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CAPITOLO 8
IL RISCHIO D' IMPRESA
Non esiste un solo modo per definire il rischio d'impresa, e nemmeno una nozione giuridica del rischio d'impresa. Nè il codice civile nè la legislazione speciale vi fanno riferimento. Tra le descrizione più accreditate del rischio d'impresa vi è quella che lo identifica con l'insieme delle circostanze e degli avvenimenti, futuri e incerti, i cui effetti possono riflettersi positivamente o negativamente sull'attività d'impresa. Il rischio deve essere preso in considerazione dal punto di vista degli effetti economici degli eventi, i quali possono riguardare all'ambito dei rapporti di lavoro dei dipendenti dell'impresa, ovvero alla sfera relativa alle esigenze produttive e agli sbocchi commerciali dei beni e dei servizi dell'impresa, o alle sue esigenze di finanziamento.
L'appropriazione del profitto rappresenta la naturale contropartita del fatto che l'imprenditore assume il rischio connesso all'esercizio della propria attività. Semplificando: io, imprenditore, rischio economicamente in prima persona, dunque ho ragione e diritto di appropriarmi prioritariamente e prevalentemente dei ricavi della mia impresa.
Tipi di rischio
Si può scomporre il rischio d'impresa in relazione al grado di ampiezza delle sue manifestazioni e distinguere:
il rischio che grava sulla gestione complessivamente intesa dell'impresa;
il rischio connesso al compimento di singoli atti relativi all'esercizio dell'impresa;
il rischio connesso a frangenti specifici nei quali l'imprenditore può ritrovarsi, da cui pertanto derivino particolari forme di responsabilità.
In tutti i casi però la rilevanza giuridica del rischio comporta l'assunzione da parte dell'imprenditore di una precisa forma di responsabilità.
Rischio economico e rischio giuridico
In termini generali il rischio si manifesta anzitutto in senso economico. L'imprenditore può ridurre o amplificare il rischio con i propri comportamenti, assumendo sul piano giuridico la relativa responsabilità per gli atti compiuti: l'evento che meglio esemplifica questa condizione è rappresentato dalla procedura concorsuale del fallimento. Si tratta di un evento che riguarda la gestione dell'impresa complessivamente intesa.
Come disposto dall' Art. 5 della legge fallimentare, è dichiarato fallito l'imprenditore che si trova in stato di insolvenza, che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. In questo modo il rischio economico si trasforma quindi in un rischio giuridico derivante dalla necessità di adempimento delle obbligazioni assunte dall'imprenditore nell'esercizio della propria attività.
Il fallimento non rappresenta l'unica circostanza di rischio, abbiamo anche la causa del consorzio ricavabile dall'art. 2602 dove si menziona la nozione di fase di impresa, che costituisce l'oggetto dell'organizzazione consortile, proprio in ragione delle esigenze che i consorziati hanno di rafforzarsi sul mercato e con questo di ridurre il rischio a loro carico derivante dal fatto di essere esposti alle dinamiche della concorrenza.
Abbiamo poi altri esempi come la disciplina delle scritture contabili. L'art. 2217 impone l'obbligo di documentare gli utili conseguiti e le perdite subite e connette il principio di prudenza alla funzione economica dell'attivo o del passivo: profili di cui è evidente la stretta attinenza al rischio sopportato dall'imprenditore.
Il rischio è poi legato alle scelte operative e gestionali attraverso le quali viene governata l'organizzazione sulla quale l'esercizio dell'impresa è fondato: è evidente che un'organizzazione efficiente può ridimensionare o amplificare, il grado di rischio, a conferma di come siano i comportamenti dell'imprenditore che possono influenzarlo.
Si pensi all'imprenditore agricolo, la cui attività è particolarmente soggetta a rischi naturali (derivanti da eventi atmosferici e ambientali, fattori epidemici e sanitari), oltre a essere sottoposta al rischio che grava su ogni tipo di impresa.
