DISPENSA 7 - Diritto vs Morale

1. Giuspositivismo: movimento secondo cui il diritto è solo il diritto posto dall’uomo (diritto positivo) e

le norme giuridiche possono essere valide ed esistenti anche se sono moralmente ingiuste o

aberranti.

2. Giusnaturalismo: movimento secondo cui il diritto non è solo il diritto posto dall’uomo e quindi le

norme giuridiche non possono essere valide se sono immorali.

Varianti:

● Finnis → giusnaturalista, ma non difende nessuna di queste due tesi → crede nell’esistenza di una

morale oggettiva (convinzione che anche molti giuspositivisti credono), ci sono connessioni

necessarie tra diritto e morale (giusnaturalismo).

●Giuspositivismo inclusivo: non ci sono connessioni necessarie tra diritto e morale

●Giuspositivismo esclusivo (Raz): è necessario che non ci siano connessioni tra diritto e morale (i

criteri di validità non possono fare riferimento ai valori morali).

Che cosa s’intende per morale?

●Individuale;

●Sociale (o convenzionale): della maggior parte delle persone;

●Religiosa: propria di una certa religione;

●Oggettiva →oggettivismo etico: i giudizi di valori morali sono veri o falsi e non dipendono dalla

morale sociale (dalle singole preferenze). I giudizi morali sono veri o falsi in qualsiasi epoca storica

ed indipendentemente dalle preferenze delle singole persone.

Di fronte ad una società in cui ci sono profonde divisioni, com’è possibile difendere questa

posizione? Per quello che si chiama realismo morale:

1. I giudizi morali sono veri o falsi → molti autori non aderiscono a questo punto: è molto

comune che vengano classificati come soggettivisti etici o relativista etico o scettico nei

confronti di un’esistenza stessa della morale → si viene a creare un margine maggiore di

discrezionalità che c’è;

2. Se sono veri o falsi, devono esistere dei fatti morali che li rendono veri o falsi → esistono

fatti normativi che rendono veri i giudizi morali;

3. È possibile conoscere il valore di verità dei giudizi morali (cognitivismo etico).

Ci sono due tipi di realismo morale:

1. Realismo morale naturalista (il più comune): le proprietà morali appartengono al

repertorio di ciò che esiste (nel mondo) e possono essere ridotte a proprietà fisiche

oppure sopravvengono a proprietà fisiche oppure sono di origine divina.

◆Dire che un’azione è buona vuol dire che quell’azione presenta delle proprietà fisiche

(Bentham: tutto ciò che non si riferisce ad un oggetto sensibile, non ha senso, salvo

che io lo posso descriverlo in termini fisici).

◆Sopravvenienza: categoria che ha avuto fortuna intorno agli anni 2000 e oggi

abbandonata → ex: le proprietà chimiche esistono, però sono determinate a livello di

base dalle proprietà fisiche, ma non vuol dire che al chimica sia riducibile alla fisica

→ la fisica sopravviene alla chimica.

In sé la sopravvenienza è una nozione abbastanza oscura: cosa si distingue questa

sopravvenienza da una vera e propria riduzione?

Ci sono degli autori che sostengono che un’azione è giusta se ha certe

caratteristiche perché la giustizia è qualcosa che sopravviene a quelle caratteristiche.

Casi di realismo morale naturalista:

○Giusnaturalismo antico: giusnaturalismo stoico (ripreso poi da Tommaso e da

teologi medievali) → il fine di ogni essere vivente è iscritto nell’essere vivente stesso,

tutto ciò è come deve essere, ogni ente ha un suo fine a cui tende. IL DIRITTO

NATURALE È ISCRITTO NELLA NATURA. Le proprietà morali sopravvengono alla

natura.

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DISPENSA 7 - Diritto vs Morale

