualcosa di fisso, immutabile, che non dipende da noi. Le altre domande - “Che cosa intendiamo per ‘diritto’?”, “Qual è il significato della parola ‘diritto’?”, “Qual è il concetto di diritto?” – lasciano invece aperta la possibilità che il concetto di diritto, quello che si intende per ‘diritto’, possa cambiare nel corso del tempo o da un luogo all’altro, e che tale cambiamento dipenda da noi. I significati, i modi in cui intendiamo le parole cambiano, infatti, nel tempo e nello spazio e tali mutamenti dipendono da noi, cioè dalla comunità dei parlanti, perché dipendono dal modo in cui noi usiamo le parole. Il problema del concetto di diritto è estremamente complesso e si articola in molteplici sotto- problemi. In questo testo ne esamineremo cinque, tra loro strettamente intrecciati: 1. il problema delle componenti del diritto; 2. il problema della struttura del diritto; 3. il problema del diritto come prassi sociale; 4. il problema della funzione del diritto; 5. Il problema del rapporto tra diritto e morale. 1.1. Le componenti del diritto Un modo ovvio per rispondere al quesito su che cosa intendiamo per ‘diritto’ è esaminare gli elementi che lo compongono. Sotto questo profilo, una risposta ricorrente agli interrogativi di cui sopra, consiste nel sostenere che il diritto sia un insieme di norme. Questa risposta apre, però, altri interrogativi. In primo luogo, occorre chiarire che cosa s’intenda per ‘norma’. In secondo luogo, occorre precisare quando una norma sia giuridica: sotto questo profilo, come vedremo, ci si è spesso domandati quale sia – ammesso che vi sia – la differenza tra una norma giuridica e l’ordine di un bandito. Infine, occorre indagare che cosa distingue il diritto da altri insiemi di norme – come la morale, la religione, le norme di una organizzazione criminale o le regole dell’etichetta. Al riguardo, per molto tempo, sono state fornite definizioni del diritto per genere prossimo e differenza specifica. Si è cioè sostenuto che il diritto appartenga al genere degli insiemi di norme e che si distingua da altri insiemi di norme per alcune sue caratteristiche specifiche. Molti autori hanno rinvenuto tali caratteristiche distintive proprio nel tipo di norme che compongono il diritto. Così, si è argomentato che il diritto sia un insieme di norme che si distingue da altri insiemi di norme per il fatto di essere formato da norme di un certo tipo. In questa prospettiva la domanda “Quando una norma è giuridica?” è stata intesa come equivalente a “Quali caratteristiche intrinseche una norma deve possedere per essere giuridica?”. Oggi, come vedremo, questa visione non è più accettata, ed è contestata sotto almeno due profili.
In primo luogo, si è sostenuto che la caratteristica differenziale del diritto sussista non a livello delle sue singole componenti, bensì a livello di insieme. Secondo questo modo di vedere, il diritto si caratterizza non per il fatto di essere un insieme di norme di un tipo particolare, bensì per essere un insieme particolare di norme. Questa idea, da un lato, apre il problema della struttura, cioè di stabilire le caratteristiche distintive del diritto come insieme, e, dall’altro, impone di determinare quando una norma appartenga ad un insieme che, nel suo complesso, è giuridico. In secondo luogo, si è dubitato che il diritto sia solo un insieme di norme. Questa obiezione assume significati differenti a seconda di che cosa s’intenda per ‘norma’, ma, in via preliminare, si può osservare che, se si identificano le norme con entità linguistiche, allora essa consiste nel mettere in luce come il diritto non sia soltanto un insieme di documenti o significati normativi, ma, ai fini della sua esistenza, assumano un rilievo peculiare anche le prassi, i comportamenti, di un insieme di soggetti. Questo modo di vedere, da un lato, rinvia al problema delle componenti del diritto – quali elementi compongono il diritto? Solo norme o anche elementi differenti? – e, dall’altro, apre l’interrogativo di stabilire che cosa caratterizzi il diritto come prassi. 1.2. La struttura del diritto Il problema della struttura del diritto è duplice: da un lato, consiste nell’indagare quali siano le caratteristiche del diritto come insieme, dall’altro, consiste nel chiedersi se tali caratteristiche contraddistinguano tutti i diritti – tutti i fenomeni che chiamiamo ‘diritto’ – e se siano sufficienti a distinguere il diritto da altri insiemi di norme, come la morale. Il problema della struttura è stato tradizionalmente affrontato nell’ambito della teoria dell’ordinamento giuridico, il cui principale esponente è Hans Kelsen. Secondo tale teoria, il diritto come insieme di norme presenterebbe sempre delle caratteristiche strutturali peculiari quali la dinamicità, la struttura gerarchica, la coerenza, la completezza, l’esclusività e l’autonomia. Il diritto come insieme sarebbe cioè caratterizzato dal fatto di essere un sistema unitario, chiuso, che si auto- produce (nei termini che vedremo). Come vedremo, oggi tale teoria è in crisi e non gode di molto seguito nella filosofia del diritto contemporanea, principalmente a causa di due fattori. Da un lato, alcune caratteristiche che la teoria kelseniana attribuiva a tutti i diritti – come la coerenza e la completezza – si sono manifestatamente rivelati ideali illusori. D’altro lato, l’attuale panorama giuridico internazionale e sovranazionale, ha messo in crisi l’idea che ciascun diritto nazionale possa essere come un ordinamento chiuso, unitario e autonomo. Esamineremo questi problemi nel dettaglio per poi chiederci se almeno una caratteristica distintiva del diritto come ordinamento – la dinamicità – sia sufficiente a distinguerlo dalla morale. 1.3. Il diritto come prassi sociale Se non è possibile caratterizzare il diritto né in base alle sue componenti, come un insieme di norme particolari, né in base ad elementi strutturali, come un insieme particolare di norme, ci si può comunque domandare se non esista, a livello complessivo, qualche elemento peculiare del fenomeno che chiamiamo “diritto”. Secondo molti autori, il diritto, complessivamente considerato, si caratterizza per il fatto di essere una prassi sociale complessa. Il diritto non è un mero insieme di testi o norme, ma dipende essenzialmente dai comportamenti e dagli atteggiamenti degli appartenenti alla comunità. Rispetto alle teorie dell’ordinamento giuridico, le teorie del diritto come prassi sociale si soffermano non solo e non tanto sulle relazioni tra le diverse norme giuridiche, quanto soprattutto sulle relazioni tra le norme e i soggetti che le creano, le applicano e sono ad esse sottoposti. Queste teorie hanno posto l’attenzione sul fatto che l’esistenza e il contenuto del diritto
