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IL MODELLO DI COMMON LAW
Introduzione
Il sistema del Common law è un modello di ordinamento giuridico, di matrice anglosassone, basato sui precedenti giurisprudenziali più che su codici o, in generale, leggi e altri atti normativi di organi politici. Il sistema del Common Law è attualmente in vigore in Australia, Canada (esclusa la regione del Quebec), Regno Unito (esclusa la Scozia) e Stati Uniti d'America (escluso lo Stato della Louisiana). Altre nazioni, peraltro, hanno adattato il sistema del common law alle loro tradizioni, creando così un sistema misto. Per esempio, l'India, la Nigeria, la Sierra Leone, il Gambia, il Ghana, il Kenia, l'Uganda attuano il sistema del common law frammisto a regole giuridiche di stampo religioso. L' esperienza costituzionale del Canada costituisce un tentativo riuscito di far convivere istituti appartenenti a tradizioni giuridiche diverse e di innestare figure di civil law in un contesto di common law. Con l'approvazione della Constitution Act (1982) viene gettato un ponte tra le due culture differenti: dall'esperienza europea continentale "importa" la codificazione costituzionale dei diritti fondamentali della persona, da quella statunitense istituisce un sistema di controllo di legittimità costituzionale proprio della judicial review of legislation definendo una corte suprema dedita al compito. Viene sancita anche l'inapplicabilità di leggi contrarie alla costituzione e il carattere rigido della stessa. Attraverso la nowstanding clause permane comunque un forte principio di sovereignity of parliament proprio del Regno Unito esempio principe di ordinamento giuridico di common law. Il sistema di Common law è contrapposto al sistema del Civil law, l'altra branca della tradizione giuridica occidentale. Il Common law si è sviluppato differentemente dal Civil law per una serie di ragioni strutturali: la continuità; la mancanza di codificazioni generali; la formazione pratica del giurista di Common law (formazione universitaria del giurista di Civil law); la selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister (selezione burocratica dei giudici di civil law); la precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi (frammentazione delle Corti continentali fino all'assolutismo); il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto (elevato ruolo della dottrina continentale); l'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali; la giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo (il diritto legislativo è prevalente nei paesi di Civil law); la mancanza delle codificazioni; l'antica affermazione della Rule of Law (concetto analogo a stato di diritto); l'obbligatorietà del principio dello stare decisis (a partire dalla metà del XIX secolo); la mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni sono svolte dagli avvocati.
È importante notare subito che l'espressione Common law può assumere diversi significati secondo il contesto. Nell'accezione più frequente con cui l'espressione viene utilizzata nei paesi di Civil law, Common law si contrappone a Civil law. In tale accezione Common law è usato come sinonimo di diritto anglosassone, mentre Civil law indica i sistemi giuridici “romanistici” propri dei paesi dell'Europa continentale e, almeno formalmente, anche della maggior parte dei paesi extra europei che non abbiano mai avuto rapporti coloniali con la Gran Bretagna. Nel diritto, per Common Law si intende un sistema giuridico di diritto non codificato che si basa su un modello di "precedente giurisprudenziale", attraverso il quale i giudizi vengono stabiliti sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra loro molto simili, consolidandosi nel tempo. I sistemi di Civil Law si basano su diritti codificati, ovvero un sistema di norme suddivise in categorie da genus a speciem (codice civile, penale, di procedura civile e penale). Nei paesi di diritto anglosassone il termine Common law designa una delle branche nelle quali si articola il diritto positivo, contrapponendosi quindi a Statute law. In tale accezione Common law designa il complesso di norme di formazione giurisprudenziale che storicamente costituiscono il cardine fondamentale del diritto inglese, mentre Statute law indica il complesso di norme emesse dal legislatore in senso proprio. In tal senso Common law può essere utilizzato quale sinonimo di Case law.
All'interno del Common law come sopra descritto, vale a dire del diritto di formazione giurisprudenziale, esiste un'ulteriore bipartizione tra Common law (o semplicemente Law ) ed Equity. Tale bipartizione riflette la struttura del sistema di corti inglesi e delle rispettive competenze; si tratta di una bipartizione che ha dato luogo a due filoni giuridici ben separati sino al XIX secolo, allorquando le due gerarchie di corti sono state unificate. Ciononostante la distinzione tra Law ed Equity rimane tuttora fondamentale sia nel diritto sostanziale che processuale: la differenza si sostanzia in ordine non logico ma procedurale:le azioni e i relativi diritti discendenti dal sistema di Common law (ad es. l'azione di responsabilità per danni) sono detti at law , mentre gli altri diritti e azioni (es. l'azione di risoluzione contrattuale) sono detti in equity. Il 7º emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti, che recita: “ In Suits at common law [...] the right of trial by jury shall be preserved” - si riferisce per l'appunto alle sole azioni in law. È importante per il giurista continentale rammentare tale ultima bipartizione, in quanto spesso in law viene tradotto come "secondo diritto" e in equity come "secondo equità"; il che è del tutto errato.
Capitolo I. L’evoluzione istituzionale del modello angloamericano
1. L’importanza delle Corti regie centralizzate La storia del Common law la si fa iniziare di solito del 1066 d.C, quando Guglielmo di Normandia conquistò l’Inghilterra. Ovviamente il carattere medievale è una caratteristica profonda del common law. Tra il dodicesimo e il tredicesimo secolo tuttavia si suppone risalga la grande separazione tra le due grandi famiglie giuridiche occidentali, ovvero civil law e common law: ciò avvenne quando Sir Edward Coke fece trionfare nel common law quei caratteri medievali che nel civil law stavano capitolando. w La principale differenza, ben nota, è il carattere – nel common law - strettamente giurisprudenziale in quanto formante principale della cultura giuridica; per la creazione di dato formante vi fu lo stabilirsi in Inghilterra di istituzioni centralizzate e locali, che svolgeranno la funzione di Corti di Giustizia. 2. Nascita e stabilizzazione della giurisdizione regia Il Re , in tempi medievali, era colui che in primis amministrava la giustizia in maniera personalissima, e ciò non doveva costituire un dato pacifico, visto l’ampio pluralismo giuridico del tempo; eppure tale potestà era riconosciuta e non solo: era vista perfino come garanzia dai baroni. Infatti la riconoscenza nell’amministrazione regia garantiva loro le amministrazioni locali di cui erano a capo, per cui se gliene fosse stata tolta una, ciò implicava anche la perdita di rendite fruttuose, cosa vista come una vera e propria espropriazione. Oltre alle pretese baronali vi erano anche quelle degli sceriffi e di tutti i rappresentanti in sede dislocata del potere regio. La caratteristica peculiare del common law è quindi il suo carattere centralizzato – del potere regio – e allo stesso tempo locale, per cui la centralizzazione non venne mai percepita come una minaccia (almeno nei primi secoli). Le Corti Regie quindi – create già dai primi Re normanni – garantivano l’autorità del potere regio in sedi differenti da quella regia; amministravano i Pleas of the Crown , ovvero le questioni che riguardavano direttamente o meno il Re, che sfociarono essenzialmente in conflitti in materia di diritti reali regali e penale. Inoltre il Re era visto come una sorta di figura “d’appello”, nel senso che controllava l’operato delle Corti Feudali e forniva eventualmente un rimedio all’attore insoddisfatto. Era inoltre chiamato ad amministrare la giustizia tra i tenants in chief (diretti vassalli). 3. Glanvill 1100 primo trattato sul common law, di Glanvill. Da quest’opera si comprese come la varietà dei costumi e delle “leggi” locali non fosse affatto variata o diminuita: il common law non aveva spazzato via i diritti locali. In questo trattato viene anche descritto l’operato delle Corti centrali come una sorta di consuetudine , a riprova del fatto che la giurisprudenza era ancora vista come fonte del diritto primaria. Glanvill ed Enrico II produssero un corpus del diritto inglese con autorità direttissima dal Re in persona. Il regno di Enrico II diede ufficialmente i natali al common law. Durante questo periodo si formò una classe di giuristi che tramandarono la sapienza propria del common law, e la giustizia regia fu talmente rafforzata da impedire di mettere in discussione il common law stesso nei secoli successivi, neppure
