diritto penale mantovani - il dolo | Sintesi del corso di Diritto Penale

Il dolo: -Pag. 308-

Nozione: il dolo è della colpevolezza, la forma:

- Originaria, perché il delitto doloso si impose per primo al pensiero giuridico

nel passaggio dalla responsabilità oggettiva alla responsabilità colpevole, il reato

colposo fu elaborato tardivamente.

- Fondamentale, perché esso rappresenta la più autentica e vera forma di

volontà colpevole.

- Più grave, perché esprime il nesso psichico più stretto ed immediato tra fatto

ed autore e, quindi una maggiore intensità aggressiva, percepita come tale dalla

vittima e dalla collettività.

- Regolare, perché per dette ragioni, è naturale che la responsabilità dolosa

costituisca nei delitti la regola, mentre quella colposa e quella preterintenzionale

l’eccezione.

Per il nostro codice il dolo è rappresentazione e volontà del fatto oggettivo

tipico, cioè di tutti gli elementi oggettivi, positivi e negativi della fattispecie del

reato.

Tale nozione si ricava dall’insieme delle disposizioni che concorrono a

determinare elementi che debbono essere o che non occorre che siano

conosciuti e voluti per aversi punibilità a titolo di dolo.

La definizione dell’art. 43/1 si limita ad esprimere il nucleo del dolo, che

abbraccia però non solo l’evento ma tutti gli elementi del fatto. E pertanto va

completata e chiarita.

* Il dolo va ulteriormente specificato rispetto ai diversi tipi di reati (commissivo,

omiss, tentato ec.) e va esaminato sotto il profilo della struttura, dell’oggetto

dell’accertamento e dell’intensità.

99. La struttura del dolo:

Sull’essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: dell’intenzione,

rappresentazione e volontà.

1) Teoria dell’intenzione: peccava per difetto, perché muovendo dalla

premessa generale che l’azione non è che un mezzo per uno scopo e la volontà è

un risultato esteriore, circoscriveva il dolo alla sola volontà diretta a cagionare

l’evento, come fine ultimo o come mezzo per conseguirlo.

Escludeva quindi i casi di dolo eventuale in cui pur mancando l’intenzione,

si ritiene reato doloso (brucia casa per l’assicurazione ma sa che sarebbe morta

anche une vecchietta)

2) Teoria della rappresentazione: peccava per eccesso, perché muovendo da

una dottrina psicologica, per la quale la volontà può avere oggetto solo il

movimento corporeo, il risultato esteriore può essere soltanto previsto, ritenne

che il dolo consistesse nella volontà della condotta e nella previsione dell’evento.

3) Teoria della volontà: ha superato gli eccessi e i difetti delle due

teorie, è espressa nei cod. più recenti, secondo la quale il dolo è la volontà

anche dell’evento tipico.

Nella sfera della volontà intesa in termini normativi, rientra non solo l’intenzione

ma anche l’accettazione del rischio della causazione dell’evento, essendo questa

normativamente rimproverabile e quindi meritevole di pena come reato doloso.

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Il dolo: -Pag. 308- Nozione: il dolo è della colpevolezza, la forma:

- Originaria, perché il delitto doloso si impose per primo al pensiero giuridico nel passaggio dalla responsabilità oggettiva alla responsabilità colpevole, il reato colposo fu elaborato tardivamente. - Fondamentale , perché esso rappresenta la più autentica e vera forma di volontà colpevole. - Più grave, perché esprime il nesso psichico più stretto ed immediato tra fatto ed autore e, quindi una maggiore intensità aggressiva, percepita come tale dalla vittima e dalla collettività. - Regolare , perché per dette ragioni, è naturale che la responsabilità dolosa costituisca nei delitti la regola, mentre quella colposa e quella preterintenzionale l’eccezione. Per il nostro codice il dolo è rappresentazione e volontà del fatto oggettivo tipico, cioè di tutti gli elementi oggettivi, positivi e negativi della fattispecie del reato. Tale nozione si ricava dall’insieme delle disposizioni che concorrono a determinare elementi che debbono essere o che non occorre che siano conosciuti e voluti per aversi punibilità a titolo di dolo. La definizione dell’art. 43/1 si limita ad esprimere il nucleo del dolo, che abbraccia però non solo l’evento ma tutti gli elementi del fatto. E pertanto va completata e chiarita.