Dopo aver accennato ai problemi che saranno affrontati in questo testo, è importante soffermarsi sugli strumenti, concettuali e metodologici, che impiegheremo per esaminarli. Tali strumenti, come vedremo, permetteranno di precisare meglio l’oggetto della nostra ricerca, ossia il concetto di diritto. In questo testo, esamineremo le principali soluzioni proposte rispetto ai cinque problemi sopra elencati, analizzandole secondo gli strumenti concettuali offerti dalla filosofia analitica del diritto. La filosofia analitica del diritto è un approccio particolare ai problemi giuridici che si caratterizza, in primo luogo, per l’attenzione al linguaggio e, soprattutto, ad alcune importanti distinzioni linguistiche, e, in secondo luogo, per il modo in cui si rapporta all’esperienza giuridica concreta. Per quanto riguarda le distinzioni metodologiche attinenti al linguaggio, ne esamineremo due, le principali: quella tra testi e significati e quella tra descrivere e prescrivere. 2.1. Testi vs. significati La filosofia del diritto, come visto, si interroga sul concetto del diritto, una domanda che, in via di prima approssimazione, possiamo considerare equivalente a quella relativa al significato che attribuiamo alla parola ‘diritto’. Al riguardo, il metodo analitico insiste sull’importanza di distinguere tra un dato termine o sintagma e il suo significato in quanto tra i due può non esservi un rapporto di corrispondenza bi- univoca: ossia, non sempre ad unico termine o sintagma corrisponde un unico significato e, viceversa, non sempre ad un unico significato corrisponde un solo termine o sintagma. Tipicamente, un termine o un sintagma non esprime un unico significato nel caso in cui sia ambiguo o polisemico. Un termine o un sintagma è ambiguo se esprime, disgiuntamente, più di un significato: così, ad esempio, termini come ‘fiera’ o ‘legge’ non possiedono un unico significato, potendo designare, rispettivamente, una belva feroce o una mostra-mercato, un testo di legge o la terza persona singolare del modo indicativo, tempo presente, del verbo ‘leggere’. Analogamente il termine ‘diritto’ è ambiguo in quanto possiede i significati di ‘dritto’, ‘diritto oggettivo’, e ‘diritto soggettivo’. Spesso l’ambiguità scompare quando il termine è considerato, non in isolamento, bensì all’interno di un enunciato, dove per ‘enunciato’ s’intende un insieme di parole di forma grammaticalmente compiuta^3. Così, ad esempio, nell’enunciato ‘Domani si terrà la fiera dell’artigianato’ il termine ‘fiera’ si riferisce palesemente ad una mostra-mercato; all’interno dell’enunciato ‘Giovanni legge una sua poesia’, il termine ‘legge’ è impiegato come verbo; nell’enunciato ‘Ho diritto ad esprimere la mia opinione’, il termine diritto si riferisce ad un diritto soggettivo. Tuttavia, non sempre considerare un termine o un sintagma all’interno di un enunciato è sufficiente per eliminarne l’ambiguità. Così, ad esempio, ‘Una vecchia legge la regola’ è un enunciato ambiguo che può significare o ‘Una vecchia legge regola la materia in questione’ oppure ‘Una vecchia signora legge la regola in questione’. Lo stesso vale per enunciati come ‘Ieri ho visto una fiera’ (dove non è chiaro a cosa si riferisca il termine ‘fiera’). Insomma, anche gli enunciati possono essere ambigui. Nei casi in cui l’ambiguità di un termine o di un sintagma si trasmette agli enunciati in cui questo compare, il significato può chiarirsi qualora si consideri il contesto complessivo, ossia qualora si passi dall’enunciato all’enunciazione. Per ‘enunciazione’ si intende l’occorrenza spazio- (^3) Cfr. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi , Il Mulino, Bologna, 1974, pp. 142ss.; R. Guastini, Introduzione all’analisi del linguaggio normativo , in S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, Introduzione teorica allo studio del diritto , ECIG, Genova, 1984, VII ed., 1994, p. 36; V. Villa, Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore , Giappichelli, Torino, 2004, pp. 115ss. Si noti che, in base alla ridefinizione proposta, un enunciato non è necessariamente significante: ‘I numeri primi sono verde smeraldo’ è un enunciato (è un insieme di parole di forma grammaticalmente compiuta), ma non significa nulla.
temporalmente determinata di un enunciato: l’enunciato è un type , una classe di espressioni in lingua, mentre l’enunciazione è un token , un membro della classe costituita dall’enunciato corrispondente. Così, ad esempio, l’enunciato (a) ‘Oggi ho un terribile mal di testa’ è (un insieme di parole della lingua italiana di forma grammaticamente compiuta, che costituisce) la classe, l’insieme, di tutte le sue singole occorrenze, di tutte le circostanze in cui le stesse parole sono proferite da qualcuno in un determinato tempo e in un determinato luogo. ‘Oggi ho un terribile mal di testa’, detto da me il 24 novembre 2021 alle ore 12.33, è un’enunciazione, una singola occorrenza dell’enunciato (a) e significa ‘Oggi, 24 novembre 2021, io, Francesca Poggi, ho un terribile mal di testa’; lo stesso enunciato proferito da Tizio il 14 giugno 2022 alle ore 22.54 è una diversa occorrenza di (a) e significa ‘Oggi, 14 giugno 2022, io, Tizio, ho un terribile mal di testa’. Considerare l’enunciazione significa prendere in considerazione le circostanze spazio-temporali in cui è stato proferito un enunciato dato: così, ad esempio, l’enunciazione ‘Ieri ho visto una fiera’ non è ambigua se è proferita da un mio amico che so che il giorno prima si trovava a Milano (città dove so che si svolgono frequenti manifestazioni fieristiche, mentre non ci sono belve feroci) e, analogamente, l’enunciazione ‘Una vecchia legge la regola’ non è ambigua se proferita da un avvocato all’indirizzo di un cliente che gli ha appena chiesto un parere in tema di navigazione fluviale. Un termine polisemico è, invece, un termine che esprime più di un significato, ma i cui significati sono non irrelati, bensì tra loro in qualche modo connessi, in forza di una relazione che può essere, ad esempio, semantica o genetica o etimologica. Si ha una relazione etimologica quando, effettivamente, i termini derivano dallo stesso etimo: così, ad esempio, i diversi sensi del termine ‘radice’ (‘organo delle piante’, ‘elemento irriducibile di una parola’, ‘parte bassa di qualcosa’, ‘origine, principio’, ‘numero che elevato ad una certa potenza dà il numero dato’) derivano tutti dal latino radix, radicis. È, invece, una relazione genetica quella che intercorre tra i due sensi di ‘calcolo’ (‘operazione matematica’ e ‘sassolino’): gli antichi, per contare, impiegavano sassolini, anziché cifre aritmetiche. Si ha, infine, una