8. Impatto delle forms of action sul common law modern Forms of actions + Provisions of Oxford binomio che determinò i tratti salienti del diritto angloamericano: la nascita dei giuristi di common law e la loro forma mentis, oltre che il fatto che le Corti di common law non fossero mai sole nell’amministrazione del diritto, proprio grazie al tecnicismo delle forms of action. 9. Common law ed equity: premesse Tra il 14° e il 16° secolo il sistema di common law era compiuto: fu così che l’opera di Blackstone consentì l’esportazione in tutto il mondo di un tipo di diritto autonomo e valido quanto quello di civil law, che in seguito venne modificato a seconda delle esigenze nei vari paesi di esportazione. In questo diritto formato il registro dei writs era completo e gli Year Books registravano dibattiti e decisioni del Common Pleas e di altre Corti Regie. 10. Il carattere “costituzionale” della monarchia inglese e la rule of law Dopo la Magna Charta e la guerra civile il Parlamento – formato da 2 camere , House of Lords ( baroni ) e House of Commons ( rappresentanti delle contee e dei comuni) – guadagna sempre maggior potere. Nello stesso periodo il potere giudiziario si separa dal Re: si formano 3 Corti di common law – Common Pleas , King’s Bench e Exchequer. Da qui si inizia a sviluppare il c.d. principio della rule of law e sorge l’ equity. La legittimazione delle Corti era di tipo naturalistico, quindi applicabile non solo a tutti i sudditi, ma anche al Re stesso. La procedura di amministrazione della giustizia assunse un carattere tecnico e rigido, utilizzando schemi sapienziali. Si doveva comunque cercare un accordo tra patronato Regio e Corti: queste ultime decisero quindi di abbandonare l’amministrazione dell’ equity. In questo modo si crearono situazioni per le quali il litigante insoddisfatto dall’operato delle Corti – molto tecniche, poco pratiche – richiedeva un secondo parere (od un primo parere direttamente) alla Cancelleria , che amministrava la giustizia del caso concreto. Di tutte le prerogative courts – opposte alle Courts di Common Law – del tempo, di cui faceva parte anche la Cancelleria, solo questa sopravvisse. Da notare che inizialmente era il Re ad emanare i prerogative writs , attraverso i quali controllava l’operato delle corti regie decentrate, mentre in seguito ai più recenti avvenimenti furono le Corti di common law ad ottenere questo privilegio – con qualche modifica – che sfociò in un vero e proprio diritto grazie a Sir Edward Coke , sviluppandosi pienamente. 11. Il sorgere della giurisdizione d’equity Intorno al 1400 sempre più litiganti si rivolgevano al parere del Cancelliere. Era un ecclesiastico, e quindi operava secondo i principi della Chiesa, della dottrina canonica. Questa predilezione per la sua figura costituiva una minaccia per le Courts di common law, che guadagnavano i proporzione al numero di casi risolti. La procedura utilizzata dalla Cancelleria era di tipo continentale - inquisitorio, rapida, pratica e scritta (nota come bill procedure). Il litigante che agiva in giudizio presso una delle Corti di common law comprendeva la problematicità delle barriere impenetrabili delle forms of action ; ad esempio col trespass – writ moderno sul risarcimento del danno che utilizzava la giuria – era sì favorevole agire in giudizio, ma sul piano pratico conveniva poi rivolgersi al Cancelliere per ottenere l’effettivo risarcimento. Infatti il Cancelliere aveva il potere dell’ injunction nei confronti dei privati, proprio come le Courts avevano per gli organi pubblici il writ of prohibition o il writ of mandamus. Ciò portò alla nascita di veri e propri diritti d’ equity , c.d. equitable interests. Per tutte queste ragioni la Cancelleria acquistò autonomia nel tempo, staccandosi sempre più dal King’s Council. 12. La competizione fra le diverse Corti Il successo della Cancelleria consentì al King’s Bench di trionfare su tutte le altre Courts di common law. Sviluppando il c.d. “ action on the case ” – ramificazione del trespass – riuscì inoltre a mantenere il controllo di buona parte della materia delittuale e contrattuale. La Cancelleria quindi si specializzò in materia proprietaria, diritti che rientravano negli equitable interests. Il King’s Council invece mantenne i casi di giustizia straordinaria, che poteva emanare al Parlamento un bill e ottenere uno statute in deroga al common law.
13. La secolarizzazione dell’equity La secolarizzazione dell’equity avvenne grazie allo scontro tra Enrico VIII ed il Papa, con la conseguenza che il Cancelliere non fu più un ecclesiastico e che il diritto canonico venne bandito dalle università. Non ne furono toccati invece i common lawyers, digiuni di quei principi canonistici e romanistici che la Cancelleria amministrava. Per permettere a Cancelliere e Common Lawyers di “comprendersi” – viste le differenze culturali – fu necessaria l’opera di S. Germain (barrister con ampia cultura canonistica) “Doctor and Student”, nella quale venne studiata la pratica delle Corti di Cancelleria, riproposta poi per il lettore Common Lawyer. Senza di essa il diritto canonico nel common law sarebbe stato perduto per sempre. 14. Le lotte fra Corona e Parlamento Le lotte tra Corona e Parlamento risalgono ai Tudors (fine 15° secolo, inizio 17°), ma scoppiarono con gli Stuarts (17° secolo), portando a regicidio e interregno. Da ricordare che, contrariamente a quanto viene tramandato nella tradizione storica, il trionfo del Parlamento e delle Corti di Common Law in Inghilterra sulle Corti Regie fu il trionfo del medioevo sull’epoca moderna, non il contrario. Ad esempio Enrico VIII e Elisabetta I tentarono di modernizzare la società, mentre Coke volle mantenere un clima antico – medievale; inoltre i Tudors cercarono di battere l’anarchia locale allargando le prerogative regie, ma vennero bloccati dai baroni in Parlamento, che temevano un’acquisizione di potere; infine i Common Lawyers non permisero la creazione di nuove e più efficaci Corti da parte del sovrano, temendo di essere spodestati. Se la monarchia avesse avuto successo nel suo intento, il common law oggigiorno sarebbe molto simile al civil law. 15. Sir Edward Coke e la convivenza fra common law ed equity Sir Edward Coke fu un uomo di eccezionale carisma che portò alla definitiva vittoria del Parlamento , dovuta anche all’insipienza degli Stuarts , che avevano iniziato ad usare la Star Chamber (organismo supremo che nell’ordinamento inglese affiancava il sovrano nell’amministrazione del regno) come una Corte politica volta alla persecuzione degli avversari. Coke era Chief Justice del King’s Bench. Egli: - Comunicò a Giacomo I che in nome della rule of law non aveva diritto a partecipare alle decisioni neppure delle sue corti - Introdusse nei primi “ reports ” le decisioni della sua Corte - Introdusse una nuova figura di giudice , ora visto come paladino della libertà, incorruttibile Nella lotta politica per la vittoria del Parlamento, inoltre, diede tutto sé stesso, come un gran condottiero. Dovette tuttavia fronteggiare un personaggio altrettanto spregiudicato: Ellesmere , un Cancelliere solito riaprire vecchi casi, che amava utilizzare l’ injunction. Coke iniziò, spronato dall’avversario, a incoraggiare i litiganti a non sottomettersi al volere del Cancelliere, i quali venivano poi, chiaramente, detenuti per contempt of court. Assieme ad Ellesmere , anche Francis Bacon era contrario alla politica di Coke. Ellesmere e Bacon, assieme, invitarono Giacomo I ad emettere un decreto atto a realizzare le pretese dell’equity, il quale venne però ritenuto illegittimo. Per questo motivo da Bacon in poi i Cancellieri si ritirarono dalla “battaglia” contro il Parlamento, per cui equity e common law dovettero imparare a convivere nella realtà del tempo – e tutt’oggi. Tuttavia le altre Corti di prerogativa regia vennero abolite. 16. L’Act of Settlement ed i grandi giudici di common law Con la restaurazione della monarchia (1660) e durante i regni di Carlo II e Giacomo II la battaglia politica stava avendo effetti disastrosi soprattutto sulla scelta dei giudici, sempre più incompetenti e corrotti, e perlopiù ex avvocati. Con la Glorious Revolution le cose tornarono alla normalità: i giudici non rimanevano più in carica soltanto per “bene placito” del sovrano, e la rimozione dei giudici scomodi venne abolita dal regno di William e Mary. Act of Settlement ( 1701 ) sancì definitivamente l’inamovibilità dei giudici superiori. Rialzarono il prestigio delle Corti di Common Law dapprima Holt , seppure fosse non troppo aperto culturalmente, in seguito Lord Mansfield. Lord Mansfield era uno scozzese, quindi formato in un ambiente apprezzante il civil law. Per più di trent’anni mantenne la poltrona giudiziaria di Chief Justice
Inns of Court, col monopolio sull’educazione dei giovani che volevano intraprendere questa carriera, escludendo ogni altro aspirante dall’effettiva prospettiva lavorativa.