Il dolo va ulteriormente specificato rispetto ai diversi tipi di reati (commissivo, omiss, tentato ec.) e va esaminato sotto il profilo della struttura, dell’oggetto dell’accertamento e dell’intensità. 99. La struttura del dolo: Sull’essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: dell’intenzione, rappresentazione e volontà. 1) Teoria dell’intenzione: peccava per difetto, perché muovendo dalla premessa generale che l’azione non è che un mezzo per uno scopo e la volontà è un risultato esteriore, circoscriveva il dolo alla sola volontà diretta a cagionare l’evento, come fine ultimo o come mezzo per conseguirlo. Escludeva quindi i casi di dolo eventuale in cui pur mancando l’intenzione, si ritiene reato doloso (brucia casa per l’assicurazione ma sa che sarebbe morta anche une vecchietta) 2) Teoria della rappresentazione: peccava per eccesso, perché muovendo da una dottrina psicologica, per la quale la volontà può avere oggetto solo il movimento corporeo, il risultato esteriore può essere soltanto previsto, ritenne che il dolo consistesse nella volontà della condotta e nella previsione dell’evento. 3) Teoria della volontà: ha superato gli eccessi e i difetti delle due teorie , è espressa nei cod. più recenti, secondo la quale il dolo è la volontà anche dell’evento tipico. Nella sfera della volontà intesa in termini normativi, rientra non solo l’intenzione ma anche l’accettazione del rischio della causazione dell’evento, essendo questa normativamente rimproverabile e quindi meritevole di pena come reato doloso.

L’art. 43/1 qualifica il delitto doloso come delitto “secondo l’intenzione” ma, in verità, per la sua esistenza richiede nel testo della norma soltanto la “volontà” dell’evento. Da un alto respinge la teoria della rappresentazione, dall’altro appare abbandonare la teoria dell’intenzione. Oggi si è d’accordo nel ritenere che ai sensi dell’art. 43 il dolo sia, nella sua struttura, non solo rappresentazione, ma anche volontà. Da ciò deriva che nei tanti casi in cui la norma incriminatrice richiede solamente che il reo abbia accettato il rischio della verifica del danno e non anche che l’evento sia stato il punto di mira dell’attività. Rappresentazione e volontà sono categorie distinte, vi può essere la prima senza la seconda ma non viceversa, perché la volontà senza la rappresentazione non ha senso. a) Sotto il profilo intellettivo il dolo è rappresentazione del fatto, ma non necessariamente conoscenza, poiché il dubbio (es: animale o uomo il bersaglio del cacciatore) non esclude il dolo, pur non essendo conoscenza della realtà. b) Sotto il profilo volitivo il dolo è volontà (intenzionale o accettante), che abbraccia:

Sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volontà ha direttamente di mira l’evento tipico, è diretta alla realizzazione del medesimo, sia esso previsto dall’agente come certo o anche soltanto come possibile (tiratore che vuole ferire a morte pur se nel dubbio di riuscire a farlo per inesperienza o eccessiva distanza)
Sia il dolo eventuale o indiretto, che si ha quando la volontà non si dirige direttamente verso l’evento, ma l’agente lo accetta come conseguenza eventuale, accessoria della propria condotta. L’evento può dirsi accettato in tutti i casi in cui l’agente: a) esiste la possibilità positiva e concreta del verificarsi di esso. b) permane altresì la convinzione o anche soltanto nel dubbio che esso possa concretamente verificarsi. c) tiene la condotta quali ne siano gli esiti: anche a costo di cagionare l’evento e perciò accettando il rischio. Differenza del dolo eventuale dalla colpa cosciente costituisce il problema che ha originato tutte le controversie della struttura del dolo. Il criterio dell’accettazione del rischio è quello ritenuto dalla dottrina e giurisprud. prevalente preferibile ai fini della migliore individuazione della struttura del dolo eventuale, della sua collocazione nel dolo-volontà e della sua differenziazione della colpa cosciente. Inadeguati o aventi valore di indici probatori sono ritenuti:
sia i criteri della teoria finalistica, vista l’incapacità di differenziare dolo eventuale e colpa cosciente.
Sia i criteri intellettualistici della teoria della rappresentazione, per i quali il dolo eventuale è previsione della possibilità concreta e la colpa della possibilità astratta dell’evento. Insufficienti perché il dolo non è solo rappresentazione ma anche volontà, poiché anche la colpa cosciente richiede la previsione della possibilità concreta e perché altrimenti dovrebbe ammettersi tale colpa rispetto a tutti i reati colposi posti in essere nello svolgimento di attività pericolose astratte.