relazione semantica quando la parentela dei due termini consiste in un’estensione metonimica o metaforica o, ancora, in una derivazione di senso comune. Così, ad esempio, l’enunciato ‘Silvio ha comprato un giornale’ può significare sia ‘Silvio ha comprato una copia di un giornale’ sia ‘Silvio ha comprato una testata giornalistica’: i due significati di ‘giornale’ sono legati per metonimia^4. Nel diritto un tipico esempio di polisemia semantica è rappresentato dai nomi degli organi istituzionali, i quali possono designare sia l’ufficio, la carica in sé considerata, sia la persona fisica che ne è titolare in un dato momento e luogo. Si consideri, ad esempio, il sintagma ‘Il Presidente della Repubblica’ come ricorre all’interno dell’art. 59, II comma, Cost.: “Il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario”. In questa disposizione non è chiaro se l’espressione ‘Il Presidente della Repubblica’ si riferisca ad ogni persona fisica che rivesta tale carica (sicché ogni Presidente della Repubblica potrebbe nominare 5 senatori a vita e, quindi, potrebbero sedere in Parlamento più di 5 senatori a vita contemporaneamente) oppure si riferisca, invece, all’organo ‘Presidente della Repubblica’, indipendentemente dalla persona che riveste tale carica (sicché non potrebbero mai esserci più di 5 senatori a vita)^5. Come evidente, anche la polisemia dei termini – così come l’ambiguità – può estendersi dalle parole agli enunciati da queste composti, i quali, pertanto, esprimono più significati disgiuntamente. Infine, tra un termine e un significato può non esservi corrispondenza biunivoca a causa di sinonimia, ossia perché lo stesso significato è espresso da parole o sintagmi diversi. Così, ad esempio, nel linguaggio comune e, spesso, ma non sempre, anche nel linguaggio giuridico e (^4) Gli esempi sono tratti da C. Bianchi, La dipendenza contestuale , Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2001, pp. 176ss., cui rinvio per un esaustivo trattamento dei problemi legati alla polisemia (e alla sua distinzione dai fenomeni di omonimia). (^5) I presidenti Sandro Pertini e Francesco Cossiga hanno seguito la prima interpretazione, mentre i presidenti Oscar Luigi Scalfaro, Carlo Azeglio Ciampi e Giorgio Napolitano hanno seguito la seconda.
importante distinguere tra due tipi diversi di significati: i significati prescrittivi e i significati descrittivi. 2.2. Descrivere vs. prescrivere. La grande divisione Il linguaggio – qualsiasi linguaggio, scritto, verbale o gestuale – è usato per fare cose molte diverse: con un identico termine, ad esempio ‘Toro’, possiamo descrivere (rispondendo alla domanda “Che cosa c’è scritto qui?”), oppure comandare (ordinare di liberare il toro), o, ancora, avvertire qualcuno di un pericolo (metterlo in guardia sul fatto che c’è un toro) o, usando una certa intonazione, fare una domanda (chiedere se un certo animale sia un toro). In queste differenti enunciazioni, il significato del termine non cambia: le sue regole d’uso rimangono le stesse. Quello che cambia è ciò che l’enunciazione serve a fare. Al riguardo si parla, a volte, di funzioni linguistiche. In particolare, la filosofia analitica del diritto ha insistito sull’importanza di distinguere tra funzione descrittiva e funzione prescrittiva. Questa distinzione è duplicemente rilevante ai nostri fini. In primo luogo, il diritto, come vedremo, è composto prevalentemente di testi che esprimono significati prescrittivi (2.2.1.). In secondo luogo, è importante distinguere le teorie che descrivono il concetto di diritto che abbiamo dalle teorie che, invece, prescrivono quale concetto di diritto dovremmo avere (2.2.2.). Per chiarire la distinzione tra descrivere e prescrivere è utile ricorrere a un esempio formulato per la prima volta da Elizabeth Anscombe (e poi ripreso da vari autori)^7. Un uomo va al supermercato con una lista della spesa su cui sono scritti i prodotti che egli deve acquistare: ad esempio, ‘bietole, sale grosso, detersivo per piatti’. Un investigatore privato lo segue col compito di annotare tutti i suoi acquisti. Se l’investigatore svolge correttamente tale incarico, all’uscita del supermercato avrà in mano una lista identica a quella dell’acquirente: anche l’investigatore avrà una lista in cui è scritto ‘bietole, sale grosso, detersivo per piatti’. Le funzioni delle due liste sono però profondamente diverse. Nel caso della lista dell’acquirente, scopo della lista è quello di dirigere il comportamento dell’acquirente: la lista svolge la funzione, per così dire, di adattare il mondo (cioè il comportamento dell’acquirente) alle parole. Nel caso dell’investigatore, invece, lo scopo della lista è quello di adattare le parole al mondo: si suppone che egli rediga la sua lista in conformità alle azioni dell’acquirente. Se l’investigatore si rende improvvisamente conto che l’acquirente ha comprato spinaci e non bietole può rimediare all’errore semplicemente depennando dalla propria lista la parola ‘bietole’ e sostituendola con ‘spinaci’. Ma se l’acquirente torna a casa e la moglie gli fa notare che ha comprato spinaci invece di bietole, egli non potrà rimediare al suo errore semplicemente depennando dalla propria lista la parola ‘bietole’ e sostituendola con ‘spinaci’. In altri termini: la lista dell’acquirente svolge una funzione normativa, la funzione di guidare i comportamenti dell’acquirente. Si può dire che tale lista possiede una direzione di adattamento che va dal mondo alle parole: il mondo, i fatti, ossia le azioni dell’acquirente, devono adattarsi alle parole scritte sulla lista. La lista dell’investigatore svolge, invece, una funzione descrittiva, e, pertanto, possiede una direzione di adattamento che va dalle parole al mondo: in questo caso sono le parole che devono adattarsi, devono corrispondere, al mondo. Sono significati in funzione descrittiva o, per brevità, significati descrittivi, quelli che informano, descrivono il mondo, i fatti, e, quindi, possiedono, per così dire, una direzione di adattamento che va dalle parole al mondo, ossia sono giudicate vere se corrispondono ai fatti, false in caso contrario. (^7) Cfr. G.E.M. Anscombe, Intention , Basil Blackwell, Oxford, 1957, § 32; A. Kenny, Action, Emotion and Will , Routledge & Kegan Paul, London, 1963, p. 217; J. Searle, A Taxonomy of Illocutory Acts , in K. Gunderson (ed.), Language, Mind and Knowledge , Univerty of Minnesota Press, Minneapolis, 1975, pp. 344-369 (trad. it., Per una tassonomia degli atti illocutori , in M. Sbisà (ed.), Gli atti linguistici , Feltrinelli, Milano, 1987, pp. 168-198); B. Celano, Dialettica della giustificazione pratica , Giappichelli, Torino, 1994, p. 695-7.
