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Giuristi e ceto forense.
Il ruolo del giurista è un problema aperto in duplice senso: anzitutto perché insufficientemente studiato. Le sue implicazioni sono molteplici. Le situazioni locali, tutt'altro che uniformi. Tutti l'evoluzione del tempo, è intrecciata per mille fili alla storia politica e sociale. Inoltre, è un problema aperto perché, non risolvibile sulla base di formule onnicomprensive, neppure ad un'epoca determinata. Basti rammentare l'importante monografia di Mario Sbriccioli nella quale il giurista dell'età comunale, con le sue tecniche affinate di argomentazioni e di ragionamento, e al centro dell'indagine ed è considerato come un efficace supporto del sistema. Non si può non acconsentire, in quanto l'amministrazione della giustizia e un elemento essenziale di una gran parte dei regimi politico costituzionali della storia. Dove la tesi appare invece opinabile è nel considerare in ogni caso il giurista a servizio del sistema, anche ove egli dissenta o sì opponga. Il giurista e portato, per abito mentale, a operare in sintonia con la lettera e con lo spirito della normativa vigente conte, e il diritto, è stato uno strumento fondamentale nelle mani del potere, e che il potere si sia servito dei giuristi a tratti conquistati dal denaro e del potere stesso. Il cosiddetto sistema, poi intendersi come l'ordinamento normativo, e allora è vero che il giurista e linea di principio su servizio, ma è altrettanto vero che proprio nell'età del diritto comune, vi sia stato spazio per scelte creative, del sistema normativo vigente. Il sistema può intendersi come l'assetto, la concreta gerarchia del potere in un momento storico determinato; e allora è innegabile che una schiera di giuristi abbia da sempre assecondato, nel bene e nel male il potere. In ogni tempo, altri giuristi si sono adoperati a maneggiare gli stessi strumenti tecnici polivalenti per opporsi al potere, per arginarlo, per correggerne gli eccessi. A questo fine, e si fecero leva. Sul sistema normativo vigente, che poteva costituire per il potere un ostacolo sulla via dell'arbitrio o del dispotismo. Ciò è vero con riguardo al potere politico in senso stretto, sia con riguardo alle altre manifestazioni del potere economico e sociale: non solo il potente, il ricco, hanno avuto giuristi al proprio servizio. Non sempre il giudice ha dato ragione al più forte. Si è risposto, a questa condizione che anche in tal caso il giurista difende sistema, risolve le spinte e le tensioni interne del sistema stesso. Il sistema viene allora inteso in una terza eccezione equiparabile a quella di regime. Ogni mutamento del sistema, del regime, da quello che ha condotto alle signorie del 300 a quello sfociato nell'assemblea costituente francese del 1789, dalla genesi dei comuni alla formazione degli stati territoriali moderni, dalle riforme dell'assolutismo illuminato alle moderne costituzioni, ha avuto il suo momento giuridico, che ha spesso avuto la sua preparazione nella prassi giuridica, o nel pensiero giuridico. Anche in questi casi, il giurista e a servizio del sistema? Il giurista coopera, nel conservare e nell'innovare, la storia del proprio tempo, entro il raggio mutevole della sua autonomia. Si può, allora, parlare di un ruolo dei giuristi nell'età del diritto comune? È possibile farlo, purché si precisi il piano dell'indagine. È necessario anzitutto distinguere tra due diverse direzioni di ricerca, che conducono a risultati non necessariamente coincidente. Altro che ricostruire
per tempi determinati, il ruolo del ceto dei giuristi, come costituito da uno o da più gruppi sociali organizzati, altro è indagare sul ruolo storico di giurista singolo. Nel primo caso di indagine deve incentrarsi sulle istituzioni proprie del ceto dei giuristi: ricostruire le normative, i poteri e le funzioni in cui si venne articolando, dal XII secolo, il mondo dei giuristi: dalle istituzioni universitarie ai collegi dei dottori, dei giudici, denotare, e gli avvocati, più tardi dei nobili giureconsulti. Si riscontrano diversità tra luoghi luogo, ma anche all'interno del medesimo stato città: non è difficile che alle differenti professioni giuridiche corrisponde una gerarchia sociale graduata e precisa, che vede al sommo (da 500 in poi) le potenti cariche giudiziarie politiche delle grandi magistrature, quindi di giuristi consulenti e professore di diritto, e poi i notai, gli avvocati, i sollecitatori, i giudici minori delle città e del mondo; non senza una graduazione interna a ciascuno di questi gruppi, che comporta, per i propri membri che hanno al vertice e alla base della scala, l'inclusione in una cerchia sociale superiore o inferiore a quella tipica della professione. Fino a che punto, l'appartenenza di un singolo ad un determinato ceto sia condizione per il suo accesso ad una delle professioni giuridiche, o l'accesso sia libero, e l'esercizio di quella professione o di quell'ufficio sia, a sua volta, elemento di promozione o di posizione sociale del giurista: è tema degno di particolare attenzione. Si pensi all'opera liberatoria svolta nella prima metà del XII secolo dalla rinnovata cultura romanistica nei confronti dell'accesso alle funzioni giudiziarie, prima assunte sulla base di determinati requisiti di classe sociale, apertasi a chi fosse in possesso della formazione universitaria. La politica di reclutamento dei collegi e le sue basi di censo e di ceto, le differenze e i rapporti tra collegio e collegio, le funzioni pubbliche da essi e esercitate, i modi della difesa corporativa del ceto dei giuristi sotto il profilo sociale, fiscale o politico, sono da analizzare in città per città, in stretta connessione con il tessuto politico ed economico coevo. Se è vero che molti tratti comuni caratterizzano l'evoluzione della normativa dei diversi collegi, dal 200 al 500, è vero che ogni città, ogni Stato, mostrano al riguardo tratti specifici. Vediamo frequentemente, nell'età delle signorie e dei principati e più tardi nell'età delle riforme, il principe avvalersi di giuristi locali o forestieri di sua fiducia, e non di rado per suo