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1 Il concordato fallimentare
Un particolare modo di chiusura del fallimento è costituito dal concordato fallimentare. E questo un istituto che consente all'imprenditore fallito di chiudere definitivamente i rapporti pregressi attraverso il pagamento parziale dei creditori o altra forma di ristrutturazione dei debiti, ottenendo nel contempo la liberazione dei beni soggetti alla procedura fallimentare. Il concordato fallimentare può perciò giovare sia al fallito che ai creditori. Il primo, adempiuto il concordato, si libera definitivamente dei propri debiti per la parte che eccede la percentuale concordataria (il che non si verifica con gli altri modi di chiusura del fallimento, se non viene dichiarata l'esdebitazione); può inoltre sottrarsi alle sanzioni penali connesse al fallimento. I creditori chirografari a loro volta rinunciano sì definitivamente ad una parte del proprio credito, o accettano modi di soddisfazione diversi dall'adempimento, ma questo sacrificio è compensato dalla possibilità di ottenere qualcosa di più e soprattutto più rapidamente di quanto otterrebbero attraverso la liquidazione fallimentare dell'attivo. In questa prospettiva la chiusura del fallimento mediante concordato è sotto più profili agevolata: in particolare, è reso obbligatorio per tutti i creditori il concordato approvato dalla maggioranza qualificata degli stessi. E la riforma del 2006 ha inteso ulteriormente favorire il ricorso all'istituto eliminando talune rigidità che caratterizzavano la disciplina previgente: è stato ampliato l'ambito dei soggetti legittimati a presentare proposta di concordato, sono stati soppressi alcuni vincoli relativi al contenuto della proposta, ridotte le maggioranze necessarie per l'approvazione, anticipato il momento a partire dal quale si può proporre il concordato.
Nel contempo la legge si preoccupa di prevenire possibili abusi a danno dei creditori sottoponendo la conclusione del concordato ad un penetrante controllo di legalità, e in alcuni casi anche di merito, dell'autorità giudiziaria. La conclusione del concordato fallimentare si atteggia infatti come una fattispecie complessa a formazione progressiva, le cui fasi essenziali sono:
- la proposta;
- l'approvazione della maggioranza dei creditori;
- l'omologazione da parte del tribunale.
una soluzione sollecita del fallimento, e nel contempo si scoraggiano manovre speculative, quale quella di ritardare deliberatamente la proposta, per stancare i creditori e piegarli così ad accettare concordati poco convenienti. Il contenuto della proposta di concordato può essere variamente articolato, ed il ventaglio delle opzioni è stato sensibilmente ampliato con la riforma del 2006: si può prevedere
- il pagamento immediato di una percentuale (concordato remissorio) o all'opposto
- il pagamento differito dell'intero credito (concordato dilatorio). L'ipotesi più frequente nella pratica è tuttavia l'offerta di
- un pagamento in percentuale e dilazionato (concordato misto). Si può prevedere altresì che i creditori siano soddisfatti attraverso forme diverse dall'adempimento : come ad esempio la cessione di beni, o l'attribuzione di partecipazioni sociali, obbligazioni o altri strumenti finanziari. Si può proporre la suddivisione dei creditori in classi , secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei, offrendo trattamenti differenziati fra i creditori appartenenti a classi diverse, purché non si alteri l'ordine delle cause legittime di prelazione (art. 124, 2° e 3° comma)^151. Rispetto al passato è stato inoltre soppresso il vincolo che imponeva di soddisfare per intero i creditori privilegiati. In base all'attuale disciplina è possibile prevedere infatti che anche tali creditori siano soddisfatti parzialmente, purché in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire, in ragione della loro collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione (art. 124, 3° comma). A tal fine il valore di mercato dei beni o diritti sui quale sussiste la causa di prelazione deve essere stimato da un esperto, designato dal tribunale
fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili appartenenti alle categorie professionali indicate dalla legge. Inoltre, non è più requisito necessario della proposta la previsione di garanzie per il pagamento dei crediti e delle spese.