Giuspositivismo : movimento secondo cui il diritto è solo il diritto posto dall’uomo (diritto positivo) e le norme giuridiche possono essere valide ed esistenti anche se sono moralmente ingiuste o aberranti.
Giusnaturalismo : movimento secondo cui il diritto non è solo il diritto posto dall’uomo e quindi le norme giuridiche non possono essere valide se sono immorali. Varianti: ● Finnis → giusnaturalista, ma non difende nessuna di queste due tesi → crede nell’esistenza di una morale oggettiva (convinzione che anche molti giuspositivisti credono), ci sono connessioni necessarie tra diritto e morale (giusnaturalismo). ● Giuspositivismo inclusivo : non ci sono connessioni necessarie tra diritto e morale ● Giuspositivismo esclusivo (Raz): è necessario che non ci siano connessioni tra diritto e morale (i criteri di validità non possono fare riferimento ai valori morali). Che cosa s’intende per morale? ● Individuale ; ● Sociale (o convenzionale): della maggior parte delle persone; ● Religiosa : propria di una certa religione; ● Oggettiva → oggettivismo etico : i giudizi di valori morali sono veri o falsi e non dipendono dalla morale sociale (dalle singole preferenze). I giudizi morali sono veri o falsi in qualsiasi epoca storica ed indipendentemente dalle preferenze delle singole persone. Di fronte ad una società in cui ci sono profonde divisioni, com’è possibile difendere questa posizione? Per quello che si chiama realismo morale :
I giudizi morali sono veri o falsi → molti autori non aderiscono a questo punto: è molto comune che vengano classificati come soggettivisti etici o relativista etico o scettico nei confronti di un’esistenza stessa della morale → si viene a creare un margine maggiore di discrezionalità che c’è;
Se sono veri o falsi, devono esistere dei fatti morali che li rendono veri o falsi → esistono fatti normativi che rendono veri i giudizi morali ;
È possibile conoscere il valore di verità dei giudizi morali (cognitivismo etico). Ci sono due tipi di realismo morale:
Realismo morale naturalista (il più comune): le proprietà morali appartengono al repertorio di ciò che esiste (nel mondo) e possono essere ridotte a proprietà fisiche oppure sopravvengono a proprietà fisiche oppure sono di origine divina. ◆ Dire che un’azione è buona vuol dire che quell’azione presenta delle proprietà fisiche (Bentham: tutto ciò che non si riferisce ad un oggetto sensibile, non ha senso, salvo che io lo posso descriverlo in termini fisici). ◆ Sopravvenienza: categoria che ha avuto fortuna intorno agli anni 2000 e oggi abbandonata → ex: le proprietà chimiche esistono, però sono determinate a livello di base dalle proprietà fisiche, ma non vuol dire che al chimica sia riducibile alla fisica → la fisica sopravviene alla chimica. In sé la sopravvenienza è una nozione abbastanza oscura: cosa si distingue questa sopravvenienza da una vera e propria riduzione? Ci sono degli autori che sostengono che un’azione è giusta se ha certe caratteristiche perché la giustizia è qualcosa che sopravviene a quelle caratteristiche. Casi di realismo morale naturalista: ○ Giusnaturalismo antico : giusnaturalismo stoico (ripreso poi da Tommaso e da teologi medievali) → il fine di ogni essere vivente è iscritto nell’essere vivente stesso, tutto ciò è come deve essere, ogni ente ha un suo fine a cui tende. IL DIRITTO NATURALE È ISCRITTO NELLA NATURA. Le proprietà morali sopravvengono alla natura.

○ Giusnaturalismo teologico : IL DIRITTO NATURALE È QUELLO CREATO DA DIO/DALLE DIVINITÀ. 03/12/ ○ Attualmente possono essere ricondotte a questa posizione → una serie di correnti moderne basate sul concetto di human flourishing : dalla natura umana stessa (come insieme di istinti e di bisogni) noi possiamo desumere ciò che è giusto per l’uomo. Questa teoria non va confusa con quella di Finnis (anzi è quasi contraria) → queste correnti sostengono che noi dobbiamo partire da vedere quali sono i nostri istinti e bisogni come animali umani per poi da questa indagine riuscire a ricavare delle norme (ciò che è giusto). Vi sono molti autori che hanno sostenuto che gli uomini hanno tra i propri istinti quello di far sopravvivere la specie (debbano andare contro l’aborto). Questo ragionamento parte da dei fatti per poi desumere dei giudizi di valore → Funziona? O si scontra contro qualche legge logica che abbiamo precedentemente analizzato? Da un punto di vista logico è una violazione della legge di Hume : passaggio illogico e non consentito. Secondo loro la legge di Hume non è valida → il loro presupposto: i fatti morali esistono e sono fatti tra gli altri. ○ Realismo morale contemporaneo (in area anglosassone): i fatti morali esistono in natura e noi dobbiamo scoprirli. Questi fatti non si vedono e non si toccano e quindi resta un po’ una posizione non giustificata.