A) non del fatto materiale atipico (xchè giuridicamente autorizzato) costituito dalla condotta osservante di dette regole e dall’evento, verificatosi nonostante tale osservanza (morte paziente per complicazioni sopravvenute). B) bensì del fatto materiale tipico costituito dalla condotta inosservante delle regole cautelari e dall’evento, da essa causato (morte del paziente per imperizia chirurgica) D) Ma il perenne problema del dolo è se esso abbracci anche la consapevolezza del disvalore del fatto, non essendosi mai acquietata la dottrina sulla sufficienza della mera coscienza e volontà del solo fatto materiale, che ridurrebbero il dolo a categoria asignificativa. Senza successo sono rimasti numerosi sforzi a seconda delle diverse dottrine, per sostenere la coscienza

del disvalore del fatto, tradizionalmente desunto dall’intrinseca natura del dolo,
dell’illiceità penale del fatto quale necessità logica, secondo la concezione imperativistica del dir. perché la norma funzioni come comando
dell’illiceità giuridica generica del fatto: tesi volta ad aggirare l’ostacolo dell’art. 5 ma con la non offerta dimostrazione del suo fondamento giuridico. L’insuccesso di tali sforzi non giustifica, però la tesi scettica del dolo come mera coscienza e volontà, in tutti i casi, del solo fatto materiale tipico. Se è vero che il dolo come coscienza dell’offensività del fatto è consequenziale ad un dir. Penale dell’offesa e che una resp. dolosa, autenticamente personale può difficilmente prescindere da almeno tale coscienza , è pur vero che tale esigenza può essere pienamente soddisfatta solo in un dir. penale rigorosamente costruito sull’offensività, nel cui ambito la coscienza e volontà dell’offesa potranno svolgere un ruolo determinante per la teoria del dolo. Ma trattandosi di meta soprattutto ideale e comunque non realizzabile a breve termine, occorre distinguere tra: 1) Il dolo dei reati di offesa, che richiede anche:

La coscienza e la volontà della offensività (intesa in senso laico e secondo il comune giudizio) del fatto, poiché, l’offesa in quanto requisito del fatto tipico, deve necessariamente costituire oggetto del dolo
La conoscibilità della illiceità penale (divieto penale della truffa) Anche se i due requisiti finiscono, qui per coincidere. L’offensività va intesa: a) In senso genericamente laico di offesa ad altrui interessi, non in senso rigorosamente tecnico di offesa tipica. Ciò sia per la suddetta elementare necessità umana, fondata sulla psicologia dell’uomo comune, sia perché non è essenziale per fondare una responsabilità personale, pretendere che il reo sia consapevole di offendere proprio l’interesse specifico, sia perché nella pratica ciò porterebbe a troppe ingiustificate assoluzioni per le frequenti divergenze ed incertezze tecniche sulla individuazione del bene giuridico. b) Secondo il giudizio comune, essendo sufficiente sapere che il proprio agire è reputato offensivo, antisociale dalla maggioranza dei cittadini.