Il mondo, la realtà è il criterio con cui si valutano i significati descrittivi. Dire che un’enunciazione, come “La porta è chiusa”, esprime un significato descrittivo equivale a dire che essa mira a descrivere un certo stato di cose – che la porta è chiusa. Tale enunciazione è vera se corrisponde al mondo – se la porta è chiusa – falsa, in caso contrario. Il mondo, la realtà extra-linguistica, è il parametro per valutare la verità o falsità del significato espresso. In conformità ad un uso diffuso, chiameremo i significati descrittivi ‘proposizioni’. Sono significati in funzione prescrittiva, o, per brevità, norme, quelli che dirigono il comportamento, e, quindi, possiedono una direzione di adattamento che va dal mondo alle parole, ossia è il mondo che va giudicato in base al fatto che corrisponda o meno alle norme. Dire che un’enunciazione, come “Chiudi subito la porta!”, esprime un significato prescrittivo equivale a dire che essa mira a far fare qualcosa – chiudere la porta. Il comportamento del destinatario costituirà un adempimento, se fa ciò che è richiesto – chiude la porta – un inadempimento, in caso contrario. Il linguaggio, il significato prescrittivo, è il parametro per valutare quella realtà extra-linguistica rappresentata dal comportamento del destinatario. In conformità ad un uso diffuso, chiameremo i significati prescrittivi ‘norme’. In sintesi, le norme costituiscono uno standard di comportamento in base al quale valutare i fatti, le proposizioni, invece, sono affermazioni il cui standard di valutazione sono i fatti. Norme e proposizioni hanno in comune la capacità referenziale: la capacità, cioè, di far riferimento al mondo, in particolare, nel caso delle norme, a comportamenti umani. L’elemento differenziale è, invece, costituito dal diverso rapporto tra ciò che viene detto ed i fatti su cui tale affermazione verte, ossia dalla diversa direzione di adattamento tra parole e mondo. È bene sottolineare come la differenza tra funzione normativa e descrittiva – e, quindi, tra norme e proposizioni – si situi al livello dei significati (in particolare, dei significati delle enunciazioni), e non a livello degli enunciati, dei testi. A livello degli enunciati possono esserci degli indicatori e spie della funzione, talvolta anche molto forti, ma mai decisivi. Ad esempio, sono considerate spie della funzione normativa l’uso dei verbi deontici (come ‘potere’ e ‘dovere’) e il modo imperativo, ma non si tratta di spie decisive. Consideriamo, ad esempio, l’enunciato “Chiunque cagiona la morte di un uomo, deve essere punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”. Se compare all’interno di un testo di legge, questo enunciato esprime una norma (né vera né falsa), tuttavia, se è proferito da una studentessa durante l’esame di diritto penale, in risposta alla domanda “Che cosa dispone l’art. 575 c.p.?”, questo stesso enunciato esprime una proposizione vera o falsa. Allo stesso modo, anche se normalmente l’enunciato “L’ultimo chiuda la porta!” esprime una norma, in certi contesti potrebbe esprimere una proposizione: così, ad esempio, se qualcuno mi chiede “Che cosa intendeva Susanna con quel gesto?” e io rispondo [Susanna intendeva] “L’ultimo chiuda la porta!”. Come questi esempi rendono evidente, nella comunicazione ordinaria per stabilire ci si trovi di fronte a una norma o a una proposizione, occorre considerare l’enunciazione, ossia occorre considerare l’occorrenza spazio-temporalmente determinata dell’enunciato, lo specifico contesto d’uso. Tuttavia occorre notare che la stessa enunciazione può svolgere contemporaneamente sia una funzione normativa sia una funzione descrittiva. Così, ad esempio, se quando Corrado entra nel mio ufficio, dico “La porta è aperta”, posso sia esprimere una proposizione vera, sia ordinargli di chiudere la porta, nel caso in cui sia oggetto di una nostra reciproca conoscenza il fatto che voglio che la porta del mio ufficio resti sempre chiusa. Il fatto che la stessa enunciazione possa svolgere, contemporaneamente, una funzione descrittiva e una funzione normativa non significa che tali funzioni siano, tra loro, riducibili. Al contrario, secondo la c.d. istanza minima della ‘grande divisione’, proposizioni e norme sono entità diverse e tra loro irriducibili. In breve, descrivere come le cose effettivamente sono è diverso dal prescrivere come dovrebbero essere: nessuna proposizione può mai essere tradotta, senza perdita di significato, in una norma, e, viceversa, nessuna norma può mai essere tradotta, senza perdita di significato, in una proposizione. Così, ad esempio, esprimere la proposizione ‘Più del 60% della popolazione subsahariana è affetta da AIDS’ è diverso dell’esprimere la norma ‘È bene (o male) che più del 60%
La prima alternativa si identifica con quella che Guastini ha denominato concezione materiale o sostanziale delle fonti: una concezione in base alla quale la qualificazione di un testo, di un atto, di un procedimento o di un fatto come fonte del diritto è possibile solo ex post , in base al suo contenuto, e dipende, fatalmente, dalla nozione di norma giuridica adottata^12. Così, ad esempio, si possono considerare norme giuridiche solo le regole generali e astratte, oppure si può ritenere che anche le regole particolari e concrete possano essere norme giuridiche. Qualora si accolga la prima accezione, si escluderanno dal denotato di ‘fonte del diritto’ non solo i negozi privati e la maggior parte delle sentenze e degli atti amministrativi, ma anche la legge e gli atti ad essa equiparati, qualora abbiano un contenuto particolare (siano, come si usa dire, leggi-provvedimento); se, invece, si accoglie la seconda accezione, non vi saranno problemi a qualificare anche tali atti come ‘fonti del diritto’. Entrambe le accezioni, comunque, richiedono di essere integrate da criteri che specifichino le condizioni di ‘giuridicità’: è evidente, infatti, che non basta che un documento o un fatto (o un atto o un procedimento) produca norme generali (e/o particolari) per poterlo considerare fonte del diritto, per poter considerare come giuridiche le norme da esso prodotte. La seconda alternativa, invece, mette capo a quella che Guastini chiama concezione formale: una concezione secondo cui è possibile individuare ex ante un testo o un atto o un procedimento o un fatto come fonte del diritto, in quanto tali sono solo i testi o atti o fatti o procedimenti autorizzati da altre norme dell’ordinamento giuridico. Contrariamente a quanto sembra ritenere Guastini^13 , anche all’interno della concezione formale l’identificazione delle fonti del diritto dipende da nozioni teoriche (e teoricamente controverse), quali quella di ordinamento giuridico. In particolare, tale concezione esige non solo che si specifichino i criteri d’identità di un ordinamento (i criteri che fanno sì che un insieme di norme costituisca un unico ordinamento) ed i criteri di esistenza (o validità o appartenenza) delle norme in e per un ordinamento, ma anche che si identifichino le condizioni alle quali un ordinamento può dirsi giuridico. Infatti, non ogni atto (o testo o procedimento o fatto) autorizzato a