mandato: una politica del diritto in contrasto non soltanto con l'interesse del potenziato, ma talora anche con quelli, non sempre coincidenti con i primi, favoriti dal ceto forense locale. Il ruolo esercitato dei singoli giuristi a servizio della politica principesca e statale offre largo spazio all'indagine storica. Poi, vi e l'ambito delle grandi magistratura, e degli uomini chiamati a scoprirne i ruoli: il ruolo svolto dai singoli magistrati nel concreto esercizio delle loro funzioni giurisdizionali è terreno ancora quasi completamente inesplorato. Il ruolo del giurista singolo, le sue origini sociali (fu Savigny che per primo rivolse l'attenzione al ceto d'origine dei più importanti giuristi della scuola bolognese), i rapporti del giurista col potere e con le istituzioni, la coerenza e le contraddizioni della sua condotta e delle sue idee. Se giurista in questione è un uomo di pensiero o di penna, sia egli commentatore, autore di trattati o di decisioni giudiziarie, è essenziale che la ricostruzione delle vicende geografiche non esima lo storico dall'analisi
ce n'erano circa 120 alla fine del tredicesimo secolo), ma si erano invece formati in scuole locali di diritto di cui le fonti tramandano poche tracce. A partire dal 200 troviamo nelle città italiane testimonianze di una corporazione, il collegio dei giudici, che rappresenta il corpo professionale entro il quale operano non solo i giudici ma anche gli avvocati. Gli statuti di questi collegi costituiscono una fonte di grande interesse per lo studio delle funzioni del ceto forense tra medioevo ed età moderna. Ne emerge un complesso davvero significativo di norme sull'accesso alle professioni legali, sulla deontologia professionale, in particolare sulle funzioni di consulenza che i collegiali hanno assunto dalla metà del 200 in avanti: in molti comuni da quest'epoca e per almeno due secoli l'attività giudicante venne in realtà trasferita a membri del collegio cittadino scelto dai magistrati o dalle parti mediante la procedura del consiglio sapienti giudicante. L'autore del consiglio, membro del collegio, è il vero giudice della causa a lui affidata. La partizione delle funzioni di difesa in due rami principali e distinti della professione: da una parte l'avvocato difensore in senso proprio, dall'altra il rappresentante della parti in giudizio, il procuratore legale. Nell'età del diritto comune si concretizza non solo in due distinte professionalità ma anche in due diverse corporazione.
Anche se inglese di common law ha conosciuto la ripartizione tra
barristers e sollecitors , che giungono sino al presente.
(Il notaio e una professione considerata meno prestigiosa) i fattisti, perché si occupano di raccogliere i fatti, e testimonianze e le altre prove necessarie per il giudizio. Si menziona inoltre anche i sollecitatori, a loro volta subordinati rispetto ai procuratori; e c'è tutta una serie di figure minori che arrivano fino ai praticanti.
La complessità delle fasce professionali dei giuristi è, per esempio, ben visibili a Milano, ove si distinguevano ancora alla fine del 700, prima delle riforme, ben cinque fasce riconducibili alle funzioni dell'avvocatura: i giureconsulti collegiati, gli avvocati non collegiati, i causidici collegiati, quelli cooptati, i sollecitatori, oltre ai notai. Pervenire ammessi al collegio dei giudici, gli statuti prescrivevano anni di studio universitario. Qualche statuto si accontenta di tre anni, altri anche 4, o fino a 7, ma se il candidato non è il dottore, questo non importa: perché il titolo di dottore costava molto caro e non tutti avevano soldi per potersi pagare la cerimonia della laurea. In più casi l'ammissione e peraltro subordinata anche a un esame di conoscenza dei testi legali. Spesso viene richiesto il possesso dei libri Giustinianei, talora anche la summa di Azzone e più tardi in qualche caso i commentari di Bartolo. Il possesso dei libri e un requisito di carattere patrimoniale, in quanto prima dell'invenzione della stampa acquistare il Corpus Iuris con la Glossa Accursiana costava ben più di quanto costi oggi procurarsi una normale biblioteca giuridica. A tali requisiti professionali si accompagnava sin
dall'inizio, per l'ammissione al collegio dei giudici, anche la richiesta di requisiti di cittadinanza: bisognava essere nati nel paese e perciò cittadine del comune. Più tardi si chiese, per l'ammissione, che il padre se non addirittura il nonno fossero già cittadini. Delle riforme degli statuti dei collegi dei giudici che si ebbero nel corso del XV e XVI secolo non ci si accontentò più di esigere, il requisito della cittadinanza del padre. Si chiese anche la formale appartenenza al patriziato, bisognava quindi essere un patrizio. Successivamente, diventa secondaria la formazione universitaria, anzi alcuni collegi si arrogano decisamente con privilegio sovrano anche la facoltà di conferire direttamente il titolo di licenza e il titolo di dottorato. A Pavia e a Milano presso i collegi dei giureconsulti vi erano cattedre ove si insegnavano essenzialmente le istituzioni di Giustiniano. La distinzione tra giuristi d'attrezzi, qui era riservato l'ingresso nel collegio dei dottori giureconsulti, il più ambito, dotate delle funzioni lucrose e prestigiose della consulenza legale, e giuristi non appartenenti al patriziato si mantenne a lungo, anche se una serie di modifiche significative avvenne in diverse sedi nel corso del 600. Solo con le riforme asburgiche l'Università recuperò il suo ruolo e diventò la fonte esclusiva di formazione e di accesso per le professioni legali. Il requisito dell'appartenenza al Patriziato per l'accesso alle funzioni forense più qualificate cadde. È fondamentale osservare, che nel sistema delle professioni legali, l'avvocatura e la magistratura sono due polmoni di uno stesso organismo, nel senso che si esercita il consiglio sapienti, e un avvocato, membro dello stesso collegio che accoglie una parte degli evocati della città. I candidati delle magistratura e sono riferiti all'interno del medesimo collegio professionale, che caratterizza un'epoca intera della storia italiana e non solo italiana.