2. L’Order of the Coif L’ Order of The Coif nacque dalla creazione di un nuovo gruppo di giuristi, i narratores , i quali erano membri del Common Pleas , che nel 1250 era stata considerata la Corte di maggiore importanza. La funzione dei narratores veniva ben distinta da quella degli attorneys : i primi – antenati degli attuali barristers – erano oratori circondati da un’aura quasi nobiliare; i secondi – attuali solicitors – erano disprezzati dai narratores , considerati come meri funzionari praticoni. I narratores divennero noti come Serjeants at Law , e costituirono il c.d_. Order of Coif_ , così chiamato per il fatto che ai nuovi membri veniva consegnata una cuffietta di seta nera ( coif ) che avrebbero indossato a vita. Dal 1340 la prassi divenne quella di nominare giudice un giurista che avesse praticato a Westminster Hall. Da ricordare che negli Year Books – primitive raccolte giurisprudenziali – sono contenuti praticamente solo i casi della Court of Common Pleas di cui l’Order deteneva il potere. 3. Gli Inns of Court Nel 1292 il Re inviò al Chief Justice del Common Pleas un writ con l’ordine di istituire per un certo numero di giovani un monopolio professionale di tipo giuridico. Da allora la prassi consisteva nel permettere alla Corte e non alle università di educare i futuri giuristi. Più nel particolare, il Common Pleas istituì una zona di fronte alla Corte in cui i giovani potessero imparare ascoltando i casi discussi. Questa zona divenne la culla, “ the crib ”, ed è di grande importanza perché molto probabilmente in essa furono redatti i primi Year Books. Dalla crib alla formazione degli Inns of Court passò poco tempo: apprentices e attorneys necessitavano di un posto in cui vivere ed imparare, cosicché gli Inns divennero il luogo adatto per l’una e l’altra funzione. Prima di Elisabetta I nessuno poteva esercitare a Westminster Hall se non fosse stato chiamato da uno dei quattro Inns: **_- Lincol’s Inn
- Inner Temple
- Middle Temple
- Gray’s Inn_** Negli Inns venivano insegnati, oltre alle materie giurisprudenziali, anche le discipline che completavano il bagaglio culturale di un giovane dell’alta società inglese. Solo i Serjeants non furono più ammessi negli Inns of Court: entrare nel Serjeant’s Inn significava uscire dall’Inn di appartenenza. In seguito inoltre gli attorneys vennero esclusi dagli Inns of Court, a causa dell’accentramento dell’educazione sul pleading. Nel diciassettesimo secolo il sistema degli Inns franò, divenendo puramente formale, quasi un rito di passaggio. 4. La concorrenza del Civil Law ed il suo legato: Doctor’s Commons Il civil law fu sempre riconosciuto come un diritto alla pari del common law in Inghilterra, almeno fino alla rottura tra Enrico VIII e la Chiesa. Prima della vicenda, i canonisti gestivano le corti ecclesiastiche. In seguito invece il sovrano non bandì il civil law, ma soltanto il diritto canonico, eliminato dalle università; i civilians quindi successero i canonisti nelle corti ecclesiastiche. I civilians erano organizzati in una sorta di gilda professionale, che richiedeva un dottorato universitario, inglese o continentale: da qui il Doctor’s Commons , nome della corporazione. Ad esempio la Corte dell’Ammiragliato era costituita da civilians , poiché il diritto marittimo era quasi interamente basato sullo ius gentium e richiedeva una conoscenza del civil law. Con Holt e Mansfield avvenne l’assorbimento delle competenze della Corte dell’Ammiragliato nel common law, seppure i civilians continuassero a gestire corti minori ( Constable, Marshall Court, High Court of Chivalry ). Erano anche presenti nella Corte di Cancelleria e condividevano con i common lawyers la Court of Requests. Oltre a ciò la loro popolarità era dovuta alla influenza che avevano a Corte, come consiglieri, e all’impatto che avevano nella Star Chamber.
5. Il conflitto fra i Civilians ed i Common Lawyers Il contributo benefico dei civilians nella modernizzazione del common law – quale l’applicazione in materia processuale di dettami romano/canonistici, molto più razionali e sbrigativi di quelli anglosassoni
- venne dimenticato ben presto a causa della loro lealtà alla causa degli Stuarts , nel XVII secolo. Da quel momento in poi civil law era sinonimo di attentato ai diritti dell’ Englishman. I civilians avevano una struttura simile a quella dei common lawyers : gli advocates avevano un ruolo simile a quello dei Serjeants nel Common Pleas , e i proctors fungevano da attorneys. 1590 guidato da Coke , inizia l’attacco ai civilians , con l’arma del writ of prohibition, secondo il quale l’attore non si sarebbe mai rivolto ad una Corte per la quale mancava una vera e propria giurisdizione, cosa che il convenuto poteva far notare non appena interpellato. Ciò avvenne per la Corte dell’Ammiragliato , la cui giurisdizione in materia contrattualistica internazionale venne assorbita dal common law. Le Corti civilians non potevano più nemmeno interpretare gli statutes. Ciò non fece altro che accrescere il disinteresse verso il common law , viste le connessioni che i civilians avevano all’interno delle università. 6. L’eredità di Doctor’s Commons La pratica del Doctor’s Commons venne osservata dagli accademici di common law a lungo, tanto che il maggiore contributo fornito dai civilians nel common law è proprio nel diritto commerciale. Dell’eredità lasciata dall’ Ammiragliato si occuparono grandi common lawyers , traendo informazioni anche dalla biblioteca di Doctor’s Commons e dalle famose opere di traduzione (vedi Domat ). In alcuni campi – diritto marittimo – la ricezione fu completa, in altri – titoli di credito – fu minore. In altri ancora – consideration , causa – non avvenne affatto. L’ influenza dei civilians , nonostante tutto, è palese nella struttura dei Commentaries di Blackstone.
Sez. II: I generi letterari
1. L’evoluzione linguistica del common law L’inglese non è da sempre stato la lingua del common law. Pollock e Maitland dimostrarono come qualsiasi discorso giuridico che prescindesse dall’utilizzo di termini di provenienza francese fosse impossibile. Infatti fino a buona parte del Rinascimento i common lawyers si avvalevano del c.d. law french. Solo nel 1363 uno statute dichiarò la necessità di abbandonare l’utilizzo della lingua francese, ma giunse troppo tardi e l’effettivo abbandono fu lentissimo. Ciò non implica comunque che parole come “ possession ” avessero un significato giuridico completamente diverso al di qua e al di là della Manica. Il law french , oltretutto, aveva sconfitto il latino in Inghilterra come lingua giuridica letteraria. Ciò è la prova del trionfo delle Corti sulle università come fattore trainante di produzione tecnica nel sistema giuridico (nelle università il latino continuava ad imperare). 2. Diritto romano e diritto canonico nel mondo di common law Il common law venne influenzato da due più antichi e solidi diritti: il diritto civile e il diritto canonico. Essi, tuttavia, nel corso degli anni continuarono a competere tra loro, indebolendosi. Si pensa che un noto normanno, Lanfranco - rivale della scuola di Bologna nell’applicazione della glossa al diritto longobardo; divenne arcivescovo in Inghilterra grazie a Guglielmo – fu uno dei primi a introdurre nella cultura del common law il diritto romano e quello canonico. Da lui in poi si ebbe un continuo viavai di personaggi dotti nei due diritti in Inghilterra. Ciononostante il common law rimase immune al civil law, forse per il fatto che nel periodo in cui Graziano redigeva il Decreto e la fama dei “quattro dottori” splendeva in Europa, il Re inglese era in conflitto col clero. In ogni caso si sa che Vacario insegnò a Canterbury e Oxford , scrisse una versione ridotta del Codice giustinianeo per i suoi studenti; tuttavia venne zittito da Re Stefano.
8. Il grande cambiamento: Sir William Blackstone Primo common lawyer a dedicarsi all’insegnamento del diritto inglese, Blackstone insegnò ad Oxford. Forse è per questo che i suoi famosi “ Commentaries on the Law of England ” furono così apprezzati: erano un’ opera accademica frutto di anni di lezioni, più che contributo alla letteratura. Essi costituiscono una vera e propria rivoluzione nella letteratura giuridica. Infatti, (1) in primis il diritto inglese viene ora esposto – per la prima volta – in maniera razionale, organizzata, semplice. La divisione avviene in quattro volumi : Rights of Persons , Rights of Things , Private Wrongs (illecito), Public Wrongs (diritto penale processuale e sostanziale). Oltre a questa semplificazione quasi gaiana del diritto, (2) i Commentaries risultarono rivoluzionari anche per il loro impatto sulla futura letteratura giuridica, sempre più simile ad essi che alle precedenti opere. Il genere trattatistico da quel momento in poi non venne più abbandonato, neppure nel civil law. L’influenza di Blackstone è chiaramente di tipo giusnaturalistico ; fun fact Blackstone fu il primo giudice di common law assurto al Bench per meriti scientifici! 9. L’immagine tradizionale e l’approccio del comparatista La divisione tra common law ed equity era ben nota, nonché rafforzata dalla separazione istituzionale fra le Corti. Ciononostante i modelli giuridici continentali talvolta ripresi dall’equity non erano affatto sconosciuti al common law: non lo erano gli statutes , così come non lo era l’insegnamento nelle università – se non della pratica – della dottrina giuridica. Anche il civil law aveva caratteristiche diversissime da quelle moderne: non vi erano codificazioni! La vera e propria differenza tra common law e civil law sta nel ruolo delle università nella formazione del giurista e non nella prevalenza di giurisprudenza o legislazione nel diritto.
Capitolo III. L’evoluzione istituzionale del diritto inglese
1. Assetto costituzionale. Cenni United Kingdom sistemi di Galles , Scozia , Inghilterra e Irlanda del Nord. Diritto inglese meramente presente in Inghilterra e Galles La Scozia , infatti, è da sempre vista come un sistema misto tra civil e common law; l’Irlanda è semplicemente distaccata. Il ruolo preminente rimane quello del Parliament di Westminster , composto da House of Lords e House of Commons (elettiva). Il Westminster Parliament viene da sempre considerato come un organo onnipotente. Fu solamente Coke , in passato, a tentare di conferire il potere dell’emanazione di statutes alle Courts , tentativo poi abbandonato per non minare la situazione già tesa. Dopo Coke , è solamente con lo Human Right Act ( 1998 ) che l’onnipotenza viene rimessa in discussione: secondo l’Act infatti è necessario che le Corti valutino la coerenza tra norme legislative – emanate dal Parlamento – e diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Qualora in contrasto, i giudici superiori hanno il potere di emettere una dichiarazione di incompatibilità, segnalando l’anomalia. Lo Human Rights Act crea un’anomalia, quindi, nel rapporto Parlamento – Corti. Si sa che l’entrata nell’Unione Europea comporta la perdita di parte della sovranità statale; eppure a perdere il potere aveva fin dai primi anni ’90 contribuito il meccanismo della devolution , per cui il Parlamento non detiene più tutte le funzioni che sarebbero sue, proprie e centralizzate, ma le devolve a Parlamenti distaccati nell’ United Kingdom. Si ha quindi un sistema pur sempre centralizzato, che consente allo stesso tempo alle tre regioni l’utilizzo di poteri che riflettono le politiche sociali ed economiche di ciascun territorio. - Northern Ireland Act costituì la Northern Ireland Assembly cui sono affidati i poteri legislativi; vi si affianca il governo. Riflette la situazione particolare tra cattolici e protestanti , quindi permette ad entrambi in maniera equilibrata di partecipare. - Scotland Act istituisce il Parlamento ed il Governo scozzesi , competenti nelle materie non riservate a Westminster. È la più grande delle tre devolutions , cosa che comporta un maggiore grado di autonomia da Westminster.
- Government of Wales Act ( prima ) diede al Galles poteri molto limitati, tra i quali l’attuazione, tramite regulations , delle leggi provenienti da Westminster. ( dopo ) Il più recente Act , invece, aumenta i poteri della Assembly , avvicinandola molto a quella scozzese o irlandese. Gli unici problemi derivanti dalla devolution consistono sia nella capacità del Parlamento, avendo trasferito su delega il potere, di riavocarlo a sé, sia della possibilità di conflitti tra leggi centrali e leggi locali che, se non immediatamente nulle, portano a conseguenze da risolvere in via giudiziale. 2. Organizzazione della giustizia in Inghilterra tra passato e presente Bentham fu filosofo e politologo. Viene ricordato a causa della sua crociata per la sostituzione del sistema di common law classico con un ordinamento fondato su una codificazione. Egli non riuscì a realizzare quest’utopia, ma introdusse il positivismo giuridico e l’idea della necessità di una riforma. Si giunse quindi ai: Judicature Acts ( 1873-75 ) rispondevano alla necessità di razionalizzare l’ordinamento giudiziario, creando un sistema di Corti piramidale. Fu questa l’occasione perfetta per sottrarre alla House of Lords la competenza giudiziaria , creando l’unica Corte Suprema: Supreme Court of Judicature ( High Court + Court of Appeal ). Si cancellarono sia i writs che la bipartizione common law/equity. Poco più tardi, nonostante tutto, si fu costretti a reintrodurre la funzione giudiziaria nella House of Lords, affidandola tuttavia all’ Appellate Committee , giuristi tecnici ( Lords of Appeal in Ordinary o Law Lords ). Questi erano scelti tra barrister at law con almeno 15 anni di esperienza o giudici di corti superiori per almeno 2 anni, e una volta nominati lo erano a vita. Un cambiamento non avvenne prima del: Constitutional Reform Act ( 2005 ) sottrasse definitivamente la competenza giudiziaria alla House of Lords, attribuendola ad una Corte Suprema (vedi dopo). Inoltre modificò la figura del Lord Chancellor e creò la Judicial Appointment Commission indipendente, per la nomina dei giudici. 3. La nuova Corte Suprema del Regno Unito Come suddetto, la Constitutional Reform Act previde l’istituzione della Corte Suprema: Supreme Court of The United Kingdom – in sostituzione dell’ Appellate Committee della House of Lords. La nuova Corte Suprema si presenta indipendente anche fisicamente, essendo distaccata dalla struttura di Westminster. La ricerca dell’indipendenza è chiara, se si pensa al Practice Statement (2000), nel quale i Lords of Appeal si impegnavano a non intervenire in materie politiche, astenendosi dalle discussioni legislative nella House of Lords. Quindi il ritrovo dell’indipendenza è benvenuto, per adeguare le istituzioni inglesi al diritto europeo. Nella nuova Corte Suprema , quindi: - Ci devono essere almeno 12 membri; il sovrano può incrementarne il numero. - Sono nominabili i giudici di corti superiori da almeno due anni o gli avvocati da almeno 15. - I Law Lords dell’ Appellate Committee saranno i primi giudici; di essi il più anziano diverrà presidente, il secondo in scala di anzianità diverrà il vice presidente. - I giudici verranno rimossi dalle loro funzioni solo per giusta causa, quindi contraria al good behaviour (buon comportamento). Eredita le competenze dell’ Appellate Committee della House of Lords + del Judicial Committee del Privy Council (in materia di devolution ). Si colloca al vertice del sistema giudiziario, ma costituisce una giurisdizione d’appello e NON una corte di controllo di legittimità costituzionale – l’Inghilterra rimane a metà tra l’assoluto primato del Parlamento (tipicamente inglese) ed il costituzionalismo all’americana [n.b.: situazione detta “ Commonwealth model of constitutionalism ”]. Infatti lo Human Rights Act aveva, come suddetto, attribuito alle Corti Superiori il potere di segnalare contrasti tra norme legislative e diritti fondamentali. Ciò comporta (1) l’attribuzione alle corti supreme di un judicial review , seppure debole, e (2) il mantenimento della sovranità parlamentare, riallocando così le funzioni costituzionali tra magistratura e Parlamento: non è necessario, per ora, l’operato della Corte Suprema. 4. Il Lord Chancellor alla luce delle recenti riforme Prima della riforma del 2005 , il ruolo del Lord Chancellor , cancelliere, era di Speaker nella House of Lords , nonché membro del Cabinet come ministro della giustizia , nonché di giudice nell’ Appellate Committee e molto altro ancora. Era quindi responsabile dell’andamento della giustizia, ma anche della
7. Il diritto amministrativo Tribunals, Courts and Enforcement Act ( 2007 ) necessario nella riforma del diritto amministrativo inglese. Portò ad un cambiamento radicale nell’ambito degli special tribunals , che fino ad allora venivano costantemente creati dal Parlamento per la risoluzione delle controversie tra Stato e cittadini, ma anche tra privati, e che dovevano essere eliminati perché non erano altro che espedienti usati dal Parlamento per impedire alle Corti Ordinarie di prendere il sopravvento su determinati progetti politici. L’innovazione consistette quindi nella creazione di due tribunali di competenza generale in materia amministrativa: il First-tier Tribunal e l’ Upper Tribunal , divisi in Chambers , il primo di prima istanza, il secondo come organo d’appello (solo raramente di primo grado). Nel 1977 venne introdotta una procedura da esperire nei confronti della P.A.: application for judicial review. Questa procedura – da non confondersi con la procedura di legittimità costituzionale – non ha, in realtà, aumentato i rimedi a favore del cittadino contro l’autorità pubblica, sin dapprima scarsi: li ha altresì diminuiti. Questa mentalità di sacrificare l’interesse individuale per il bene comune, dopotutto, sta alla base del principio della rule of law , e fa nascere un principio estraneo nella formazione del common lawyer: la differenza tra diritto pubblico e privato. 8. La professione forense ed i giudici La professione forense in Inghilterra è costituita dalla differenza tra barristers e solicitors , eredi diretti rispettivamente di serjeants ed attorneys. Ad esse si contrappongono i giudici. Le tre classi qui presentate: - Barristers sono specializzati nel patrocinio di fronte alle Corti Superiori. Sono sempre stati in misura molto minore rispetto ai solicitors , ed hanno – fino a poco tempo fa - detenuto non solo il monopolio della professione, ma anche quello della possibilità di divenire giudici. Per divenire barrister occorre una formazione presso un Inn of Court , nel quale si entra spendendo un’ingente somma di denaro, conseguendo precedentemente una laurea (non esclusivamente in giurisprudenza) e superando un esame. Se ammessi, si inizia il processo di formazione, con la consumazione dei proverbiali pasti, l’attività accademica e il pupillage - l’apprendistato presso un barrister anziano. Tra i vari barrister esiste una sorta di gerarchia, per cui solo i barrister anziani possono ricevere il titolo di Queen’s Counsel. Questo anche per il fatto che, tecnicamente, una volta divenuto barrister , il giovane non può iniziare a praticare immediatamente, se non all’interno degli Inns of Court : dovrà attendere l’abbandono di un barrister anziano, per poterne prendere il posto. - Solicitors svolgono tutti i compiti preparatori, curando il rapporto col cliente e assumendo loro stessi un barrister nel caso in cui si necessiti apparire dinnanzi ad una Corte Superiore. Un tempo preclusi all’attività di giudici delle Corti Superiori – professione riservata ai barristers – oggigiorno, grazie all’ Access To Justice Act ( 1999 ), anche i solicitors possiedono il right of audience adatto a svolgere il suddetto mestiere. Per diventare solicitors occorre una laurea riconosciuta (non necessariamente in giurisprudenza), una formazione teorico-pratica e un anno di praticantato. Una volta entrato nell’albo ( roll ) dei solicitors , il soggetto guadagna principalmente per la redazione di atti di trasferimento di proprietà e testamentari. - Giudici prima della riforma in merito, i giudici delle Corti Superiori venivano scelti tra i soli barrister, tramite judicial appointment da parte del Lord Chancellor. Dopo la riforma del 2005, tuttavia, le funzioni di Lord Chancellor variano, come suddetto, per cui questa sua particolare funzione rimane, ma nello svolgerla viene affiancato dalla Judicial Appointment Commission , composta di 15 membri (tra giudici, laici, membri di barristers e solicitors, e non togati), avente il compito di emettere allo Chancellor recommendations per la nomina. Queste recommendations possono essere accettate, rifiutate o revisionate dallo Chancellor. I nominativi da lui scelti verranno, infine, presentati al Sovrano per la nomina regia. Differente è, invece, la nomina dei giudici membri della Supreme Court. Essi vengono scelti, infatti, da una commissione speciale di 5 membri (Presidente della Court , suo Vice, un membro della Judicial Appointment Commission di Inghilterra/Galles, di quella di Scozia e di Irlanda del Nord) con l’obbligo, comunque, di consultare il Lord Chancellor, come altre autorità di Inghilterra/Galles, Scozia e Irlanda. Il numero di giudici è, in Inghilterra, alquanto misero, a causa della percentuale bassissima di cause intentate che raggiungono effettivamente il trial. Inoltre la professione del giudice è oggi sottoposta a pressioni quali l’apertura delle professioni forensi, le nuove procedure di nomina, i compiti
della magistratura. Si noti, inoltre, che anche il mutare della società crea pressioni: fino al 2005 i giudici delle Corti superiori erano “ white, male and oxbridge (da Oxford o Cambridge )”; oggi la situazione, lentamente, varia, anche grazie all’entrata nell’UE, che ha portato una maggiore apertura mentale persino nei confronti dell’importanza di una preparazione accademica nella formazione giuridica.
9. La graduale convergenza Nella società moderna convenzioni internazionali, procedure e normative uniformi provvedono alla creazione, in Europa, di un’ international spirit , per quanto in realtà – soprattutto in Inghilterra – per fare ciò è la mentalità del giurista a dover cambiare radicalmente. L’ingresso nell’UE, l’europeizzazione dell’Inghilterra ha portato sia alla diminuzione della sovranità del Parlamento inglese e all’indipendenza della magistratura (per la prima volta in 900 anni), sia all’entrata nella tradizione del common law di principi di civil law, estranei. Il nuovo assetto istituzionale e costituzionale ha, certamente, beneficiato in generale, ma ha anche portato all’inasprirsi di sentimenti di tipo opposto, più conservatori e meno inclini alla perdita di sovranità e all’europeizzazione. Infatti le recenti elezioni del premier Cameron – conservatore e antieuropeista – indicano la possibilità di una futura inversione di marcia.
Capitolo IV. L’evoluzione istituzionale del diritto statunitense
1. Marbury V. Madison e il potere di judicial review Marbury v. Madison rappresenta il primo caso della storia americana in cui una legge ordinaria si scontrò con una legge di tipo costituzionale. La faccenda, avvenuta a inizio 1800 , riguardava un giudice , Marbury , nominato giudice di pace poco prima della mezzanotte dell’ultimo giorno di mandato presidenziale di John Adams : questa operazione era frequentemente effettuata per mantenere i centri del potere ben saldi, anche dopo la nomina del successore e, nel caso di Marbury , degli altri giudici. Madison era funzionario dell’amministrazione Jefferson , che succedette la Adams ; egli, invelenito da questa faccenda, non completò la procedura di notifica che, invece, era dovuta a Marbury , con la scusa che nella fretta non era riuscito a portarla a termine. Marbury aveva chiaramente diritto alla notifica e emanò un “ writ of mandamus ” a Madison , nel quale era presente la richiesta di notifica. La faccenda venne affidata nelle mani dell’allora Chief Justice Marshall – federalista come Marbury – il quale si trovò a valutare sia una norma costituzionale, il judicial article , sia una legge ordinaria che permetteva alla Corte Suprema l’emanazione di writ of mandamus. Le norme erano contrastanti quanto su piani nettamente diversi e Marshall , nella sua opinion , fece prevalere la norma costituzionale, adducendo alla spiegazione il fatto che se una legge ordinaria in contrasto con la costituzione è nulla, allora questa non può più vincolare una Corte. Marshall fu quindi il fondatore del “ judicial review ”, controllo di costituzionalità delle leggi, da non confondersi con l’omonimo inglese. Il caso Marbury quindi portò a dichiarare incostituzionali gli statutes federali incompatibili con la Costituzione federale. Per quanto riguarda l’eventuale incostituzionalità delle legge statali, Marshall fece anche questo in seguito, assieme all’elevare la Supreme Federal Court sopra ogni Supreme Court statale, dandole la facoltà di avere l’ultima parola. Oltre a queste importantissime aggiunte al diritto americano, egli inventò anche la “ opinion of the court ”, per la quale la Corte Suprema diveniva l’immagine di un organo che parla all’unisono, garantendo al Chief Justice un ruolo fondamentale, in quanto portavoce della volontà di tutti i giudici. L’opinion of the Court dona alla Supreme Court il carisma di un organo con l’ holding , sicuro e privo di dissensi – per quanto in realtà ce ne siano. Infatti se ai tempi di Marshall il “ dissenting ” e le “ concurring opinions ” venivano reputate quasi oltraggiose, al giorno d’oggi non mancano mai. 2. La Costituzione federale ed il Bill of Rights La teoria della separazione dei poteri giunse anche in America tramite l’opera di Montesquieu , e sta alla base della Costituzione del 1787. I primi articoli si presentano suddivisi formalmente in base ai vari poteri: il primo articolo – in 10 sezioni – è dedicato al potere legislativo , il secondo – di 4 sezioni – al potere esecutivo , il terzo – di 3 sezioni – al potere giudiziario.
Ad esempio, per quanto riguarda la Corte Suprema Federale , dalla morte di Marshall si temette che potesse essere soppressa, a partire dall’episodio del federalista successore di Marshall : Roger Taney , il quale macchiò il nome della Corte Suprema con una opinion considerata “la più disastrosa” mai creata. Il caso in questione era il “ Dred Scott ”, ovvero il caso di uno schiavo che si era guadagnato la libertà soggiornando in un territorio libero. Per comprendere il caso occorre ricordare che il “ Fugitive Slaves Act ” – che permetteva al padrone di venirsi riportato lo schiavo, se fuggito dallo Stato di provenienza – era stato poco prima disapplicato, ma non delegittimato. Inoltre, si rammentino le differenze di pensiero tra Stati del Nord e del Sud, i primi più liberali e meno inclini alla schiavitù rispetto ai secondi, ed il “ Missouri Compromise ”, che aveva vietato la schiavitù nei territori ad ovest, non facenti allora parte dell’Unione. Taney redisse la sua opinion sul caso affermando che Scott non poteva agire in una Corte Federale poiché nero e quindi non possedente la cittadinanza americana; inoltre stabilì che il Missouri Compromise era incostituzionale perché eccedente i poteri del Congresso e, per questi motivi, Scott rimaneva uno schiavo. La Corte Suprema Federale non si riprese per moltissimi anni, almeno fino al caso “ Ex Parte Milligan ”, nel quale abolì i tribunali militari speciali voluti da Lincoln , oggi reintrodotti con la guerra al terrorismo. Nonostante tutto fu il Congresso a giocare il ruolo determinante nello sviluppo giuridico USA, emanando emendamenti costituzionali post-bellici e il “ Civil Right Act ” ( 1873 ). Gli altri emendamenti quindi: 13° e 15° bandita la schiavitù e concesso il diritto di voto alla minoranza afro-americana (per quanto in realtà ci vollero anni prima che la “ Plessy v. Ferguson ” – che consentiva la segregazione razziale – fosse capovolta). 14° nessuno Stato potrà promulgare leggi che violino i diritti personali, le immunità o i privilegi statali. Non si potrà inoltre privare della proprietà o della vita senza due process of law , né sarà negata la protezione da parte del diritto.