produrre norme da un’altra norma che, in qualche senso, appartenga allo stesso sistema, produce, per ciò stesso, norme giuridiche, in quanto non ogni sistema di norme è un sistema giuridico: si pensi ai giochi, dove esistono sistemi unitari di norme che possono includere anche norme che attribuiscono ai soggetti del gioco il potere di creare, all’interno di ogni partita, altre norme (anche generali, cioè disciplinanti il comportamento di tutti i giocatori), ma che, almeno secondo l’opinione prevalente, non costituiscono diritto. In secondo luogo, all’interno della definizione di fonte del diritto come comprensiva di ogni testo o atto o procedimento o fatto che produce o è autorizzato a produrre diritto, è dubbio l’esatto significato del verbo ‘produrre’: in particolare, è dubbio se l’espressione ‘produrre’ abbracci anche i casi di produzione indiretta (o di co-produzione) e i casi di applicazione (più o meno discrezionale). Quanto al primo profilo, si pensi agli atti di citazione nel processo civile o alle eccezioni di parte che sollevano questioni di illegittimità costituzionale: si tratta di atti che concorrono (o possono concorrere) alla produzione di norme particolari o, a seconda dei casi, generali, ma che, di per sé, non producono diritto. Di questi atti nel processo ve ne sono moltissimi: dalle eccezioni di parte, alle richieste d’ammissione di mezzi di prova, dalle ordinanze di rinvio, all’espletamento di singole prove. Ciascuno di tali atti contribuisce in maniera diversa, più o meno diretta, più o meno incisiva, a determinare il contenuto del provvedimento conclusivo. (^11) Talvolta il sintagma ‘fonte del diritto’ si impiega anche per riferirsi alle norme autorizzatrici, ossia alle norme che autorizzano la produzione di altre norme: cfr. V. Crisafulli, “Fonti del diritto (diritto costituzionale)”, in Enciclopedia del diritto , 17, 1968, pp. 925-966. (^12) Cfr. R. Guastini, Quindici lezioni di diritto costituzionale , Giappichelli, Torino, 1991, pp. 52ss.; R. Guastini, Distinguendo. Giappichelli, Torino, 1996, pp. 61ss.; R. Guastini, “Fragments of a Theory of Legal Sources”, cit.; B. Pastore, “Le fonti e la rete: il principio di legalità rivisitato”, in G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (eds.), Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare , Jovene, Napoli, 2009, pp. 257-279. (^13) Cfr. R. Guastini, “Fragments of a Theory of Legal Sources”, cit.
Quanto al secondo profilo, relativo ai casi di applicazione, vengono in rilievo non solo le sentenze e gli altri provvedimenti giurisprudenziali, che sono considerati come (più o meno) applicativi di norme preesistenti a seconda della teoria dell’interpretazione che si adotta, ma anche tutti gli atti, compiuti da pubblici ufficiali, che applicano (in maniera più o meno discrezionale) norme generali preesistenti. Si pensi alla multa per divieto di sosta inflitta da un vigile urbano o ai gesti con cui lo stesso vigile dirige il traffico: si tratta di atti che esprimono norme singolari e concrete e che sono autorizzati dalle norme, generali e astratte, contenute nel codice della strada. In questa sede, adotteremo la ridefinizione di ‘fonte del diritto’ che, a mio giudizio, è più diffusa e più conforme al diritto positivo, al modo in cui i nostri attuali ordinamenti giuridici individuano se stessi: intenderemo per ‘fonte del diritto’ ogni documento o atto o procedimento o fatto che è autorizzato (o considerato come autorizzato) a produrre disposizioni che esprimono norme giuridiche sia generali che particolari. Tale ridefinizione (i) ammette che un atto o documento o fatto sia fonte del diritto anche se produce norme particolari, e, quindi, include tra le fonti anche i contratti e gli altri atti d’autonomia privata; (ii) non specifica il significato del verbo ‘produrre’, ossia non precisa se esso includa anche relazioni di co-produzione, produzione indiretta e applicazione; (iii) non precisa se un documento o atto o procedimento o fatto debba essere autorizzato da un’altra norma valida o esistente dello stesso ordinamento e lascia aperta la possibilità che un documento o atto o procedimento o fatto sia fonte del diritto perché considerato (unanimemente o, almeno, prevalentemente) tale dagli interpreti; e, infine, (iv) non prende posizione sulla complessa questione della giuridicità (su quali siano le caratteristiche essenziali in forza delle quali un insieme di norme viene considerato diritto). Precisata la nozione di ‘fonte del diritto’, occorre osservare che le disposizioni giuridiche – gli enunciati contenuti nelle fonti del diritto, interpretati o interpretabili come esprimenti norme – possiedono la peculiarità di essere in forma canonica. Per ‘disposizioni in forma canonica’, o ‘disposizioni canoniche’, s’intendono enunciati fissi, enunciati che hanno una formulazione linguistica autoritativamente fissata da certi organi mediante certe procedure^14. La distinzione tra le disposizioni in forma canonica (contenute nelle fonti del diritto) e le norme da esse espresse è importante perché si danno casi di non corrispondenza biunivoca: casi in cui ad una disposizione non corrisponde una sola norma oppure casi in cui una norma non corrisponde ad una sola disposizione. Ciò accade almeno in due ipotesi. In primo luogo, possono darsi disposizioni ambigue: disposizioni che esprimono disgiuntamente più di una norma. Consideriamo, ad esempio, l’art. 31 della legge 352/1970: ‘Non può essere depositata richiesta di referendum [abrogativo ex art. 75 Cost.] nell’anno anteriore alla scadenza di una delle due Camere’. Tale disposizione può significare sia che la richiesta non può essere depositata nell’anno solare anteriore alla scadenza di una Camera (così, ad esempio, se la scadenza è il 30.03.2008, non potrebbe essere depositata oltre il 31.12.2007) sia che la richiesta non può essere depositata nei 365 giorni anteriori alla scadenza di una Camera (e, in tal caso, se la scadenza è il 30.03.2008, non potrebbe essere depositata oltre il 30.03.2007)^15. In secondo luogo, possono darsi enunciati sinonimi: enunciati che esprimono la stessa norma. Così, ad esempio, sono sinonimi i tre seguenti enunciati: ‘Tutti gli studenti nati nel comune di Milano devono alzarsi in piedi’; ‘Tutti gli studenti che non sono nati al di fuori del comune di Milano devono alzarsi in piedi’; ‘A tutti gli studenti nati nel comune di Milano è vietato non alzarsi in piedi’. Nel diritto possono darsi casi di sinonimia o, almeno di sinonimia parziale. Tale è, ad esempio, la relazione che pare intercorrere tra l’art. 25, II comma, Cost. (‘Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso’) e l’art. 1 c.p. (‘Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite’). Analogamente, l’art. 8 della legge n. 62/ (‘La regione esercita la potestà legislativa sulle materie e nei limiti stabiliti dalla Costituzione e (^14) Sul concetto di disposizione in forma canonica o ‘norme in forma linguistica standard’ cfr. M. Jori, Il formalismo giuridico , Giuffrè, Milano, 1980, passim. (^15) L’esempio è tratto da R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti , Giuffrè, Milano, 1998.