Stato moderno e diritto.
Alcuni modelli principali normativi e istituzionale, modelli ideali, disegnati nei testi religiosi civili giuridici, offerti dalla realtà storica correva, cui si sono ispirati gli stati europei nel corso della loro formazione: tra i quali il diritto romano, la Chiesa e il diritto canonico, il diritto cittadino, e il diritto feudale. Gli strumenti giuridici che gli stati adottarono per affermare proprio potere e per rendere effettivo il controllo sul territorio e sulla società civile, sottolinea l'importanza determinante della nuova e autonoma scienza del diritto, applicata dal ceto dei giuristi professionali, di nuovo formazione, nell'esercizio di due funzioni fondamentali per l'ascesa dei moderni stati europei: la giurisdizione, e la legislazione, esercitate secondo procedure centralizzate. In linea di principio, alle funzioni facevano tutte capo al sovrano. Questi mantenne l'esercizio di una serie di specifici strumenti giuridici, tra i quali assumono rilievo il segreto e il giuramento, largamente utilizzato non solo nel medioevo ma anche negli stati moderni, per il conseguimento dei propri fini. Il moltiplicarsi dei ruoli svolti dagli stati provocò la formazione di organi specializzati che via via si staccarono dalle loro originarie matrici, rendendosi autonomi senza peraltro, prefigurare i principi costituzionali a relativi alla
Tuttavia si può rilevare come ogni Stato abbia conosciuto periodi critici, nei quali il mutamento istituzionale subite improvvise accelerazioni, destinate a modificarne la struttura in modo permanente. L'indagine storica mostra che taluni profili rilevanti della costituzione dei singoli stati conobbero vicende alterne, con sviluppi innovativi seguiti da ritorni al passato: tanto più cospicuo nella Francia del 300 rispetto a quello svolto nei secoli successivi. O alla genesi dei parlamenti provinciali tra 4 è 500, o alle fasi alterne dei rapporti tra te e parlamento nella storia costituzionale inglese dell'età moderna. La tendenza delle istituzioni a rafforzarsi che a perpetuarsi nel tempo, costituì per lo stato un potente fattore di continuità. E il gioco dei rapporti tra le istituzioni che poteri che essi incarnano, re, paramenti, corti centrali, ceti, città e chiese, fu così vario e mutevole da determinare esiti costituzionali a loro volta mutevoli nel tempo. Sul terreno del diritto privato, cospicui elementi di discontinuità caratterizzano la legislazione regia, e non soltanto in Francia. Autonomia ed accertamento conobbero fasi alterne e discontinue. Nel lungo periodo, tuttavia, molti tra gli stati europei pervennero al duplice risultato di rafforzare il governo centrale, attraverso la messa. Dei di strumenti giuridici e di creare quell'equilibrio tra i poteri e quel vincolo tra governanti e governati in cui consiste l'essenza delle democrazie.
Un aspetto del mondo del diritto della storia europea consiste nella varietà di forme, di istituti, di strumenti creati nelle diverse realtà statali ed anche all'interno di ciascuna di esse. Il potere politico di auto affermazione, di controllo del territorio sono stati in molti casi i medesimi; mentre variano non soltanto i nomi di istituti e egli strumenti giuridici, ma anche e soprattutto i modi per conseguire gli obiettivi stessi. Il riconoscimento delle consuetudini locali con nuove procedure differenziate in ciascuno dei regni. La struttura degli organi centrali, delle corti di giustizia regia, degli ufficiali periferici fu differente da Stato a Stato. Sino alle soglie dell'età contemporanea la costruzione dell'entità "Stato" non impiegò l'uniformità interna. Ciò vale per gli stati di maggiori dimensioni, dalla Francia, alla Spagna medievale moderna, alla stessa Inghilterra. Vale altresì per gli stati i principati di minori dimensioni: come il ducato di Milano, il granducato di Toscana, con la Baviera, sopravvivono entità differenziate, che non di rado con prendono solo pochi villaggi, o una singola città. Questa varietà esiste ovunque, e sarà soltanto con la ventata riformatrice settecentesca che i moduli di uniformità foggiati dal pensiero giusnaturalistico e illuministico si alterneranno in Europa, conducendo al termine, l'opera secolare delle monarchie del vecchio regime.
In che misura i testi della compilazione di Giustiniano, universalmente noti e tanto largamente utilizzati nel continente a partire dal XII secolo, costituirono per i sovrani uno strumento atto a rafforzare il potere e le prerogative? Che all'interno del Corpus Iuris si rinvengano affermazioni di netto sapore assolutistico è innegabile.