4. Il carattere interstiziale del diritto federale ed il problema del common law federale Esiste, chiaramente, un parallelismo giudiziario fra Corti Statali e Corti Federali. Per adire al sistema federale è necessario che le corti prendano giurisdizione o per via di “ federal question ”, o per via di “ diversity ”. La Corte Suprema Federale ( CSF ) funge da ultima istanza sia per le questioni federali che per quelle statali; ad essa si può ricorrere anche dalle Corti Supreme statali. Il problema riguarda il diritto ad applicarsi: è scontato che la “ supremacy clause ” obblighi i giudici statali ad applicare nelle materie ad esso attribuite il diritto federale nella Costituzione; meno agevole è la decisione di quale diritto applicare nelle Corti Federali qualora investite in una questione di diritto statale – statutes dei singoli stati; in generale si decide applicando il common law. 5. Da Swift v. Tyson a Erie Railroad v. Tompkins Caso limite: Brown and Yellow Cab company v. Black and White Cab Company. Nei primi anni ’20 in una cittadina del Kentucky una stazione ferroviaria aveva stipulato un accordo con una società di taxi, la brown and yellow , perché essa fosse l’unica autorizzata ad attendere i clienti fuori dalla stazione. Si creava così un monopolio illegittimo restrittivo della concorrenza, per cui un’altra società di taxi, la Black and Yellow , che si era vista opporre questo accordo, si rivolge alla giurisprudenza dello Stato; questo diede chiaramente ragione alla seconda società di taxi. In seguito l’avvocato della prima creò uno stratagemma per cui il suo cliente avrebbe costituito una nuova società in uno stato limitrofo ( Tennessee ), avente tutte le azioni trasferite dalla società madre. In questo modo la prima società si affidò alla “ diversity of citizenship ”, vedendosi dar ragione da tutte le corti, di grado in grado, fino alla CSF. La successiva dissenting opinion di Holmes risultava, comunque, lecita: lo stesso comportamento non poteva essere valutato lecito in uno stato ed illecito in un altro! La sua opinione venne criticata lungamente dalla dottrina, la quale affermava che la ratio della “ diversity of citizenship ” era di garantire il cittadino straniero contro abusi. La faccenda della “ diversity of citizenship ” era nata dal caso “ Swift v. Tyson ”, che aveva portato alla decisione – in materia commerciale – di non vincolare le Corti Federali ai precedenti decisi nello Stato in cui è sorta la controversia: potevano quindi elaborare le proprie regole in quella materia. L’ambito di applicazione, tuttavia, andò ampliandosi nel corso del tempo, fino a giungere ad un caso di tort ; quindi divenne regola indiscussa in materia di contracts, ma venne escluso dal raggio
di applicazione l’ambito degli statutes. Il caso “ Erie v. Tompkins ” capovolse, finalmente, la situazione. Trattava un caso di torts in un incidente ferroviario in cui era stato coinvolto un civile. Erie decise che la Corte Federale a New York – nella quale agì Tompkins – era obbligata a seguire il diritto dello Stato della Pennsylvania , in cui era avvenuto l’incidente, senza poter creare una giurisprudenza in materia. Certo, nel caso Swift v. Tyson l’obbiettivo primario era quello di evitare il meccanismo del “ forum shopping ” – la ricerca, da parte dell’insoddisfatto, della Corte che emettesse una decisione favorevole. Al contempo in Erie v. Tompkins il forum shopping non veniva sollecitato, bensì veniva considerato inevitabile: tutt’oggi, in un sistema federale, è una realtà quotidiana.
6. Il common law federale oggi Il problema del common law federale consiste nella contrapposizione tra common law e statutes. Un common law federale esiste e coinvolge un corpus di diritto federale, un corpus di judge made law. L’inesistenza del common law federale può spiegarsi con il semplice fatto che non esiste neppure un diritto federale in sé, poiché è interstiziale rispetto al diritto statale. In questo senso Erie ha portato all’emergere di un diritto giudiziario nelle aree di interesse nazionale che è uniforme perché ai sensi della “ supremacy clause ” è vincolante: le corti federali devono seguire le decisioni statali in quelle ipotesi in cui i casi sono conoscibili sulla base del diritto statale, mentre le corti statali devono seguire la giurisprudenza federale quando il Congresso abbia così disposto, o quando risulti su base costituzionale. Naturalmente un conto è il conferimento di giurisdizione alle corti federali, un altro conto è il diritto che devono applicare. Lo sviluppo del common law federale è stato esplosivo nelle diverse aree di diritto: ad esempio, per il diritto privato, una recente decisione di Scalia ha voluto estendere la materia nel common law, per quanto riguarda i torts commessi dal governo federale verso terzi. 7. L'organizzazione della giustizia Negli Stati Uniti il dualismo fra Corti Federali e Corti Statali porta anche alla divisione dei compiti, per quanto entrambe dispongono sia di trial courts che di appellate. Sono comunque le corti statali a svolgere il più del lavoro, poiché il limite per la competenza in diversity jurisdiction è di ben 50000 dollari. L’organizzazione delle Corti statali varia da Stato a Stato: in alcuni i giudici sono nominati tra tecnici del governatore, in altri casi eletti; in alcuni casi sono inamovibili, in altri no; in alcuni casi è presente la giuria, in altri no. Anche il nome della corte muta, così come il prestigio sociale della professione di giudice. In definitiva, dato il principio dopo Erie dell’interscambiabilità funzionale piena delle funzioni tra Corti Statali e Corti Federali e le deludenti prestazioni di certe corti statali, si è convinti che sia la giustizia federale il modello da eguagliare. Questo risultato è stato raggiunto, ad esempio, in materia di procedura processuale (“ Federal Rules ”). Lo schema si basa su un primo grado di trial courts (sia per fatto , sia per diritto ), su un secondo grado di appellate courts (solo per diritto ) e su un ultimo grado, esercitato dalla Corte Suprema , obbligatorio o meno a seconda dello stato. Due caratteristiche fondamentali si possono ritrovare nel fatto che (1) accanto alle trial courts operano municipal courts e justices of peace – questi personaggi non hanno di regola cultura giuridica, ma può essere richiesta assistenza di un tecnico del diritto in casi di restrizione della libertà personale, ad esempio – e (2) circa la metà degli States manca di un’effettiva corte d’appello. Il territorio degli States viene diviso in 95 “ District Courts ” federali , ognuna con un numero variabile di giudici (da organo monocratico alla composizione “ three judge district court ”); da queste si appella presso le “ United States Courts of Appeal ”, la cui presidenza viene affidata al “ Chief Judge ” – sono solitamente composte da tre giudici. Esse sono 13 oggigiorno e la loro attività spazia dalla giurisdizione d’appello delle District Courts , all’emissione di prerogative writs , al controllo su enti o commissioni amministrative. Esistono inoltre molte Corti specializzate , ti tipo Art.I o Art.III , a seconda dell’inamovibilità o meno dei giudici (no nella prima, sì nella seconda). Contro le loro decisioni ci si appella alla “ Court of Appeals for The Federal Circuit ”, una constitutional court. 8. La Corte Suprema federale: giurisdizione La Corte Suprema Federale consiste in un super potere, tanto che il Chief Justice spesso acquista maggiore importanza del Presidente degli Stati Uniti. La CSF è divisa in una giurisdizione originaria per le materie di conflitto tra i diversi Stati, nonché una giurisdizione d’appello, da esercitare nei confronti