corrispondano o no alla realtà, cioè a seconda che il concetto che individuano siano o no il concetto della comunità di riferimento. Vi sono però anche teorie prescrittive, dette anche dottrine, che si propongono, non di descrivere il concetto di diritto di una data comunità, ma di prescrivere come tale concetto dovrebbe essere, che cosa dovremmo intendere per diritto. Tali dottrine non sono né vere né false, ma possono essere giuste, corrette od opportune rispetto a certi valori o fini. La distinzione tra teorie descrittive e prescrittive è rilevante anche in altri ambiti giuridici. Si pensi, ad esempio, all’interpretazione giuridica. Anche qui possiamo distinguere tra teorie descrittive, che descrivono come i giudici di fatto interpretano, e dottrine, che, invece, prescrivono come i giudici dovrebbero interpretare le disposizioni giuridiche. In questo testo ci occuperemo prevalentemente di teorie descrittive. 2.3. La filosofia del diritto dei giuristi Come detto, l’oggetto della filosofia del diritto è l’analisi del concetto di diritto. Vi sono, però, due differenti modi, o stili, di accostarsi a tale analisi. Come sostenuto da Bobbio^18 , è possibile distinguere tra una filosofia del diritto dei filosofi e una filosofia del diritto dei giuristi. La filosofia del diritto dei filosofi è una generale concezione del mondo – una Weltanschauung – applicata al diritto. Come osserva Guastini, “per un filosofo, fare filosofia del diritto significa abbracciare preliminarmente l’una o l’altra concezione del mondo, e poi trarre da questa i termini e i concetti necessari per rispondere ai problemi del diritto e della giustizia. Questi problemi, però, sono affrontati non dall’interno dell’esperienza giuridica, ma a partire dalle risposte date a problemi del tutto diversi”^19. Per filosofia del diritto dei giuristi s’intende, invece, una riflessione che muove dall’interno dell’esperienza giuridica, che tiene conto della prassi giuridica e dei problemi affrontati dai giuristi. Nel nostro caso vuol dire indagare il concetto del diritto assumendo la prospettiva dell’esperienza giuridica del nostro ordinamento: tenendo in considerazione la nostra giurisprudenza, la nostra Costituzione, la nostra dottrina. In una parola: la nostra cultura giuridica. Il concetto di diritto che vogliamo indagare è, primariamente, quello che emerge da tale cultura. Solo in un secondo tempo ci chiederemo se tale concetto è adatto anche a diritti diversi dal nostro. Torneremo a breve su questo punto.
- Significati vs. Concetti Abbiamo detto che lo scopo della filosofia del diritto consiste nel rispondere alle domande: “Che cosa intendiamo per ‘diritto’?”, “Qual è il significato della parola ‘diritto’?”, “Qual è il nostro concetto di diritto?”. Ma, allora, i concetti sono significati? Si noti che, se i concetti fossero significati, il lavoro del filosofo equivarrebbe a quello del lessicografo e sarebbe alquanto inutile, visto che, per conoscere il significato della parola ‘diritto’, è sufficiente aprire un buon dizionario. Per capire la differenza tra i significati dei termini e i concetti è necessario, innanzitutto, introdurre la distinzione tra due tipi di conoscenze: la conoscenza da dizionario e la conoscenza da enciclopedia. Per ‘conoscenza da dizionario’ s’intende l’insieme circoscritto delle conoscenze linguistiche relative al significato dei termini in una lingua data. Avere una conoscenza da dizionario significa conoscere le condizioni necessarie o sufficienti per usare un termine di una lingua in quella lingua. Così, aprendo un dizionario, si può apprendere che, in italiano, la parola ‘mare’ è usata per denotare “una grande distesa d’acqua salata che ricopre la maggior parte della superficie terrestre, (^18) N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico , Edizioni di Comunità, Milano, 1965, pp. 40 ss. (^19) R. Guastini, Distinguendo , cit., p. 44.