4 L'approvazione
La proposta di concordato è soggetta al preventivo esame (solo sulla ritualità della proposta e non più anche sul merito) del giudice delegato, tenuto a richiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello non vincolante del curatore ; quest'ultimo riferisce sui presumibili risultati della liquidazione e sulle (eventuali) garanzie offerte dal proponente. La proposta di concordato che prevede la suddivisione dei creditori in classi richiede un controllo più penetrante per evitare abusi, e perciò deve essere sottoposta al tribunale, che verifica il corretto utilizzo dei criteri di formazione e di trattamento delle classi. Espletati tali adempimenti preliminari, il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori e fissa il termine (non inferiore a venti giorni e non superiore a trenta) entro il quale gli stessi devono far pervenire nella cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso (art. 125, 2° comma). Non si ha quindi un'adunanza dei creditori per l'approvazione del concordato, né è necessario che quelli favorevoli esprimano il proprio voto in quanto i creditori che tacciono si ritengono consenzienti. Hanno diritto di voto
- i creditori chirografari ammessi al passivo, anche se con riserva; ovvero,
- se la votazione ha luogo prima che sia stato reso esecutivo lo stato passivo, hanno diritto di voto i creditori chirografari che risultano dall'elenco provvisorio approvato dal giudice delegato (art. 127, 1° comma). Eventuali variazioni dello stato passivo successive alla votazione non influiscono sulla maggioranza (art. 128, 3° comma).
- Non possono invece votare i creditori privilegiati, se ad essi si offre l'integrale pagamento, a meno che non rinuncino al privilegio.
- I creditori privilegiati di cui la proposta di concordato prevede, al contrario, la sod- disfazione non integrale sono equiparati ai creditori chirografari (e possono quindi votare) per la parte residua del credito (art. 127, commi 2-4).
- Non possono inoltre votare: a) il coniuge, i parenti e gli affini del fallito fino al quarto grado e coloro che sono divenuti cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento (art. 127, 5° comma); b) lo stesso vale per le società appartenenti al medesimo gruppo di quella fallita (controllanti, controllate, ovvero sottoposte a comune controllo); c) coloro che sono diventati cessionari di un credito verso il fallito dopo la dichiarazione di fallimento, ad eccezione di banche ed altri intermediari finanziari (art. 127, 7° comma).
6 Omologazione del concordato
Se il concordato è approvato, su istanza del proponente si apre il giudizio di omologazione del quale è investito il tribunale fallimentare. All'omologazione del concordato possono opporsi i creditori dissenzienti, il fallito e qualsiasi interessato, entro un termine fissato dal giudice delegato (art. 129). Nel contempo, il comitato dei creditori (o in mancanza il curatore) deposita una relazione col suo parere definitivo. A differenza che in passato, il tribunale procede ad un controllo solo di legalità, e non di merito; valuta cioè la regolarità della procedura, e non anche la convenienza per i creditori della proposta, ma con una eccezione: che sulla convenienza del concordato sia stata sollevata contestazione da parte di creditori appartenenti ad una delle classi dissenzienti. In tal caso tuttavia il tribunale può omologare ugualmente la proposta, ove ritenga che il credito dell'opponente possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (art. 129, 5° comma).
- In mancanza di opposizioni , il tribunale decide sull'omologazione con decreto non soggetto a gravame (art. 129, 4° comma).
- Altrimenti , decide con decreto impugnabile con reclamo davanti alla corte d'appello e successivamente in Cassazione (art. 131). Quando diventa definitivo il decreto che omologa il concordato, il fallimento si chiude ed il curatore deve rendere il conto della sua gestione (art. 130). Effetti Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo.
Anche a questi ultimi è perciò dovuta la percentuale concordataria, ma non si estendono a loro favore le garanzie date nel concordato da terzi (art. 135, 1° comma). Limitazione quest'ultima che non opera invece per l'assuntore data la sua posizione di obbligato principale. Nonostante il concordato, restano in vita le azioni dei creditori per l'intero contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso (art. 135, 2° comma). È invece preclusa ogni azione dei creditori verso il fallito (o l'assuntore) per la parte non soddisfatta del loro credito. Esecuzione Dopo l'omologazione, ha inizio l'esecuzione del concordato (liquidazione dei beni e pagamento dei creditori). Il concordato è eseguito dal fallito (o dall'assuntore cessionario delle attività) sotto la sorveglianza del giudice delegato, del curatore e del comitato dei creditori (art. 136), che sopravvivono a tal fine pur dopo la chiusura del fallimento conseguente al decreto di omologazione. Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo delle cauzioni, la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia del concordato e adotta ogni misura idonea per il conseguimento delle finalità del concordato. Gli effetti del concordato possono cessare per risoluzione (art. 137) per annullamento (art. 138). La risoluzione si fonda sull'inadempimento del concordato. Essa è pr o nunziata dal tribunale con sentenza, su richiesta di ciascun creditore, quando:
