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1. Il concordato fallimentare
Disciplinato agli artt. 124 e ss. L. fall., il concordato fallimen tare è un accordo concluso tra il fallito e la maggior anza dei suoi creditori , ma che vincola tutti coloro che sono titolari di crediti sorti prima della dichiarazione di fallimen to, compresi coloro che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. (Anche ai creditori anteriori che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo è dunque dovuta solo la percentuale concordataria, ma non si estendono a loro favore le garanzie date nel concordato da terzi ).
Il concordato fallimentare comporta la chiusura del fallimento, e il curatore deve rendere il conto della gestione. Ma si differenza dagli altri modi perché produce un effetto vantaggioso per il fallito (lo stesso effetto dell’istituto dell’esdebitazione): il fallito si libera dalle proprie obbligazioni dando semplice esecuzione al concordato; quindi, adempiuto il concordato, si libera definitivamente per la parte eccedente la percentuale concordataria. Questo non si verifica negli altri modi di chiusura del fallimento se non viene dichiarata l’esdebitazione. Per effetto del concordato, dunque, i creditori non possono agire contro il fallito per la parte non soddisfatta del loro credito, ma possono agire per l’intero contro i coobbligati (cioè gli obbligati in solido), i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso con il fallito.
Il concordato fallimentare può avere il contenuto più vario, nel senso che può prevedere la soddisfazione dei debiti in qualsiasi forma.
- Il concordato può prevedere che il fallito paghi solo una percentuale del credito, ma immediatamente ( concordato remissorio ).
- Può prevedere che il fallito paghi l’intero credito ma che il pagamento differito ( concordato dilatorio ).
- (^) può prevedere che paghi una percentuale del credito ma in modo dilazionato ( concordato misto , che è il più frequente).
- Può prevedere che i creditori siano soddisfatti attraverso forme diverse dall’adempimento, come ad esempio la cessione di beni, l’attribuzione di partecipazioni social, obbligazioni o altri strumenti finanziari.
- Si può proporre la suddivisione dei creditori in classi distinte per posizione giuridica e interessi economici omogenei , allo scopo di offrire trattamenti differenziati a creditori appartenenti a classi differenti. Deve però essere rispettato l’ordine delle cause legittime di prelazione (e cioè i creditori di rango porzione non possono ricevere un trattamento di rango peggiore dei creditori di rango inferiore). Perciò, quando il concordato prevede la suddivisione in classi dei creditori, esso deve essere sottoposto a controllo del tribunale fallimentare sulla corretta formazione delle classi prima dell’approvazione da parte dei creditori.
- Non è più requisito necessario della proposta che il fallito dia garanzie per il pagamento dei crediti e delle spese.
- Non è più necessario soddisfare per intero i creditori privilegiati, come previsto dalla disciplina previdente alla riforma del 2006, ma è possibile prevedere nel concordato che anche i creditori privilegiati siano soddisfatti solo parzialmente. I creditori privilegiati devono però venire pagati in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire dalla liquidazione dei beni su cui insiste la prelazione e, a tal fine, il valore dei beni su cui sussiste la causa di prelazione deve essere stimato da un esperto designato dal Tribunale.
- (^) Infine, il concordato fallimentare può prevedere la figura dell’ assuntore del concordato fallimentare , cioè di un soggetto che si accolla i debiti del fallito, e quindi è tenuto nei confronti dei creditori ad adempiere gli obblighi derivanti dal concordato. L’assuntore può obbligarsi in solido col fallito (si ha allora accollo cumulativo), oppure può restare il solo obbligato e prevedere la liberazione immediata del fallito da ogni debito (accollo liberatorio).
L’assuntore può limitare le proprie obbligazioni ai creditori ammessi al passivo e ai creditori che al tempo della domanda di concordato hanno esperito opposizione per non essere stati ammessi al passivo o hanno presentato domande di ammissione tardive. Come corrispettivo dell’accollo, di solito all’assuntore viene ceduto tutto l’attivo fallimentare; di conseguenza su di lui grava il rischio della realizzazione dello stesso. All’assuntore possono anche essere cedute le azioni revocatorie e le altre azioni di pertinenza del fallimento la cui proposizione sia stata autorizzata dal giudice delegato.
In conclusione, il concordato fallimentare può giovare sia al fallito che ai creditori. Il primo si libera definitivamente dei propri debiti per la parte che eccede la percentuale concordataria (il che non si verifica con gli altri modi di chiusura del fallimento, se non viene dichiarata l’esdebitazione); può inoltre sottrarsi alle sanzioni penali connesse al fallimento. I creditori a loro volta rinunciano sì definitivamente ad una parte del proprio credito, o accettano modi di soddisfazione diversi dall’adempimento, ma questo sacrificio è compensato dalla possibilità di ottenere qualcosa di più e soprattutto più rapidamente di quanto otterrebbero attraverso la liquidazione fallimentare dell’attivo.
2. Fasi della conclusione del concordato fallimentare
La procedura per addivenire alla conclusione del concordato fallimentare e del concordato preventivo si articola in 3 fasi essenziali: la proposta, l’approvazione della maggioranza dei creditori, l’omologazione da parte del Tribunale fallimentare.
- Prima fase: proposta di concordato.
La proposta di concordato fallimentare può essere presentat a non più soltanto dal fallito , com’era in passato, prima della riforma del 2006, ma anche dal giudice delegato , da uno o più creditori , da un terzo (ad esempio, il curatore). Il concorda to può essere proposto dal fallito anche tramite società partecipa te o controllate. I creditori e i terzi possono proporre il concordato fallimentare in qualsiasi momento; il fallito, invece, può proporre il concordato solo dopo 1 anno dalla dichiarazione di fallimento e sempre che non siano trascorsi 2 anni dall’emanazione del decreto che rende esecutivo lo stato passivo : con ciò si vuole indurre il fallito a cercare con sollecitudine una soluzione al fallimento e sia scoraggiato a ricercare manovre speculative come ritardare la domanda per stancare i creditori e costringerli ad accettare concordati poco convenienti. La proposta di concordato preventivo può essere presentata dal debitore.
La proposta di concordato fallimentare deve essere presentata con ricorso al giudice delegato : questi è tenuto a verificare solo la ritualità, e non anche il merito, della domanda e a richiedere il parere non vincolante del curatore sui presumibili risultati della liquidazione e sulle garanzie eventualmente offerte dal proponente. Se l’esame della proposta ha esito positivo, il giudice delegato ne ordina la comunicazione ai creditori. La proposta di concordato preventivo può essere presentata con ricorso al Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sede principale. Deve essere accompagnata dai documenti indicati dalla legge: fra questi, la relazione di un professionista , scelto dal debitore tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili appartenenti alle categorie professionali indicate dalla legge (es. avvocati), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano oggetto della proposta concordataria. Il Tribunale, ricevuta la domanda, svolge un controllo volto ad accertare se ricorrono i presupposti di legge per l’ammissione alla procedura (stato di crisi, qualità di imprenditore commerciale, superamento dei limiti dimensionali), la completezza e la regolarità della proposta. Prima di pronunciarsi, il tribunale deve convocare in camera di consiglio il debitore per consentirgli l’esercizio del diritto di difesa.
calcolo delle maggioranze, e non pregiudica le pronunce definitive sulla loro sussistenza. Invece i creditori esclusi dalla votazione possono opporsi all’esclusione in sede di omologazione del concordato nel solo caso in cui la loro ammissione avrebbe influenzato la formazione delle maggioranze. Dopo l’inizio delle operazioni di voto la proposta non è più modificabile.
Se il concordato fallimentare non viene approvato, prosegue la procedura fallimentare. Se la proposta di concordato preventivo è respinta, il Tribunale dichiara d’ufficio inammissibile la proposta di concordato con decreto.
Terza fase: omologazione.
Il concordato, per essere perfetto ed efficace , non solo deve essere approvato dalla maggioranza dei creditori, ma deve essere omologato dal Tribunale. Quindi, dopo l’approvazione da parte dei creditori, si apre il giudizio di omologazione del concordato davanti al Tribunale. L’omologazione in caso di concordato preventivo deve intervenire entro 6 mesi dal deposito in cancelleria della proposta di concordato (termina prorogabile per una sola volta e per non più di 60 giorni).
Nel concordato fallimentare il curatore deve comunicare l’esito favorevole della votazione al proponente , ed è questi a dover chiedere l’omologazione al Tribunale fallimentare. Nel concordato preventivo è il giudice delegato a riferire l’esito positivo della votazione dei creditori al Tribunale, e il procedimento si svolge in camera di consiglio, nel quale possono intervenire il debitore, il commissario giudiziale, i creditori dissenzienti e qualunque interessato. In sede di omologazione il Tribunale può effettuare solo un controllo di legittimità sul concordato, e cioè un controllo sull’esito delle votazioni e sulla regolarità della procedura, ma non può sindacare l’opportunità e convenienza economica della proposta per i creditori, valutazione che spetta solo ad essi.
Prima dell’omologazione, i creditori dissenzienti, il debitore e qualunque interessato possono contestare la convenienza del concordato sollevando opposizione all’omologazione davanti al Tribunale. Il Tribunale non può compiere valutazioni di merito, quindi deve omologare il concordato se la procedura è stata regolare. Se il concordato prevede la suddivisione dei creditori in classi, ciascun creditore appartenente ad una classe dissenziente può contestare il concordato: in tal caso, e solo in questo, il Tribunale può compiere un giudizio sulla convenienza della proposta di concordato: il Tribunale, infatti, potrà omologare il concordato nonostante la contestazione se ritiene che è in grado di soddisfare il credito dell’opponente in misura non inferiore rispetto alle alternative praticabili (di regola, la continuazione della procedura fallimentare, con l’integrale liquidazione dell’attivo): si parla in tal caso di giudizio di cram down. Se non vengono proposte opposizioni all’omologazione nei termini previsti e non si sono riscontrate irregolarità, il Tribunale deve omologare il concordato con decreto. Il decreto di omologa del concordato fallimentare non è soggetto a gravame. Il decreto di omologa del concordato preventivo è impugnabile mediante reclamo alla Corte d’appello e successivamente in Cassazione. Il decreto che respinge il concordato, invece, è impugnabile con reclamo davanti alla Corte d’appello e successivamente in Cassazione. L’omologazione chiude la procedura.
Esecuzione del concordato
Il concordato, una volta omologato, può essere eseguito.
Il concordato fallimentare viene eseguito dal fallito sotto la sorveglianza del giudice delegato, del curatore e del comitato dei creditori. Il concordato preventivo deve essere eseguito sotto la sorveglianza del commissario giudiziale secondo le modalità stabilite dal decreto di omologazione. Se la proposta di concordato prevede unicamente la cessione dei beni dell’imprenditore ai creditori, il tribunale, in sede di omologa, deve nominare uno o più liquidatori e un comitato di 3 o 5 creditori per assistere alla liquidazione, e determina inoltre le altre modalità della stessa. Infatti, il concordato con cessione non comporta, di regola, il trasferimento della proprietà dei beni ai creditori, ma solo, come previsto in via generale dal codice civile, il conferimento ai creditori stessi di un mandato irrevocabile in rem propriam a liquidare i beni e a ripartirne il ricavato tra di loro.
4. Risoluzione e annullamento del concordato
La risoluzione del concordato fallimentare può essere chiesta quando l’ex fallito non costituisce le garanzie richieste oppure quando, se proponente, non adempie regolarmente agli obblighi derivanti dal concordato. La risoluzione non può essere chiesta né dopo 1 anno dalla data di scadenza dell’ultimo pagamento stabilito nel concordato, né quando gli obblighi del concordato sono stati assunti da un terzo (l’assuntore) e il fallito è stato liberato. La risoluzione può essere chiesta da ciascun creditore ed è pronunciata con sentenza dal Tribunale fallimentare. L’ annullamento del concordato fallimentare può essere chiesto quando si scopra o che il debitore ha dolosamente esagerato il passivo o che ha sottratto o dissimulato una parte rilevante dell’attivo. La falsa rappresentazione della realtà che ne deriva è infatti in grado di alterare la valutazione della convenienza del concordato. L’annullamento è disposto dal Tribunale fallimentare si istanza del curatore o di qualsiasi creditore (entro 6 mesi dalla scoperta del dolo e 2 anni dalla scadenza dell’ultimo pagamento). Il concordato preventivo può essere risolto e annullato negli stessi casi previsti per il concordato fallimentare, su ricorso di ciascun creditore. Però, la risoluzione può essere richiesta in caso di inadempimento solo se l’inadempimento non è di scarsa importanza, e può essere richiesta solo entro un anno dalla scadenza del termine previsto per l’ultimo adempimento oggetto della proposta di concordato e sempre che i relativi obblighi non siano stati assunti da un terzo con liberazione immediata dell’imprenditore in crisi.
Gli effetti della risoluzione e dell’annullamento del concordato sono gli stessi:
- cessano gli effetti del concordato e si riapre automaticamente il fallimento, con tutti gli effetti della riapertura;
- il curatore può riproporre le azioni revocatorie iniziate durante il fallimento e interrotte per effetto del concordato, e può esperire ex novo quelle non ancora proposte;
- i creditori anteriori al fallimento non devono restituire quanto già riscosso in base al concordato e conservano le garanzie che il fallito ha prestato in base al concordato;
- può essere proposto un nuovo concordato fallimentare, ma lo stesso non può venire omologato se prima della relativa udienza non viene depositata l’intera somma necessaria Al suo adempimento o non siano state costituite garanzie equivalenti.