circondando le terre emerse”. Queste definizioni valgono solo per la lingua italiana: in altre lingue, ad esempio, ‘mare’ non significa nulla. Supponete, però, di non aver mai visto il mare e che tutto ciò che conosciate del mare sia la definizione di cui sopra. Certamente sapete che cosa significa la parola ‘mare’, ma potreste dire di conoscere il mare? Se non sapete che il mare è agitato dalle onde, interessato da maree e correnti, abitato da pesci e mammiferi marini, che sott’acqua non si respira, che nel mare si galleggia più facilmente, ecc., potete dire di sapere che cosa sia il mare? Ancora, aprendo un dizionario, si può trovare la seguente definizione di ‘diritto’: “1. Ciò che procede secondo una linea retta; 2. Il lato destro; 3. Ciò che è giusto, onesto; 4. Il complesso di leggi che regolano i rapporti sociali in un dato territorio e il cui rispetto è per tutti obbligatorio”. La nostra indagine sul concetto di diritto è quindi giunta al termine? Ovviamente no. A noi interessa un approfondimento della sotto-definizione 4. Ci interessa capire che cosa sono le leggi, che cosa vuol dire ‘obbligatorio’, che differenza c’è, se c’è, tra diritto e sharia (che pur vuol dire ‘legge’), qual è il ruolo della sanzione, quali idee o valori le persone associano al diritto, e così via. Ci interessa, cioè, tendere a una conoscenza da enciclopedia. La conoscenza da enciclopedia rappresenta l’insieme generale delle interconnesse conoscenze sul mondo, di natura fattuale e potenzialmente aperto, se non illimitato. Una conoscenza da enciclopedia non si limita alla conoscenza delle diverse regole d’uso associate a un termine, ma anzi la presuppone. Presuppone cioè che noi abbiamo già disambiguato i vari significati di un termine e che sappiamo già quale significato ci interessa indagare, su quale significato ci interessa tendere ad acquisire una conoscenza enciclopedica. Tendere ad acquisire una conoscenza enciclopedica significa collocare tale significato nella rete complessiva delle nostre conoscenze sul mondo, o, almeno, di quelle che con tale significato hanno relazioni più rilevanti. La conoscenza da dizionario consiste nella conoscenza dei significati di, ossia delle regole d’uso minime associate a, un termine, di una data lingua in quella lingua: tale conoscenza registra le ambiguità e non è estensibile a lingue diverse. La conoscenza da enciclopedia, invece, non si limita al significato delle parole, ma vuole chiarire i valori, gli atteggiamenti, le aspettative che le persone associano ad un certo significato, e come il fenomeno designato da quel significato si interconnetta a fenomeni diversi, ma con esso correlati, proprio facendo luce su queste correlazioni. Insomma, la conoscenza da dizionario riguarda le parole e i loro significati; la conoscenza da enciclopedia riguarda invece i fenomeni designati dai significati. Si è detto, all’inizio di questo capitolo, che il diritto non è una cosa percepibile con i cinque sensi, ciò però non vuol dire che il diritto non sia un fenomeno reale, che esiste al di fuori del linguaggio. Le indagini sul concetto di diritto sono, non definizioni della parola ‘diritto’, ma appunto teorie che vogliono articolare in maniera unitaria gli aspetti peculiari del fenomeno designato dalla parola ‘diritto’, in uno dei suoi molteplici significati. Infine, occorre notare che, almeno secondo alcuni, le conoscenze da dizionario – avendo ad oggetto fenomeni extra-linguistici – non sarebbero vincolate ad una data comunità di parlanti. In altri termini, secondo questo modo di vedere, se conosco il concetto di ‘diritto’, conosco anche il concetto di ‘law’, ‘derecho’, ‘Recht’, ecc. Insomma, il concetto di diritto sarebbe unico in tutto il mondo o, secondo una tesi più moderata, sarebbe condiviso dagli abitanti di più paesi diversi, tra loro affini. Il punto è problematico e vi torneremo in seguito. 3.1. Concetti vs. Concezioni In letteratura, i concetti sono spesso opposti alle concezioni: in tal caso per ‘concetto’ s’intende tutto ciò che è comune a diverse concezioni dello stesso fenomeno, ossia l’insieme delle assunzioni
da come lo concepiamo. Se tutti noi – tutti, inclusi legislatori, giudici, avvocati, membri delle forze dell’ordine, ecc. – concepissimo il diritto come una sovrastruttura dei rapporti economici e ci comportassimo di conseguenza, quello sarebbe il diritto. Qui l’errore collettivo non è ammesso. Facciamo un altro esperimento mentale per chiarire il punto. Supponiamo che da domani tutti – di nuovo: inclusi legislatori, militari, forza dell’ordine, ecc. – pensassimo che il diritto italiano non esiste e ci comportassimo di conseguenza. In tal caso, il diritto italiano smetterebbe di esistere e ci sarebbe l’anarchia. Il diritto è un fenomeno la cui esistenza dipende da quello che la gente fa e crede. Quindi, assumendo l’ internal-external account , si può parlare di un unico concetto vero solo se questo è un concetto assolutamente maggioritario e le concezioni divergenti sono davvero minoritarie. Infine, occorre osservare come in filosofia del diritto sia presente anche un uso più lasco, meno sofisticato, della distinzione tra concetti e concezioni, che denominerò ‘teorico’: per questo approccio ‘concetto’ designa l’insieme delle tesi (assunzioni, affermazioni) comuni a differenti teorie dello stesso fenomeno^24. Così, ad esempio, esistono numerose teorie sulla ‘democrazia’: secondo alcuni, la democrazia è solo un insieme regole procedurali (in particolare, la regola di maggioranza e la regola “una testa un voto”), mentre, secondo altri, la democrazia richiede anche valori sostanziali (che, però, sono identificati in modo diverso dai diversi autori)^25. Un problema ricorrente consiste proprio nel verificare se, al di sotto delle diverse teorie/concezioni, esista un unico concetto, un nucleo duro di significato, di ‘democrazia’. Si noti che i tre modi di intendere la distinzione concetto-concezione fin qui esaminati non coincidono, nel senso che non danno risultati equivalenti. Così, ad esempio, se per l’approccio teorico si potrebbe dire che giusnaturalisti e giuspositivisti condividono lo stesso concetto di ‘diritto positivo’ perché condividono l’idea che questo consista in un insieme di norme poste, non così se si adotta un approccio teleologico, posto che, per i giuspositivisti, la funzione (primaria) del diritto è quella di dirigere comportamenti, per i giusnaturalisti, è quella di dirigere i comportamenti in modo giusto. 3.2. Sulla generalità dei concetti e delle concezioni di diritto In filosofia del diritto, le indagini sul concetto di diritto vengono spesso presentate come generali, ossia come indagini sul concetto di diritto comune a tutti i popoli del mondo o, almeno, a quelli che abitano in ordinamenti giuridici affini. Non si tratta, quindi, di indagare il concetto di diritto italiano o quello americano, ma il concetto di diritto in generale. Così, già Austin, uno dei padri della filosofia analitica del diritto, identificava la general jurisprudence con “la scienza che si occupa di esporre i principi, le nozioni e le distinzioni comuni ai sistemi giuridici: intendendo per sistemi giuridici, i sistemi più ampi e maturi che, a causa della loro ampiezza e maturità, sono preminentemente gravidi di istruzione”^26. Si noti che la generalità riguarda soprattutto il concetto di diritto, ma non solo. In letteratura giusfilosofica è, infatti, diffusa l’idea secondo cui esisterebbero degli universali giuridici, ossia concetti giuridici impiegati in tutti gli ordinamenti (presenti, passati e futuri). Così, ad esempio, si è sostenuto che i concetti, o gli istituti, della proprietà, della promessa unilaterale, del matrimonio o dell’usucapione siano comuni a tutti gli ordinamenti giuridici^27. Talvolta tale idea è suffragata solo dalla conoscenza di, e dalla comparazione tra, un paio di diritti, per lo più occidentali, uniti spesso (^24) Al riguardo si parla di “a common shared core of beliefs” (S. Lukes, “Relativism in Its Place”, in M. Hollis, S. Lukes (eds.), Rationality and Relativism , Blackwell, Oxford, 1982, p. 262), o “a common ground” (R. Stalnaker, Common Ground , in “Linguistics and Philosophy”, 25, 2002). (^25) Sul tema cfr., almeno, N. Bobbio, Il futuro della democrazia , Einaudi, Torino, 1984; A. Pintore, Democrazia e diritti , ETS, Pisa, 2010. (^26) J. Austin, Lectures on Jurisprudence: Or The Philosophy of Positive Law , John Murray, London, R. Campbell (ed.), 1885, V ed., p. 1073, traduzione mia.