La realtà storica dell'impero antico, con la struttura rigidamente gerarchica poneva nelle mani dell'imperatore e dei funzionari da lui nominato ogni supremo potere legislativo, giudiziario, amministrativo, fiscale e militare, e ha lasciato una traccia evidente della compilazione. Non sorprende quindi, che nei luoghi e nei tempi nei quali testi del diritto romano furono considerate diritto positivo, i giuristi a servizio del potere monarchico abbiano fatto riferimento innumerevoli volte alla piena potestà del principe, che è sciolto dalla legge, e che, dà vigore di legge a ciò che a lui piace. Ciò avvenne non solo da parte dell'imperatore e re di Germania, considerati in Occidente gli eredi legittimi dell'imperatore antichi, ma anche da parte dei sovrani di altri regni europei, con riferimento esplicito con implicito a quei testi. Adottarono il modello giudiziario romani zampe del tribunale camerale dell'intero, così gli altri principati germanici nei quali il diritto romano costituì, almeno sino al diciassettesimo secolo, la trama utilizzata dei giuristi sui temi relativi alla sovranità e al potere sul territorio; così gli stessi re di Francia i quali sin dal XIII secolo evitarono di apparire, attraverso l'impiego esplicito della compilazione Giustinianea, subordinati all'autorità dell'intero, continuarono ad innovare il piacere del re, quale ragione sufficiente per legiferare. Molti concetti di diritto pubblico, discussi della dottrina giuridica medievale, presero forma partendo da proposizioni contenute nei testi romanistici, e concernenti quasi sempre disposizioni in materia di diritto privato; basti citare il concetto di pubblica utilità; o il principio per cui "ciò che riguarda tutti, deve essere approvato da tutti" contenuto in un testo del codice di Giustiniano sulla tutela dei minori. In taluni casi la monarchia tentò di imporre una vera e propria codificazione scritta ispirata, alle fonti del diritto di Giustiniano; ma questi tentativi salirono e conobbero un successo solo parziale per l'opposizione di gruppi sociali e ceti decisi a tutelare le proprie consuetudini e propri privilegi, che la normativa Romanistica avrebbe eliminato. Una delle ragioni fondamentali dello straordinario successo della compilazione Giustinianea nella storia del diritto europeo consiste nella sua ambiguità, o nella sua polivalenza. I diritti del singolo potevano trovare nella normativa romana sulla proprietà, o sulla libertà di disporre per testamento, o sull'autonomia contrattuale, baluardo difensore di non soltanto nei confronti di altri soggetti privati, ma anche nei confronti del potere pubblico. La regola sul processo civile penale, sulla competenza e sui poteri di giudici; sulla forma degli atti, sulle prove, sull'appello, offrivano a loro volta strumenti efficaci a difesa dei diritti individuali e di gruppo. Le stesse collettività organizzate, dai comuni cittadini alle leghe tra città, alle corporazioni professionali e di mestiere, si chiamavano ai principi enunciati dei test di riguardo le persone giuridiche, e acquistavano così lo status di soggetti di diritto, abilitati ad avvalersi dei mezzi di tutela garantiti dalla legge.
Tra i modelli cui si ispirarono gli stati europei nel corso della loro formazione, il modello canonistico presenta un rilievo particolare. La Chiesa sviluppò una struttura istituzionale gerarchica culminante del pontefice romano, dotata di strumenti giuridici in grado di realizzare un'efficacia centralizzazione del potere. Istituti destinati a svolgere un ruolo fondamentale nell'organizzazione statale, quale è l'ufficio della sua struttura impersonale,
rapporto del feudo e del legame feudale con lo Stato e bene le diverse regioni d'Europa carattere diverse, in qualche caso addirittura opposti.
In Francia , la moltiplicazione delle concessioni di feudo da parte del re creò
legami prioritari e privilegiati tra la monarchia i vassalli minori che erano alle dipendenze vassalli regi: dunque il diritto feudale poté offrire vari di strumenti giuridici per l'affermazione del potere monarchico.
In Germania , gli istituti e i principi del diritto feudale operarono a
vantaggio dei principati indebolirono il ruolo del re; anche se il tenore e l'esistenza stessa della consuetudine feudale imponeva a tre di attribuire nuovamente un feudo che si fosse reso vacante, sono state messe in dubbio; mentre gli imperatori tedeschi a partire dall’età svesva fecero ricorso allo strumento delle infeudazioni per legare a se i principi territoriali. Della Sicilia normanna dell'Inghilterra e all'interno di altri stati che principati in cui i rapporti vassallitici furono praticati, il ruolo svolto da diritto feudale con riguardo allo Stato che al potere sovrano del XII secolo, aveva ricevuto una forma scritta largamente diffuse in Europa, e assunse caratteri specifici e mutevoli nel tempo.
La scienza giuridica sia base ripetutamente delle regole del diritto feudale anche sul terreno del diritto pubblico, la dove si trattava di determinare i rapporti tra sovranità e territorio. Quanto stretti siano i rapporti di derivazione tra le strutture feudali, con riguardo ai legami di natura personale con cui il sovrano lega a sè uomini di sua fiducia e magistratura quali il consiglio Reggio. La natura contrattualistica dello Stato moderno, il suo carattere Pattizio, che consiste nell'accordo fondamentale tra sovrano e sudditi, trova a sua volta una delle sue radici del contratto feudale.
Perché il modello romanistico e il modello canonistico potessero giungere ad esercitare una dall'influenza, quale strumento del potere statale, di autotutela dei poteri non statali, o quale mezzo di difesa, nessuna raccolta di testi di legge per quanto autoritativa sarebbe stata, da sola, sufficiente. La forza del modello difese dalla metodologia specifica adottata nell'applicazione dei testi: fu la tecnica introdotta all'inizio del XII secolo dai glossatori bolognesi, diffusa attraverso i canali della formazione universitaria. La nuova scienza giuridica riuscì a trarre dai testi tutte le potenzialità palesi e nascoste, utilizzandone sapientemente anche le contraddizioni, facendo ricorso allo strumento principe della distinzione e ad altri strumenti interpretativi e argomenta attivi, che larga misura sono diversi dallo spirito del diritto antico e costituiscono, invece, una creazione della cultura medievale. In Italia e le altre regioni d'Europa in cui si affermò il diritto comune di stampo romanistico, solo chi sapeva utilizzare tale strumenti ed è in grado di far valere in ogni sede le proprie pretese. In molte altre regioni, tecniche analoghe penetrarono per il tramite del diritto canonico. Tali da metodologia dotta poté addirittura dell'impiegata per far valere le ragioni della consuetudine nei riguardi della legge. Persino ordinamenti giuridici nati al di fuori dell'alveo romanistico, quale fu l'ordinamento di common law.
Fu la scienza giuridica Romanistica ad elaborare teorie fondamentali a sostegno della piena indipendenza di taluni regni, quali la dottrina famosa per cui "il re che non riconosce un superiore è imperatore nel suo regno", o l'ostensione ai sovrani e loro ufficiali delle tutele garantite dal diritto imperiale romano per i reati di lesa maestà. Occorre tenere presente che le dottrine politiche del tardo medioevo e della pineta moderna sono espresse con il linguaggio giuridico e si trovano discusse quasi esclusivamente nelle opere dei giuristi. La sera della scienza giuridica si distingue dagli altri settori dell'attività e della conoscenza. L'autonomia del diritto rispetto alla teologia, alla morale, alla politica, costituisce un aspetto fondamentale del pensiero giuridico civilistico e canonistico di origine medievale.
Se si volesse designare il singolo strumento di maggiore importanza nella formazione degli stati europei, forse non si andrebbe lontano dal vero indicando i. giuristi di professione. Con una progressione che del medioevo non si è più restatasi nel presente, si può dire che non vi sia funzione pubblica che veda assenti i giuristi: dall'attività diplomatica alla giustizia, dalla legislazione all'amministrazione centrale, dalla politica interna agli affari esteri. Tra le elite che svolsero un ruolo nella formazione degli stati quelle dei giuristi è tra le più significative. In veste di consiglieri del principe, o di titolari di magistratura, o di consulenti, o di inviati per missioni speciali e così via, e si sono presenti ovunque in Europa. Occorre non dimenticare che sul continente giuristi di professione furono il prodotto del nuovo formazione universitaria. Non si diventava per i giuristi senza un appropriato corso di studi superiori, tale da fornire di strumenti concettuali per l'esercizio del ruolo: a cominciare dalla conoscenza delle tecniche di ragionamento, di argomentazione e di applicazione delle norme. L'università medievale e terminò la carriere dei giuristi, dei giudici e gli avvocati e dei professori che si sono formate B, e la loro astrazione sociale non è più nobiliare come nell'atto medioevo, ma è anche borghese. La carriera forense diviene un'ascensione sociale attraverso l'università, sul fondamento delle doti intellettuali richieste per le professioni giuridiche. Va sottolineato, che dei giuristi professionali si avvalsero tutti, e non soltanto i sovrani nella loro veste di costruttori di Stato: vescovi e parti, città e comuni rurali. Si tratta dunque di uno strumento essenziale dello Stato come per gli altri poteri concorrenti. Occorre d'altra parte distinguere il ruolo dei giuristi in quanto ceto, da quello del singolo giurista in un determinato contesto storico. I notai, i giudici, gli avvocati, i procuratori, i professori universitari, si detta infatti propri strutture organizzative di ceto nel quadro dell'ordine corporativo medievale e del vecchio regime. Ogni collegio difese i suoi interessi, esercitò le prerogative professionali ed anche giurisdizionale che riuscì ad assicurarsi nel tempo agenda propria tutela anche nei confronti delle autorità pubbliche e delle monarchie. I sovrani
Quelle norme scritte, vincolanti, generali astratte che possiamo fondatamente designare con il termine di legge. I soggetti legiferanti di un medesimo territorio sono molteplici, e non tutti riconducibili allo stato: dalla consuetudine scritte non ufficiali, ma ugualmente dotati di autorità. Proprio l'autorità grande assunta dal "diritto scritto" per eccellenza, il diritto di Giustiniano, suscitò in molti casi la spinta a partire dal 200, a redigere per iscritto le consuetudini divergenti della disciplina Romanistica, che si volevano mantenere e che avrebbero altrimenti corso il rischio di sgretolarsi nell’intimo confronto con l'autorità del Corpus Iuris. Lo Stato Mirò in taluni casi a porre il proprio sigillo alle consuetudini, che mutarono il titolo di legittimazione, dove e quando erano Stato legiferare, la legge nasceva da fonti diverse e con diverse procedure. Variò nel tempo l'ampiezza della concentrazione con le forze politiche sociali distinte dalla monarchia e il ruolo svolto dai diversi ordini nell’iter di formazione della legge. Ove la leggesi formò secondo procedure costituzionali di tipo rappresentativo, almeno sino all'epoca della crisi delle democrazie cittadine, ebbero un ruolo, pur molto differenziato nei modi e discontinuo nel tempo, quanto alla formazione della legge. Sul fatto che solo in età moderna lo Stato divenga la fonte esclusiva della legge, e la legge a sua voltala fonte prevalente di diritto. Su questo punto d'arrivo dopo lungo cammino: come la funzione legislativa del principe in molti stati europei abbia conosciuto una lunga e chi si di oltre due singoli, in particolare sul terreno del diritto privato; e come nella realtà storica dello Stato medievale le leggi costituisca un programma, un invito ed un tentativo piuttosto che un comando vincolante. Ciò spiegala funzione della motivazione, che spesso precede il dispositivo della legge: al contrario di quanto avverrà dell'età moderna ha motivazione è di regola assente nelle pronunce giudiziarie ed è invece presente nel corpo stesso di molte disposizioni legislative.
Nel processo di accrescimento progressivo degli organi dello Stato, muta anche il ruolo del sovrano. In linea di principio, il re mantiene la sua veste di supremo giudice, di fonte di ogni giurisdizione, di autore di ogni decisione presa da sui ufficiali o dalle sue corti. In realtà, le corti centrali a normali su molte questioni, contenziosi e non, l'ultima parola. A 3 spetta, il potere di scegliere e di nominare i titolari di uffici, delle grandi corti del regno; ma la prassi rese più notevole il ruolo diretto del sovrano, mentre giocarono spesso fattori fondati sul legame di carattere familiare o di gruppo, che determinarono una personalizzazione del potere statale. La storia ha posto in risalto il ruolo complesso svolto dalla corte principesca che reggia nell'elaborazione delle strategie, delle regole di comportamento e delle istituzioni dei principati e delle monarchie postmedievali. La ragione dell'autorità goduto dal personale di corte e dai funzionari periferici risiede proprio nell'attributo implicito di nobiltà della nomina regia assicura ai suoi funzionari e ai suoi cortigiani. Sul terreno legislativo, il re mantiene un ventaglio di prerogative di opzioni, legate a procedure ben differenziate nei diversi paesi a seconda del grado di autonomia del sovrano rispetto ai ceti, ma anche rispetto ai suoi uffici, in particolare la cancelleria. Il sovrano fa ricorso motivazioni che ad argomenti quali l'utilità pubblica, il bene comune; argomenti impiegati anche da diversi
soggetti pubblici e privati, e variamente dalla dottrina giuridica e teologica. Infine, il re si assicura strumenti di detti privilegiati di intervento giudiziario ed extragiudiziario, quali per esempio i provvedimenti di grazia. In effetti, il segreto ha costituito uno strumento significativo di potere. Il re fece frequentemente ricorso al sigillo segreto per atti o per comandi che si volevano sottratti ai normali controlli di merito o di legittimità della cancelleria e del parlamento. Non a caso, una delle rivendicazioni del moderno costituzionalismo e del moderno diritto processuale, sarà quella della pubblicità del dibattimento.
Un ruolo di spicco e svolto dal giuramento. L'invocazione della divinità a testimone di una dichiarazione o di una promessa e presente nell'antico testamento ma anche nelle città della Grecia antica e nell'impero romano dell'età di Giustiniano. Il giuramento ha assolto, sin dall'età antica e nei più diversi contesti storici religiosi, ad una molteplicità di funzioni: non solo dunque come strumento del potere pubblico statale. Il giuramento di fedeltà sovrano, introdotto nella Spagna visigotica sin dal VII secolo, nel nono secolo imposto per legge da Carlo Magno a tutti sudditi, costituì uno dei temi sui quali la Chiesa gregoriana rivendicò un diritto di intervento, proclamandola potestà papale di sciogliere sudditi dal giuramento di fedeltà all'imperatore. Anche le nuove comunità politiche, cittadine in via di formazione, nacquero perlopiù nella forma di associazioni giurate, nelle quali il giuramento costituiva la base del patto politico. I consoli e i podestà elettivi assumevano i loro poteri soltanto dopo aver giurato. I sovrani imponevano con il giuramento che paci collettive ai propri sudditi. A loro volta, i sovrani restavano giuramento all'atto dell'incoronazione. Frattanto anche la Chiesa aveva introdotto il giuramento di obbedienza al Papa da parte dei vescovi. Il giuramento, per tutto il carattere pattizio, divenne un vincolo unilaterale del suddito nei confronti dello Stato, il quale a sua volta, impose in più circostanze sudditi un sacramento religioso tanto nei paesi cattolici quanto in quelli riformati. La sacralità della nazione è legata alla liturgia del giuramento.
Con la crescita del ruolo dello Stato nell'esercizio della giustizia e della legislazione, si manifesta una tendenza alla formazione progressiva di organi differenziati, ognuno dotato di competenze specifiche. Come il parlamento parigino, a sua volta articolato più tardi in specifiche camere con funzione distinte: istruttorie, civili e penali. E la complessità crescente delle funzioni e delle procedure fiscali determinò in Francia, nel 300 ulteriori e distinte magistrature per le entrate ordinarie e per quelle straordinarie. Così, pure nelle città, le funzione giurisdizionale venera fa capo, nel tempo, aspecifici consoli di giustizia, che la revisione degli statuti ad appositi ufficiali. Anche la procedura di emanazione delle ordinanze francesi si fece più complessa e di chiese competenza ad hoc. Persino in sede locale, una folla di funzionari distintisi sviluppò nei territori soggetti alla corona di Francia. Si tratta dunque di una tendenza generale, per la quale si sarebbe addirittura tentati di impiegare il termine impegnativo di "legge". L'aumento delle questioni sottoposte all'attenzione del re provoca l'impossibilità di gestirle direttamente e in modo in differenziato. Nascono allora sezioni specializzate all'interno del consiglio dei tre, della cancelleria, egli uffici di corte. La specializzazione delle funzioni rende più spedito ritmo
La giustizia regia ha operato sia quello strumento dell’ avocazione sia
quello strumento dell' appello. Come nelle cause criminali maggiori, o nelle
cause feudali dell'alta nobiltà. Quanto all'appello, è indiscutibile la sua rilevanza e la sua diffusione come strumento del potere sovrano, quasi ovunque si instaurarono forme di gerarchia giurisdizionale, invece i tempi, i modi e perciò gli esiti storici furono alquanto differenziati. La Chiesa, con la sua disciplina degli appelli, potè in
più occasioni fornire un modello di centralizzazione del potere, in Francia ,
l'avvento della magistratura centrale del parlamento di Parigi in funzione di giurisdizione d'appello ha perso le sentenze dei giudici locali. Più tardi il parlamento i provinciali, da funzione di controllo superiore esercitabile per asserita violazione di legge.
In Inghilterra troviamo l'impiego di sofisticati strumenti
processuali, tra cui il writ, per rendere possibile adire le corti centrali.
In Germania , i principi territoriali o tennero in via di privilegio l'esenzione
almeno parziale dall'appello imperiale ed istituirono propri tribunali d'appello.