2) Il dolo dei reati di scopo, o di mera creazione legislativa che richiede:

La coscienza è volontà del mero fatto materiale tipico, ma non dell’offensività, non essendo qui l’offesa elemento costitutivo ed identificandosi la conoscenza del disvalore sociale. Della antidoverosità del fatto, con la stessa coscienza dell’esistenza della norma.
La conoscibilità della illiceità penale del fatto. 101. Il dolo nei reati omissivi: -Pag. 319- Il problema della stessa ammissibilità di un autentico “dolo omissivo” è oggi superato. Aperto è ancora il problema dell’oggetto del dolo, poiché la sua specialità del fatto tipico si riflette anche su tale oggetto, con le interferenze, specie rispetto ai reati omissivi propri, con la conoscenza della legge penale. a) Nei reati omissivi impropri il dolo è costituito: 1 - Dalla conoscenza a seconda dei diversi pareri, dell’esistenza dell’obbligo giuridico di garanzia o soltanto della situazione sottostante ad esso. 2 – Dalla rappresentazione del presupposto di fatto, che attiva tale obbligo (Situazione di pericolo per il bene giuridico) 3 – Dalla volontà di non tenere l’ultima azione impeditiva (idonea e pox) e dell’evento materiale quale conseguenza di tale omissione. Ai fini della colpevolezza dolosa, è anche qui pacifica la sussistenza della conoscibilità della norma incriminatrice, risultante dalla combinazione della norma sul reato commissivo. Per la prevalente dottrina è però necessaria la conoscenza dell’obbligo di garanzia, poiché esso in quanto elemento normativo del fatto tipico, rientra nell’oggetto del dolo e chi ne ignora l’esistenza vuole pertanto un fatto diverso dal suddetto ed è scusato. Per la dottrina va distinto tra:
Le statuizioni degli obblighi di garanzia: le quali concorrendo a completare il precetto penale sono da considerare legge penale.
Le statuizioni sottostanti all’obbligo di garanzia: da considerarsi viceversa elementi costitutivi del fatto tipico e quindi oggetto del dolo. Sul piano dei risultati pratici le due opposte soluzione tendono però a convergere. B) Nei reati omissivi propri il dolo è costituito: 1 - Dalla rappresentazione del presupposto del dovere di agire (ritrovamento di un cadavere) 2 - Dalla volontà di non compiere l’azione doverosa, cioè del “non fare” Le divergenze investono , invece la necessità o meno della conoscenza pur se laica dell’obbligo di agire, quale riflesso di una vera e propria antinomia del nostro sistema penale. Da un lato , sta l’esigenza di salvaguardare l’essenza del dolo omissivo, stante la sua stessa inconcepibilità senza la conoscenza del dovere di agire, perché il reato omissivo proprio per la sua natura normativa è tutto omissione. Dall’altro sta il disposto dall’art. 5, che nega ogni rilevanza all’ignoranza iuris (inscusabile) per la preoccupazione politico-criminale di non premiare i sogg. più insensibili e gli esercenti attività professionali che non si informano sui loro

a) delle semplificazioni probatorie nei casi di comportamenti c.d. psicologicamente orientati che permettono all’accusa una più rapida ed immediata inferenza del dolo, sempre però con l’onere della prova. b) delle accentuazioni probatorie rispetto a tanti altri comportamenti in cui l’evidenza sintomatica del dolo risulta più debole ed incerta, per esempio se si tratta di lesioni dolose o tentato omicidio. Ancora più arduo è inferire il dolo eventuale dalle circostanze del fatto materiale, questo essendo stato posto in essere in vista dell’evento intenzionale e parlando, perciò, più il linguaggio della intenzionalità del risultato, avuto di mira quello dell’accettazione delle conseguenze accessorie. Oggetto dell’accertamento è: A) la non intenzionalità dell’evento accessorio, desumibile dall’accertata direzione della condotta ad altro risultato, B) La previsione dell’evento come concreta conseguenza della condotta. C) L’accettazione dell’evento inferibile dalle circostanze sintomatiche a tale fine. Tali sono le circostanze che lasciano desumere la previsione da parte dell’agente dell’evento come certo o altamente probabile, presentandosi esso o come conseguenza inevitabile o del tutto verosimile della condotta. Peculiarità presenta l’accertamento del dolo anche per quanto riguarda: A) Reati omissivi impropri rispetto ai quali:

1 Vanno innanzitutto considerate le circostanze esterne, dalle quali si possono ragionevolmente inferire, secondo le massime di comune esperienza, la consapevolezza da parte del soggetto: -> a) della situazione sottostante l’obbligo di garanzia (es: della qualifica soggett. di madre dall’avere partorito il bambino) -> b) della situazione di pericolo che attiva l’obbligo di garanzia (es: bimbo caduto in piscina in presenza della madre).
2 va inferita da tale duplice ricostruita consapevolezza e per le ragioni già viste, la volontà dell’evento non impedito. Sempre che non possa desumersi il contrario da altre circostanze devianti. B) Reati omissivi propri , rispetto ai quali vanno respinte le tesi della presunzione assoluta o relativa del dolo, fondata sulla difficoltà di provare il dolo. E vanno invece distinti: 1) Reati omissivi propri costituenti sotto il profilo del soggetto agente reati propri nei confronti dei quali la volontà di non tenere l’azione impeditiva doverosa va inferita: -> a) dalla consapevolezza della qualifica soggettiva, agevolmente desumibile dal tipo di attività svolta da soggetto. -> b) dalla consapevolezza inoltre della situazione, che attiva l’obbligo di agire, desumibile dall’insieme delle circostanze concrete (assistenza praticata dal medico ad un ferito). 2) Reati omissivi propri, costituenti sotto il profilo del sogg. attivo reati comuni, nei confronti dei quali occorre ulteriormente distinguere tra: -> a) reati naturali, rispetto ai quali è sufficiente accertare la consapevolezza della situazione di fatto già di per sé suscitatrice nell’uomo di naturali spinte all’azione.

-> b) reati artificiali i quali avendo come presupposto situazioni incapaci di suscitare naturali spinte all’azione doverosa, non consentono di inferire dalla comprovata consapevolezza delle stesse la volontà omissiva.

**103. Le forme del dolo: -Pag. 325-

Dolo generico:** proprio della maggior parte dei reati e che si ha quando la legge richiede la semplice coscienza e volontà del fatto materiale, essendo indifferente per l’esistenza del reato il fine per cui si agisce. *** Dolo specifico:** proprio di particolari figure criminose, si ha quando la stessa legge esige oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale, che il sogg. agisca per un fine particolare, che è previsto appunto come elemento soggettivo costituito dalla fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto materiale tipico, onde il conseguimento di tale fine non è necessario per la consumazione del reato. Triplice funzione del dolo specifico anche in rapporto al principio di offensività, a seconda che si tratti di: a) reati a dolo specifico di offesa, con funzione anticipativa della tutela e quindi estensiva della punibilità, b) reati a dolo specifico di ulteriore offesa, con funzione restrittiva della punibilità, c) reati a dolo specifico differenziale, con funzione differenziatrice di reati. *** Dolo di danno:** quando il soggetto vuole ledere il bene protetto. *** Dolo di pericolo:** quando il soggetto vuole minacciare il bene protetto. *** Dolo iniziale:** che si riscontra solo nel momento della condotta (madre getta il figlio nel fiume, dopo si pente e cerca di impedire il risultato). *** Dolo concomitante:** quello che accompagna lo svolgimento del processo causale da cui deriva l’evento (stessa madre che assiste inerme all’annegamento del figlio). *** Dolo susseguente:** quello che si manifesterebbe dopo il compimento della condotta (infermiere che somministra veleno per sbaglio, dopo omette intenzionalmente di adoperarsi affinchè il veleno venga neutralizzato). *** Dolo d’impeto
Dolo di proposito
Dolo di premeditazione

L’intensità del dolo: -Pag. 327-** Il dolo può presentare una diversità anche di intensità, essendo esso graduabile ontologicamente, ma anche giuridicamente. A smentita della vecchia tesi della non graduabilità (per cui la volontà c’è o non c’è, e se esiste, esisterebbe sempre nella sua pari pienezza). L’intensità va desunta dal grado di partecipazione, di “adesione” della coscienza e della volontà al reato. Ne sono criteri di commisurazione sufficientemente precisi: a) il quantum di coscienza del fatto , al qual proposito viene in considerazione il livello di chiarezza e certezza della rappresentazione degli

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