Il trasferimento del rischio
Il rischio d'impresa viene trasferito dall'imprenditore ad altri soggetti e ciò può essere motivato da interessi di natura sia privata sia pubblica:
di carattere prevalentemente privato , come quando è prevista l'intermediazione di enti assicurativi che garantiscano gli imprenditori contro le aree gravanti sulle loro attività; L'attività assicurativa si realizza nel coprire dietro corrispettivo i rischi altrui: spesso però le assicurazioni, agendo come investitori istituzionali, detengono strumenti finanziari emessi da banche per realizzare operazioni in cui di fà luogo a forme di traslazione del rischio di credito dalle banche alle assicurazioni ben più complesse e onerse.
gestione, ponendo la società nella condizione di essere governata in modo più efficacie.
In questo caso si realizza perciò una forma di esternalizzazione del rischio d'impresa, poichè il rischio sopportato non si estende oltre un certo ammontare e dopo quella misura viene scaricato sui creditori. La conseguenza di questa esternalizzazione :
dal lato dei creditori si può realizzare un'inefficiente e iniqua ripartizione del costo del danno a svantaggio di chi si ritrovi nella posizione più esposta alle conseguenze degli atti della società;
dal lato della società è possibile che chi abbia il controllo sulla gestione delle medesima, ma non ne sopporti il rischio economico in misura determinante pagando per le proprie scelte pregiudizievoli, tenga comportamenti viziati di moral hazard.
LA RESPONSABILITA' GIURIDICA
La responsabilità dell'imprenditore per l'esercizio della propria attività economica, che esiste da quando esiste l'impresa, si è evoluta nel tempo, alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si sono aggiunte nuove fattispecie di responsabilità oggettiva, come la responsabilità amministrativa e la responsabilità sociale dell'impresa.
Tra gli ambiti di tutela giuridica recente abbiamo:
la tutela dell'ambiente e della salubrità dei prodotti, a garanzia della salute umana;
l'adeguamento dei prodotti a parametri di qualità e sicurezza nonchè l'introduzione di criteri sulla cui base valutare l'eventuale vessatorietà delle clausolre contrattuali, a garanzia dei consumatori;
l'adeguamento dei contratti dell'imprenditore a principi di completezza, comprensibilità e trasparenza , per proteggere gli utenti di servizi di particolare complessità tecnica.
D'altronde l'art. 41 della Costituz. al 2° e 3° comma dopo aver affermato la libertà, prevede che l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, e che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perchè l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
A questa aggiunta della responsabilità si è poi affermata sia la responsabilità oggettiva dell'impresa come strumento per proteggere fasce sempre + ampie di soggetti bisognosi di pretezione e soprattutto di risarcimento dei danni da loro patiti, sia una + accentuata valorizzazione della responsabilità per colpa , in funzione di deterrenza e di prevenzione del danno.
Art. 1176 fissa il livello di diligenza: nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.
La responsabilità contrattuale
Il 2° comma dell'art. 1176 è rivolto all'imprenditore e lo qualifica alla stregua di un debitore professionale. L'imprenditore si ritrova costantemente nella condizione di assumere obbligazioni con clienti, fornitori, banche, istituzioni, e quindi è coerente attendersi che sia in frado di organizzare i propri beni, le mansioni dei dipendenti e tutto lo svolgimento della propria attività, al fine di non incorrere in inadempimenti che rappresenterebbero un costo e un ostacolo al prosieguo dell'attività medesima. Tutti questi aspetti rientrano nell'alveo della responsabilità contrattuale dell'imprenditore.
Le fonti principali della disciplina della responsabilità contrattuale risiedono nelle disposizioni del codice civile, nella legislazione speciale, negli usi commerciali e nelle condizioni generali di contratto.
La legislazione speciale si è segnalata per le innovazioni apportate a partire dagli anni '90 cominciando con l'introduzione nell'ordinamento della figura del consumatore e dei relativi contratti. Il consumatore, controparte dell'imprenditore, è stato oggetto di un doppio versante di interventi:
come destinatario di tutela contro gli abusi dei quali può essere vittima prima della fase della contrattazione (o dopo la conclusione del contratto). Ad esempio discipline in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, di contratti a distanza, di credito al consumatore;
come destinatario, in quanto controparte dell'imprenditore, della tutela che si ritiene gli sia dovuta al momento stesso della contrattazione. Ad esempio discipline in materia di informazione del consumatore, di multiproprietà, di responsabilità dell'imprenditore da prodotto difettoso.