Nessuno, neppure tre nonostante venisse dichiarato "sciolto dalla legge" poteva violare i precetti supremi di quel diritto naturale che la teoria giuridica medievale identificava con il diritto divino e dunque con i precetti della rivelazione; anche se l'azionabilità, e la valenza concreta di questo principio, rimase quasi sempre confinata entro limiti ristretti. Le consuetudini, gli usi i comportamenti consolidati nel tempo erano di per se stessi considerati diritto, e perciò norma valida e vincolante per tutti, sovrano compreso. Un testo post classico, offriva ai giuristi del diritto comune lo spunto per dibattiti approfonditi sui vincoli posti al principe, dal diritto in vigore e sul rapporto problematico tra il principe e la legge. Si ritenne che compito del re, del giudice, del legislatore, fosse non già quello di creare il diritto, bensì quello di cercare il diritto, di trovarlo, e se necessario di restaurato. Ai limiti stabiliti o suggeriti al potere legislativo del sovrano, limiti per altro non ovunque osservati, il poteri di emettere privilegi o franchigia o dispense a favore di comunità cittadine rurali, o di gruppi sociali, e tuttavia consistenti spesso in norme di tenore generale. La prassi di questi poteri da parte degli stati moderni trassero spunti sia dalla dottrina Romanistica che da quella canonistica. Nell'età moderna i limiti giuridici, con la quale ogni manifestazione di autonomia, consuetudini, poteri, privilegi di ceto, Line ricondotta nella sua fonte di legittimazione, alla sovranità dello Stato, che è fonte della legge e dunque superiore alla legge. La sovranità assoluta dello Stato, che con la guerra può disporre persino della vita dei sudditi: raggiungerà un grado supremo, nel corso del 900. Dalla seconda scolastica al giusnaturalismo sino all'età contemporanea, ripresero in forme nuove le medesime tesi, sottolineando taluni limite invalicabili del potere statale e dello stesso dovere d'obbedienza dei cittadini. Le moderne dottrine filosofiche e del diritto naturale, muovendo dalle vicende storiche come deve aveva condotto, al positivismo giuridico che identificava nello Stato e nella legge l'intero ambito della legalità, posero le basi delle teorie politico giuridiche che fondavano i diritti inalienabili dell'individuo nei confronti del potere in generale e del potere dello Stato in particolare.
Le dottrine e le prassi costituzionale dell'equilibrio e della separazione dei poteri, formulate dal moderno pensiero costituzionalista con, variamente realizzate nel 600 in Inghilterra, e alla fine del 700 negli Stati Uniti e in Francia, nel corso dell'800 nei diversi stati europei del continente, offrivano risposte garanzie precise di ordine costituzionale alla rischio di prevaricazione e di prepotenza, ad ogni rapporto di forza non bilanciato tra stati. La Chiesa non fu soltanto un modello istituzionale suscettibile di imitazione, ma anche un potere concorrente con il quale dover fare i conti del cammino verso la sovranità del territorio, la supremazia sui sudditi, il controllo del diritto. Del periodo cruciale della riforma gregoriana dell'undicesimo secolo, la Chiesa aveva rivendicato vittoriosamente la propria autonomia nei confronti del potere temporale: quel potere temporale che per i cristiano era ad un tempo una tentazione diabolica ed una manifestazione della volontà divina. E in tale contesto, avevano preso forma pretese e teorie volte a garanzia della separazione e l'autonomia del potere temporale rispetto a quello spirituale. Ma gli intrecci e le sovrapposizioni di competenze e di giurisdizione rimanevano ancor innumerevoli, ma numerose importanti funzioni a servizio dello Stato venivano svolte dai chierici, che a loro volta dovevano spesso al sovrano la propria carriera ecclesiastica. Il sovrano potè, per esempio, ottenere con privilegio papale, di sottrarre la diocesi del suo territorio al vincolo esterno costituito dall'appello a Roma, come nella Francia, di affermare la soggezione di chierici allo Stato in materia beneficiari, o di esercitare strumenti processuali specifici a tutela delle pretese dello Stato verso la Chiesa, o l'appello al parlamento di Parigi in materia ecclesiastica. In Inghilterra, alla metà del 600, la competenze giurisdizionale e la normativa delle corti ecclesiastiche venisse fortemente ridotta a vantaggio delle corti di common law e della potestà legislativa del parlamento. Con la riforma protestante, si determinò il passaggio allo Stato non soltanto di una quota rilevante di stima della perdita ecclesiastica, ma anche di cospicui poteri giudiziari e normativi prima esercitate per secoli dalla Chiesa. Negli stessi stati cattolici, la Francia, Italia o la Spagna, non mancarono tra il 500 e il 600, l'età della controriforma cattolica sancita con il concilio di Trento, accesi contrasti giurisdizionale tra stati Chiesa. Lo Stato rivendicò con argomentazioni giuridiche ed impose con leggela propria competenza esclusiva in materia prima disciplinate da solo diritto canonico, quali il matrimonio, l'istruzione, i benefici che si astici, i tributi sulle terre della Chiesa, e così via. In questa vicenda storica, gli stati non esitarono ad appropriarsi di ruoli e di competenze non riconducibili alla sera temporale: per esempio nell'età delle guerre di religione, dell'obbedienza civile, compiuta tramite il giuramento imposto ai sudditi. Gli stati non esitarono, a inserirsi in questioni connesse con l'organizzazione ecclesiastica, dalla scelta dei vescovi alla concessione dei benefici, alla stessa formazione del clero: come accade in Francia con la rivoluzione e ne gli anni Napoleone ci. Ma il principio capitale della separazione tra Las Vegas spirituale e quella temporale non ve ne smentito, e anzi andò via via concretandosi nel corso dell'età moderna sino a divenire un attributo caratterizzante della forma moderna di Stato di matrice europea. Gli stati aumentarono le proprie competenze anche nei confronti della Chiesa, sviluppando precise strategie giuridiche.