Realismo morale non naturalista : esiste una differenza di fondo tra i fatti o le proprietà morali e i fatti o le proprietà naturali (Raz: le proprietà morali sono delle ragioni per agire: delle entità astratte, con la capacità di guidare e giustificare l’azione, che possiamo conoscere con le nostre facoltà intellettuali → i giudizi morali sono oggettivi, ma non sono fatti che appartengono all’ontologia e che esistono). EX: immaginiamo una Corte (la Costituzione non vieta la pena di morte, ma vieta le pene che consistono in trattamnti disumani e degradanti) che si trovi a decidere la seguente questione: la pena di morte rientra nei trattamenti disumani e degradanti. Nel momento in cui è stata emanata la Costituzione sicuramente i costituenti non ritenevano che la pena di morte non rientrava nei trattamenti disumani e degradanti → la morale sociale dell’epoca in cui è stata emanata la Costituzione non riteneva considerava la pena di morte come un trattamento disumano e degradante (più della metà della popolazione: è favorevole alla pena di morte). Il punto è che qui non possiamo fare affidamento su una morale sociale, ma su una morale oggettiva. PROBLEMA PER I NON OGGETTIVISTI: come giustificare che la pena di morte sia sbagliata senza aderire ad un realismo morale. ○ Giusnaturalismo illuminista : idea che in realtà il diritto naturale esista indipendentemente dagli uomini che possono soltanto riconoscere l’esistenza di questo diritto. Il diritto naturale deriva dalla natura razionale umana. Non è una nozione tanto lontana dal costituzionalismo del secondo dopoguerra, la nostra Costituzione si apre dicendo che la Repubblica riconosce i diritti umani (come se l’idea di diritto umano fosse preesistente alla sua positivizzazione). ○ Realismo morale oggettivista contemporaneo (Raz): le proprietà morali sono oggettive ed esistono come esistono molte altre entità astratte, non percepibili con i sensi.

c. Questo vale anche per il realismo morale : se i fatti morali esistono indipendentemente da quale sia un mio giudizio, l’autonomia si riduce semplicemente nella possibilità di scoprire quali sono i fatti morali veri, ma solo in questo → non sono io che decido la verità o la falsità di un giudizio morale (i giudizi morali sono veri o falsi indipendentemente dalle convenzioni individuali).

DINAMICITÀ : sembra la principale differenza tra diritto e morale. Gli ordinamenti giuridici regolano la loro produzione attraverso norme che conferiscono poteri e gli atti di esercizio dei poteri conferiti; mentre le morali (come sosteneva Kelsen) derivano deduttivamente da principi generali (i singoli giudizi morali possono essere dedotti da principi generali). In realtà, sempre per quanto riguarda la morale religiosa anche questa caratteristica è stata contestata: presenza dell’autorità in alcune religioni che sembrano funzionare come le autorità del diritto. Contro questa obiezione: a. Si è detto che certo è vero, però in qualche modo l’autorità, di queste norme emanate secondo certe forme e da certi organi, deriva non dalla procedura stessa, ma dal fatto di essere considerate deducibili da certi principi più generali o dai testi sacri → ci sarebbe sempre questo meccanismo deduttivo. b. Inoltre, si è osservato che molti dei controesempi rispetto al requisito dell’assenza di dinamicità riguarda non tanto delle norme morali, ma piuttosto dei dogmi. La dinamicità è quindi una delle caratteristiche più rilevanti soprattutto quando la si considera rispetto alla SANZIONE ISTITUZIONALIZZATA : idea che si ricollega sempre alle norme secondarie hartiane (norme di giudizio) e quindi appunto alla dinamicità del diritto: 1. La sanzione consiste ne (o può essere in ultima istanza attuata con) l’uso della forza 2. Esistono regole per stabilire chi ha il potere (a) di accertare la violazione, (b) di irrogare la sanzione (c) tra un minimo e un massimo determinato. 3. Esistono regole per stabilire chi ha il potere di infliggerla. Sembra che il meccanismo dell’autorità, soprattutto nella parte in cui si manifesta nella inflizione di sanzioni che sono garantite dalla forza fisica, sia davvero l’elemento differenziale tra diritto e morale. Si tratta però di una differenza abbastanza sfumata. PROBLEMA PRINCIPALE: ● Quale grado di istituzionalizzazione sia necessario? Tutte le regole del secondo e del terzo tipo devono sussistere o ne bastano alcune? ● Ci sono anche delle religioni che prevedono una sanzione in qualche grado istituzionalizzata: ○ Cherem (religione ebraica): ci sono organi incaricati di applicarla, anche se tuttavia non consiste nell’uso della forza (elementi comuni ed elementi differenziali con il diritto); ○ Sharia (religione islamica): prevede alcuni gradi di istituzionalizzazione (il terzo grado: la sanzione inflitta dalla collettività). Questi casi rendono comunque la distinzione sfumata e quindi fanno si che bisogna ricorrere al ragionamento secondo casi paradigmatici : nei casi paradigmatici la dinamicità e la sanzione istituzionalizzata certamente sono degli elementi che distinguono il diritto dalla morale, ma ci sono dei gradi intermedi, dei casi non istituzionalizzati, dove questa distinzione (così netta) sfuma.