da ovvi legami storici^28 ; più spesso, essa è frutto di scarsa accuratezza d’analisi. Chi formula tale idea omette, quasi sempre, di precisare e di discutere quali siano le condizioni minime, necessarie e sufficienti, perché si possa ritenere che due termini giuridici (o due istituti) esprimano lo stesso concetto (siano, in realtà, lo stesso istituto) e non, semplicemente, due concetti (o istituti) simili sotto qualche profilo più o meno rilevante. Per fare qualche esempio, nelle diverse culture giuridiche sono registrabili 500 tipi diversi di matrimonio o, invece, 500 istituti diversi, simili, sotto qualche profilo, al nostro matrimonio? Per rispondere a tale quesito è indispensabile aver prima chiarito il nostro concetto di matrimonio e, in particolare, aver stabilito se siano condizioni necessarie del nostro concetto requisiti quali la diversità dei sessi, l’indissolubilità discrezionale e/o unilaterale del vincolo, l’assenza di un termine prestabilito, la monogamia, la presenza di diritti e doveri reciproci e simmetrici, il dovere di coabitazione, la presunzione di paternità, il dovere di consumazione, ecc.. Allo stesso modo, nel dibattito contemporaneo si discute accesamente se quello di diritto soggettivo sia un concetto occidentale, estraneo ad altri diritti e ad altre culture, soprattutto a quelle asiatiche, o se, invece, sia un concetto in qualche modo universale^29. In certe lingue, come il cinese^30 , manca un termine, o un sintagma, per tradurre ‘diritto soggettivo’, ma ciò di per sé non implica che, in tali culture, manchi anche il concetto corrispondente. Tale dibattito, però, rischia di essere del tutto sterile fino a quando non si sia chiarito cosa s’intende per ‘diritto soggettivo’: cosa che è controversa anche all’interno della cultura occidentale. Per evitare tale problema, come già accennato, noi ci concentreremo sull’analisi del concetto di diritto all’interno dell’esperienza giuridica italiana, così come richiesto peraltro dallo stile della filosofia del diritto dei giuristi. Anche se esamineremo molte teorie straniere, formulate anche in tempi lontani dal nostro, rispetto ad ognuna di esse ci domanderemo se essa sia adeguata, se possa applicarsi con successo, anche rispetto al nostro attuale diritto positivo, alla nostra giurisprudenza, alla nostra cultura giuridica, o se, invece, non risulti in qualche modo inadatta. Tale giudizio non è affatto semplice: dipende da come s’interpreta la prassi giuridica contemporanea, e, ovviamente, l’interpretazione può essere guidata da presupposti teorici, errori cognitivi, giudizi di valore. Tuttavia, vi sono casi di teorie palesemente inadeguate: teorie che non si possono applicare al nostro diritto senza evidenti deformazioni, senza ingenerare incoerenze o incongruenze. (^27) Benché non esista un uso univoco, per ‘istituto’ può intendersi l’insieme di norme giuridiche che, in un determinato ordinamento, regolano la stessa fattispecie, definendola in un determinato modo e connettendo ad essa determinate conseguenze giuridiche. Così inteso, un determinato istituto (ad esempio, il matrimonio) può essere distinto dal concetto ad esso corrispondente (ad esempio, il concetto di matrimonio), nella misura in cui si ritenga che non ogni aspetto della disciplina giuridica sia necessario ai fini della (ri)definizione del concetto (ad esempio, qualora si ritenga che l’obbligo di monogamia, pur previsto nel nostro ordinamento, non sia essenziale ai fini del concetto di matrimonio). (^28) Al riguardo, i comparatisti parlano talvolta di ‘ legal families’ per indicare quegli ordinamenti giuridici che, per ragioni storiche, presentano istituti o concetti identici o, più spesso, molto simili. Peraltro, nell’ambito del diritto comparato, si discute se siffatta identità o somiglianza a livello delle disposizioni o delle norme giuridiche renda possibile una fruttuosa comparazione dottrinale a prescindere dall’analisi dell’intero quadro politico, economico e sociale degli ordinamenti coinvolti (sul punto cfr., ad esempio, Roger Cotterrell, The Concept of Legal Culture en Comparing Legal Cultures , coord. David Nelken, Dartmouth: Aldershot, 1997, 13-32; J. Husa, “Legal Families and Research in Comparative Law”, Global Jurist Advances 1 (2001). (^29) In Italia la tesi della valenza occidentale del concetto di diritto soggettivo è sostenuta, soprattutto, da Danilo Zolo, Globalizzazione: una mappa dei problemi (Roma-Bari: Laterza, 2004); a favore, invece, dell’esistenza nella cultura asiatica e, in particolare, in quella indiana di una classe di valori assimilabili al concetto di diritto soggettivo cfr. Amartya Sen, “Human Rights and Asian Values”, The New Republic 217 (1997): 33-41; Amartya Sen, Globalizzazione e libertà, Mondadori, Milano, 2002- (^30) Così Lo Chung-Sho, Human Rights in the Chinese Tradition , en Human Rights: Comments and Interpretations, coord. UNESCO (New York: Columbia University Press, 1949, 186-190).