11. Alternative Dispute Resolution La conseguenza dei meccanismi incentivanti le liti è la c.d. “ litigation explosion ”, controbilanciata negli ultimi anni dal movimento dell’ “ Alternative Dispute Resolution Movement ” ( ADR ). Il favore del sistema giuridico statunitense nei confronti della risoluzione delle controversie alternativa alla corte inizia con le giornate Roscoe Pound , conseguenti all’insoddisfazione popolare nei confronti della giustizia; il Prof. Sanders fece notare che la soluzione era quella di offrire varie opzioni alternative a quella giudiziale. Dal ’76 l’ ABA creò una “ multidoor court house ”, nella quale un cancelliere sceglieva da quale parte i litiganti dovessero essere condotti, a seconda del tipo di lite in corso. Istituì inoltre un comitato per conflitti minori. Dopo il coinvolgimento dell’ ADR , a livello federale il Congresso autorizzò ( ’88 ) le parti a fare ricorso preliminarmente all’arbitrato nelle controversie non superiori a 100mila dollari. La conciliazione fece la sua comparsa con la Rule 16 della Federal Rules of Civil Procedure , modificata nel senso di promuovere la transazione, e poi con l’interpretazione della Rule 68 , per cui l’attore che non accettasse la conciliazione e poi ottenesse una pronuncia giudiziale non più favorevole, avrebbe dovuto rimborsare al convenuto le spese, comprese quelle legali. La forte spinta istituzionale portò all’emanazione negli anni ’90 del “ Civil Justice Reform Act ”, con il quale il Congresso chiedeva a tutte le corti di sviluppare un piano per la riduzione delle spese e dei tempi della giustizia civile. La creazione di programmi alternativi si manifesta con le “ local court rules ” (regole di autogoverno), che ciascuna corte promulga per organizzare la propria attività. Queste regole obbligano le parti a tentativi di composizione , di mediazione , d’ arbitrato , o di partecipazione ad una conferenza valutativa in cui sarebbe stato offerto il parere di un giudice. Vi fu un caso di inversione di tendenza negli anni ‘ 80 , durante i quali le corti temettero per il proprio introito economico – dato che si mantenevano con i proventi ricavati dalle liti giudicate – qualora la soluzione delle liti continuasse a prevalere in ambito esterno alla corte, tramite contratti stipulati tra le parti. Nel ’25 il Congresso emana il “ Federal Arbitration Act ” ( FAA ) allo scopo di porre gli accordi arbitrali commerciali sullo stesso piano degli altri contratti, incoraggiando l’uso degli arbitrati in alternativa alle corti. Quattro casi della Corte Suprema dai primi anni ’50 chiarirono che la promessa del datore di far riconoscere l’arbitrato – in un contratto collettivo di lavoro – era vincolante; inoltre era negato il rifiuto di adempiere alla clausola. L’atteggiamento di incoraggiamento e sostegno degli accordi arbitrali risulta palese negli anni ’80 , quando la CSF capovolge una decisione di trent’anni prima che vietava l’arbitrato nelle controversie regolate da leggi federali, imponendo l’arbitrato anche per queste ultime. Inoltre, la Corte ha dichiarato incostituzionali alcuni statutes che vietavano l’arbitrato in aree coperte dal FAA. Lo stesso atteggiamento favorevole viene manifestato anche nei confronti nella mediazione contrattuale. Gli accordi raggiunti a seguito di una mediazione vengono equiparati ad un contratto e quindi eseguiti con quei determinati principi. Sfortunatamente le cause di invalidità della mediazione (dolo, ecc) non sono facilmente provabili. Al fine di tutelare i partecipanti alla mediazione, le leggi stabiliscono che l’accordo non le vincola qualora non siano state avvisate delle clausole per cui: il mediatore non ha il dovere di proteggere i loro interessi; l’accettazione può comportare la rinuncia ai propri diritti; esiste la possibilità di consultare un avvocato. La violazione delle regole etiche suddette non è, purtroppo, sanzionabile; in proposito la vicenda “ Lange v. Marshall ” ci riporta il caso di una moglie che aveva accondisceso ad una transazione mediata della lite di divorzio, firmando un accordo sfavorevole di cui non era a conoscenza; alla donna la corte aveva poi risposto che sarebbe stato difficile mettere in relazione mediatore e danni subiti. La mediazione, oggigiorno, rischia di diventare il foro dei poveri che, senza conoscere i propri diritti, accettano di non ricorrere alle corti. 12. Il giudice negli Stati Uniti Significativo in quest’ambito il fatto che fra i giudici nominati alla suprema poltrona giudiziaria sono presenti anche accademici, pratici di successo e giuristi politici. Una prima distinzione, comunque, è tra giudici federali e giudici statali:
- Giudici Federali il loro prestigio è elevato, cresce secondo una specifica scala gerarchica. Il 3° art. della Costituzione federale garantisce loro la “ tenure of office ” e la stabilità del compenso. Sono anche noti come “ federal constitutional judges ”, contrapposti ai “ legislative judges ” (chiamati ad
operare in Corti speciali per periodi limitati). La loro nomina spetta all’esecutivo e al Senato, per cui il Presidente degli USA li nomina , ma ciò deve essere confermato dal Senato , a maggioranza semplice. La “ confirmation ” senatoriale viene regolata da regole non scritte, quindi la prassi può spingersi fino al punto in cui ai senatori statali più potenti viene spesso assegnata la facoltà di presentare vere e proprie candidature. Questo processo di nomina viene mitigato dall’ ABA e dal “ Committee on Federal Judiciary ”.
- Giudici Statali per la loro nomina si segue il modello federale, laddove i poteri presidenziali spettano al Governatore e la confirmation spetta allo State Senate. I modelli di elezione, tuttavia, sono differenti: si va dall’elezione popolare alla selezione affidata alle assemblee legislative e via dicendo; varia anche la durata dell’incarico. 13. Il nuovo millennio. Il declino della legalità made in the U.S.A. Gli Stati Uniti ricevono dalla madre patria il common law, diritto che tuttavia, una volta recepito, risulta totalmente diverso da quello inglese. Gli USA, inoltre, ricevono dai “ philosophes ” francesi gran parte della retorica sui diritti individuali e sulla proprietà privata. Questa ricezione viene legata al nome di Madison e incorporata nella Costituzione. Gli USA si discostano dal modello di common law in Inghilterra soprattutto nella giurisprudenza e nella dottrina (si noti il legame al mondo universitario). In quest’ambito l’educazione del giurista è trasferita nelle mani di scienziati, il diritto viene visto come scienza, natura, e poi come tecnologia. L’insegnamento e la ricerca sono attività che devono saper vendere e dimostrare la qualità delle varie law schools. Il principio della “ rule of law ”, della giustizia come entità indipendente, astratta, professionale, della democrazia sono caratteristiche che, proprie degli Stati Uniti, dovrebbero renderli una majestic nation. Eppure, i limiti alla legalità non fanno che essere valicati, giorno dopo giorno. Alcuni casi: - Bush v. Gore in esso la Corte Suprema intervenne nella battaglia sul conteggio dei voti in Florida, decidendo che la presidenza spettava a Bush , per quanto la posta in gioco era di ben 25 voti elettorali spettanti alla Florida e decisivi per la scelta del Presidente. Nel 2000 una disputa su 537 voti a favore di Bush ha determinato un intervento della CSF che, impedendo il conteggio manuale, ha travolto le aspettative di decisione del sistema giudiziario statale. Questa decisione fu un vero colpo di stato. - Caso Copyright di Hollywood la CSF zittì coloro che sostenevano l’indipendenza del giudiziario di fronte al potere economico delle grandi multinazionale, inchinandosi alle richieste delle lobbies di Hollywood. La CSF era stata chiamata ad esprimersi, infatti, sul punto cruciale della durata del Copyright , facendo un regalo di svariati miliardi alle multinazionali. La durata del copyright era inizialmente di 14 anni, quindi una potente industria di Hollywood riuscì a farlo estendere al Congresso, con la risultante dell’aggiunta di 20 anni dalla scadenza precedente ( 1998 ). Il copyright oggi dura ben 70 anni dopo la morte del creatore e 95 se appartenente a un’impresa. Si sviluppò, inoltre, il movimento “ copyleft ”, che venne tuttavia sconfitto: 7 giudici su 9 considerarono l’estensione del copyright perfettamente costituzionale. - Casi Hamdi, Padilla e Guantanamo Hamdi , cittadino americano catturato in Afghanistan , venne trattenuto illegalmente perché considerato “nemico combattente”, così come Padilla , la cui unica colpa era quella di non aver intentato da solo l’azione contro la base Rumsfeld , ma di averci dialogato. A Guantanamo era illegale il fatto di detenere prigionieri trovati in una zona bellica. Questa serie di casi può essere “giustificata” dall’attacco dell’ 11 settembre 2001 , per cui la legislazione di guerra è andata all’esecutivo, che ha ricevuto poteri straordinari incentrati sull’uso della forza, sulla privazione ai cittadini (e non) “sospetti” del diritto alla difesa legale, alla giuria, alla privacy – si pensi che l’FBI può richiedere a qualsiasi negoziante informazioni sui clienti! Lo stato diviene mero produttore di regole di gioco, più che di benessere pubblico, così che le Corti – più che le amministrazioni – giocano il vero ruolo politico. Non mancano, infatti, decisioni coraggiose – ad esempio quelle prese nel 2004, in seguito allo scempio della rule of law sul piano internazionale e sul piano interno dell’amministrazione Bush, causato dal crollo delle Torri Gemelle.