Si danno delle connessioni necessarie tra diritto e morale? Il caso di Norimberga (S. Nino) → gerarchi nazisti accusati di «complotto contro la pace» e altri crimini contro l’umanità. ● Difesa: questi fatti erano leciti negli ordinamenti in cui sono stati commessi oppure altri imputati erano stati obbligati a farlo (non avevano emesso loro l’ordine, ma avevano l’obbligo di obbedire a questo ordine). Quello nazista era un ordinamento giuridico autonomo ed esclusivo, riconosciuto dalla comunità internazionale. In forza del principio internazionale di effettività e del principio nulla poena sine lege praevia vanno assolti. ● Accusa: fossero stati violati i principi di giustizia universalmente validi e conosciuti → Giudicare gli imputati secondo le norme del diritto nazista sarebbe come giudicare il comportamento dei membri di un’associazione mafiosa secondo le regole dell’associazione stessa. Ma, anche ammettendo che quello nazista fosse un ordinamento giuridico, non esisteva un dovere morale di obbedirvi (gli imputati vi hanno obbedito perchè lo volevano fare, l’hanno accettato e quindi devono esserne responsabili). Sostenere il contrario, significa scadere nel pericoloso principio secondo cui il diritto positivo è sempre giusto (bisogna fare quello che dice il diritto solo perchè lo dice il diritto → posizione che Nino chiama giuspositivismo ideologico: idea che esiste sempre un dovere morale di obbedire al diritto). Secondo Nino, se noi siamo giuspositivisti, noi dovremmo assolverli. Possiamo condannarli solo se adottiamo una prospettiva giusnaturalista. Forse può essere contestato perché in realtà non c’erano delle leggi che prevedessero lo sterminio degli ebrei, però certamente c'erano delle catene di comando e degli ordini (le persone che non eseguivano potevano essere sanzionate). Questo caso pone anche un altro problema → stabilire di quali connessioni stiamo parlando quando parliamo delle connessioni tra diritto e morale? Certamente esistono delle connessioni empiriche : la morale sociale influenza il diritto e talvolta anche il diritto influenza la morale sociale (ex: grandi riforme che sono state condotte negli anni 70’ e che non rispecchiavano la morale della maggior parte degli italiani: la riforma del diritto di famiglia, lo statuto dei lavoratori che hanno contribuito esse stesse ad un avanzamento delle società). Un problema è quello di stabilire se queste connessioni di fatto siano necessarie o siano contingenti? La connessione tra diritto e morale sociale è necessaria o potrebbe anche non esserci? Possiamo anche immaginare un ordinamento giuridico che sia contrario totalmente alla morale sociale? Questi interrogativi ci ricollegano ancora una volta al caso di Norimberga: probabilemente la morale sociale era aderente ai principi dell’ordinamento nazista. Anche il giusrealismo scandinavo sostiene che in qualche modo la connessione tra diritto e morale , che è una connessione empirica, non è contingente, ma è in qualche modo necessaria rispetto all’esistenza dell’ordinamento giuridico perché la coincidenza tra diritto e morale assicura l’effettività di singole norme giuridiche e del diritto oggettivo nel suo complesso, tenendo conto che molte persone non conoscono il contenuto delle disposizioni giuridiche → se un diritto fosse completamente diverso rispetto alla morale sociale probabilmente l’ordinamento e le sue singole norme non sarebbero effettive perché le persone hanno una conoscenza ridotta di cosa il diritto stabilisca. Quando certi divieti non corrispondono al sentire della morale sociale, questi divieti non vengono rispettati → nell’ordinamento italiano un caso potrebbe essere quello dell’appropriazione di cose smarrite, del tesoro, di cose avute per errore o per causa fortuita: normalmente una persona non sa che se trova qualcosa di prezioso per strada è obbligata a consegnare la cosa, perchè in caso contrario può essere sanzionata (molte persone non sapendo questo commettono molto spesso questo reato) → secondo questo modo di vedere è una connessione empirica di fatto che però è necessaria per l’effettività del diritto. D’altra parte questa non è un’opinione molto diversa da quella che è stata sostenuta da Hart : diritto e morale sociale devono includere regole di questo tipo per esistere.

Critica: secondo i giuspositivisti, Radbruch ha ragione nel ritenere che un diritto estremamente ingiusto viene, in qualche modo, meno l’obbligo morale di obbedire al diritto, ma questo non vuol dire che venga meno anche la validità giuridica. Possiamo farlo solo se partiamo da una nozione fortemente connotata di diritto che però non è neanche quella adottata da Finnis. L’OBBLIGO MORALE VA TENUTO DISTINTO DALLA VALIDITÀ GIURIDICA. Hart → soltanto se noi distinguiamo queste due cose siamo in grado di articolare una critica morale al diritto.

Il Diritto contro la Morale, Dispense di Filosofia del Diritto

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