se il produttore non ha fabbricato il prodotto per la vendita o per qualsiasi forma di distribuzione a titolo oneroso;
se il difetto è dovuto alla conformità del prodotto a una norma giuridica imperativa o a un provvedimento vincolante;
se lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche, al momento in cui il produttore ha messo in circolazione il prodotto, non permetteva ancora di considerare il prodotto come difettoso;
nel caso del produttore o fornitore di una parte componente o di una materia prima, se il difetto è interamente dovuto alla concezione del prodotto in cui è stata incorporata la parte o materia prima.
Non è possibile che l'imprenditore sia esonarato da responsabilità, nemmeno se il danno sia cagionato da un difetto derivante da una causa ignota.
La responsabilità amministrativa
Il d.lgs. n. 231/2001 ha integrato la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, disciplinando la responsabilitià degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.
La responsabilità degli enti sussite per i reati commessi a loro interesse o vantaggio dalle persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione (apicali) o che sono sottoposte alla direzione o vigilanza di questi (sottoposti).
Il livello di diligenza richiesto loro è individuato, per quanto riguarda gli apicali, nel fatto che costoro abbiano commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione, mentre per i soggetti sottoposti, nel fatto che manchi un modello di organizzazione e la commissione del reato sia stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
Per prevenzione il decreto ha introdotto il concetto secondo il quale il presupposto della responsabilità dell'ente risiede nella sua colpa organizzativa, ossia nel fatto che non siano state predisposte misure idonee a prevenire la commissione dei reati elencati dallo stesso decreto.
Di particolare interesse sono le disposizioni che si occupano di definire i caratteri funzionali dei modelli di organizzazione, gestione e controllo la cui efficace adozione consente di non rispondere dell'illecito eventualmente commesso. I modelli devono:
individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
definire modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione dei reati;
prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello;
I modelli di organizzazione e di gestione devono essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al ministero della Giustizia che può formulare entro 30 giorni osservazioni sull'idoneità dei modelli a pervnire i reati.
LA RESPONSABILITA' SOCIALE
Un punti di contatto tra la fattispecie della responsabilità amministrativa e la categoria della responsabilità sociale è rappresentato dal ricorso comune ai codici di comportamento / codici etici. In entrambi i casi i codici hanno una precisa funzione di governance: coordinare l'attività economica di una o + imprese formalizzando benchmarks di comportamento condivisi in partenza.
Tra i codici di comportamento o etici esiste una relazione di complementarietà, poichè essi si rivelano utili per favorire l'interiorizzazione da parte dell'impresa dei valori giuridici espressi dalle leggi di riferimento.
L'impresa etica : l'impresa che scelga di dedicarsi alla produzione di beni o di servizi che siano vantaggiosi al vivere dell'uomo attraverso la scelta di un ramo merceologico di particolare valore sociale, come l'istruzione, l'arte, la conservazione e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali, l'assistenza alle categorie sociali + deboli. E' certo che se non tutte le imprese etiche possono dirsi socialmente responsabili, tutte le imprese socialemente responsabili sono imprese etiche.
Sono usualmente individuati 3 tipi di comportamenti che le imprese tengono nel tentativo di conformarsi a condotte responsabili:
la pratica delle imprese che così si comportano perchè vi sono costrette dalla pressione sociopolitica , o perchè lo ritengano conveniente
L'etica degli affari ha cercato una via d'accesso nell'ordinamento del diritto societario italiano seguendo 2 strade:
la prima è quella ascrivibile alla disciplina dell' impresa etica , ossia alla regolazione dell'attività dell'impresa che intenda ottenere certificazioni di buona condotta gestionale in senso lato, dai punti di vista merceologico, occupazionale, ambientale...
la seconda riguarda la dottrina stakeholder oriented che traccia modelli di etica d'impresa , che hanno avuto il merito di influenzare gli studi giuridici in tema di corporate governance (concezione dialettica dell'interesse sociale, intesa a realizzare una composizione tra gli interessi degli azionisti e gli interessi degli stakeholders).