Una delle linee dello sviluppo storico consiste, nella progressiva appropriazione dei modi di produzione del diritto da parte degli stati: dal diritto come limite dello Stato al diritto come prodotto dello Stato. Ciò si verifica sul terreno giurisdizionale, con la crescita delle corti statali e delle loro competenze esclusive, e sul terreno legislativo, con l'estensione di interventi normativi, quanto alle materie disciplinate: diritto pubblico, e anche diritto privato, verso l'alto e verso il basso. Il sistema medievale, che non soltanto riconosce le autonomie come giustificate di per sé stesse, in quanto universitates o persone giuridiche, ma ammette inoltre la dottrina quale deve propria fonte di diritto, anche per il
tramite della communes opinio doctorum , quasi parificata alla legge,
è lo Stato, ad attribuire agli enti minori e ai gruppi sociali la facoltà di porre in essere norme , consuetudinarie o codificate, come valide. In questo senso, il diritto si Statualizza e lo Stato diviene l'autore privilegiato e potenzialmente esclusivo del diritto: il diritto diviene diritto di Stato. Il medioevo aveva conosciuto, limiti significativi all'esercizio del potere pubblico: certi gruppi che soggetti contro gli arbitri del potere, ai vincoli gravanti sul sovrano in virtù delle superiori prescrizioni del diritto divino e naturale. Inoltre, limiti di carattere costituzionali erano derivati al potere sovrano, in talune regioni d'Europa. La stessa costituzione feudale, dove presentava un carattere pattizio, imponeva obblighi precisi anche al superiore, fosse pure re. Il costituzionalista moderno dopo il 500 e il 600, riprendersi alcuni elementi del costituzionalista antico e medievale, ma per gli altri aspetti se ne distacca. Lo sviluppo delle strutture dello Stato ha prodotto organi distinti per funzioni che il pensiero giusnaturalistico e illuministico tende ormai a separare. Nascono le dottrine della separazione e dell'equilibrio dei poteri sia nell'Inghilterra del 600 che nella costituzione americana del 1787 e nella costituzione francese del 1791. Se il diritto e appannaggio dello Stato, a sua volta lo Stato si scende in organi distinti, i cui confini di competenze sono precostituiti e invalicabili. E ciò è inteso a garantire la protezione dell'individuo dagli abusi del potere. Lo Stato diviene così "Stato di diritto", tenuto a rispettare le regole costituzionali da esso stesso stabilite, senza che ciò che implichi forzatamente un rapporto di continuità o di derivazione diretta, l'esistenza di notevoli anticipazioni medievali e di precoci modelli, come, nelle regole costituzionali della monarchia francese riguardo ai diritti inalienabili della corona e riguardo alle regole di successione al tronco, ritenute da giuristi di parte reggia, come superiori rispetto alla stessa volontà del re. La dottrina inglese aveva difeso all'inizio del 600 la supremazia della common law, considerato come il primo legislatore della nazione, rispetto al potere regio: più tardi gli Stati Uniti e anche in talune stati europei il principio del controllo giurisdizionale di costituzionalità, che assicura attraverso le vie del diritto l'osservanza delle norme costituzionali da parte dello stesso legislatore ordinario. Il processo di formazione degli stati moderni ha conosciuto fase di accentramento del potere, imposte dall'esigenza che nel contesto dei rapporti internazionali, di affermare il controllo sui sudditi e sul territorio da parte del sovrano. In questa lotta contro i poteri prestatuali, condotta con le armi del diritto, i profili più altri e innovatori delle costituzioni e delle dottrine
giuridiche del medioevo hanno dovuto soccombere. Così è stato per la dottrina delle autonomie, che si ritenevano fondate sulla registrazione intrinseca ad ogni collettività umana basata sul consenso. Così è stato per la concezione dell'intero come autorità politica Suprema, garante della giustizia internazionale al di sopra dell'autorità stessa dei regni. Così è stato tra sfera civile e sfera religiosa, mescolati confusi, con rivendicazioni reciproche e di impiego di analoghi strumenti giuridici da parte degli stati come delle chiese, nonostante il passo evangelico "date accedere quel che è di Cesare, a Dio quel che è di Dio" sembrasse con diverso itinerario, sino all'età contemporanea. La fase dell'accentramento del potere richiede la messa in opera dello strumentale giuridico, e non solo di esso. Gli stati che meglio seppero attuare questo processo prevalsero nel contesto politico europeo. Più di recente, lo svolgimento stesso dei rapporti internazionali e dell'integrazione economica dell'Europa contemporanea mostrava i limiti tragici del principio della sovranità assoluta degli stati. Sono proprio gli svolgimento dell'età contemporanea ad indurre a osservare con rinnovato interesse talune esperienze costituzionali. La riscoperta della dimensione delle autonomie locali, delle culture diverse e minoritarie e delle stesse autonomie professionali, secondo parametri ideali e teorizza azioni giuridiche che si giocano dei precedenti medievali. Ecco la valorizzazione del modello del " piccolo Stato". Ecco il recupero dello Stato principio della personalità della legge di ascendenza altomedievale, che consente la consistenza di regole giuridiche diverse entro il medesimo ordinamento tutelando le specificità culturali ed etniche contro i rischi del conflitto. Ecco la riscoperta della possibilità di far convivere entro uno stesso ordinamento politico-costituzionale più tradizioni istituzionali distinte, senza esigere l'uniformità.
Ecco la fondamentale nozione di sussidiarietà , affidando la competenza
giuridico costituzionale, al livello più adeguato a rispondere alle esigenze della collettività. Verso il basso , ciò comporta il riconoscimento della legittimazione piena e originaria delle comunità minori , ciascuna delle quali è abilitata ad esercitare in forma autonoma ma coordinata le competenze gestibili al livello più basso possibile, e perciò più vicino cittadini:
verso l'alto , significa introdurre forme di integrazione sovranazionale,
già nel passato parzialmente sperimentate, oggi in atto nella cornice dell'Unione Europea e potenzialmente estensivi di all'intero pianeta attraverso l'organizzazione delle Nazioni Unite: gli strumenti giuridici, conoscono anche nuovi limiti, non immaginabili solo pochi anni o pochi decenni or sono.
In questa vicenda, che si svolge sotto i nostri occhi, la storia offre dunque preziosi strumenti di riflessione e di comprensione della realtà di oggi; una realtà che induce ad interrogarsi su ciò che debba considerarsi " moderno" nel senso, della qualità dei valori e dell'attualità delle soluzioni, nella così triste esperienza delle forme di Stato e di governo sperimentate e teorizza anche nel passato. E se è vero che, dall'antichità al medioevo all'età moderna, quasi ogni svolta di natura costituzionale vissuta in Europa è stata accompagnata da considerazioni di carattere storico, da tentativi di interpretazione e di
