Diritto dell'Informatica: Evoluzione, Trasversalità e Sfide, Appunti di Informatica Giuridica

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G IANLUIGI FIORIGLIO

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3. La giuritecnica e l’informatica giuridica nell’ambito dello sviluppo

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• PREMESSA
• CAPITOLO
• L’INFORMATICA GIURIDICA: ASPETTI GENERALI...........................................
  • 1. Le origini: elaboratore elettronico, cibernetica e giurimetria ..........................
  • 2. Verso il superamento della giurimetria..........................................................
  • tecnologico.........................................................................................................
  • 4. Il diritto dell’informatica ...............................................................................
  • 5. L’informatica giudiziaria ...............................................................................
  • 6. L’insegnamento dell’informatica giuridica ...................................................
• CAPITOLO 2 .......................................................................................................................
• L’INFORMATICA GIURIDICA METADOCUMENTARIA ..................................
  • 1. Legistica e legimatica ....................................................................................
  • 2. La fabbrica delle leggi e i loro difetti ............................................................
  • 3. Le regole e raccomandazioni sulla formulazione dei testi legislativi............
  • 4. I sistemi esperti ..............................................................................................
  • 5. Gli agenti software .........................................................................................
• CAPITOLO 3 .......................................................................................................................
• L’INFORMATICA GIURIDICA DOCUMENTARIA ...............................................
  • 1. Aspetti generali ..............................................................................................
  • 2. Cenni sugli ipertesti .......................................................................................
  • 3. Cenni sull’algebra booleana...........................................................................
  • 4. I principi delle ricerche documentarie e gli operatori logici..........................
  • 5. I thesauri ........................................................................................................
  • 6. Le banche dati giuridiche...............................................................................
  • 7. Informazioni on line ed off line ....................................................................
• CAPITOLO 4 .....................................................................................................................
• IL WEB SEMANTICO ....................................................................................................
  • 1. Dal world wide web al web semantico.........................................................
  • 2. La rappresentazione della conoscenza e il linguaggio.................................
  • 3. Le ontologie .................................................................................................
  • 4. Le applicazioni giuridiche ...........................................................................
• CAPITOLO 5 .....................................................................................................................
• LA CRITTOGRAFIA.......................................................................................................
  • 1. Origini ed evoluzione...................................................................................
  • 2. Cenni sulla regolamentazione delle tecniche di crittografia........................
  • 3. Il PGP (Pretty Good Privacy) e il caso Zimmermann .................................
• CAPITOLO 6 .....................................................................................................................
• INTERNET E PROBLEMATICHE GIURIDICHE ................................................
  • 1. Aspetti generali ............................................................................................
  • 2. Nascita ed evoluzione di Internet.................................................................
  • 3. Internet: aspetti tecnici.................................................................................
  • 4. I motori di ricerca su Internet ......................................................................
  • 6. Il ruolo del diritto nella regolamentazione del Cyberspazio........................
  • 7. Il provider ....................................................................................................
  • 8. Hackers e crackers .......................................................................................
  • 9. Cenni su diritto d’autore, Internet e duplicazione abusiva del software ......
• CAPITOLO 7 .....................................................................................................................
• IL DIRITTO ALLA PRIVACY ......................................................................................
  • 1. Origine del diritto alla privacy.....................................................................
  • 2. L’evoluzione del diritto alla privacy in Italia ..............................................
  • 3.1 Il c.d. «codice della privacy»: aspetti generali...........................................
  • 3.2 I soggetti del codice della privacy .............................................................
  • 3.3 Il trattamento di dati personali (informativa, consenso, notificazione) .....
  • 3.4 I diritti dell’interessato...............................................................................
  • 3.5 Le misure di sicurezza ...............................................................................
  • 3.6 Il Garante per la protezione dei dati personali...........................................
  • 3.8 Le sanzioni previste dal codice della privacy ............................................
• CAPITOLO 8 .....................................................................................................................
• IL DOCUMENTO INFORMATICO E LA FIRMA DIGITALE ..........................
  • 1. Cenni preliminari .........................................................................................
  • italiana e comunitaria....................................................................................... 2. Il documento informatico nella evoluzione (o involuzione) della normativa
  • 3. La firma digitale...........................................................................................
• CAPITOLO 9 .....................................................................................................................
• IL COMMERCIO ELETTRONICO ............................................................................
  • 1. Aspetti generali ............................................................................................
  • (P2P) ................................................................................................................ 2. Business to Business (B2B), Business to Consumer (B2C), Person to Person
  • 3. La regolamentazione del commercio elettronico: in particolare il d.lgs. 70/
    • .........................................................................................................................
  • 4. I sistemi di pagamento .................................................................................
  • 5. Aspetti problematici della sicurezza delle transazioni elettroniche.............
  • 6. Questioni fiscali ...........................................................................................
  • 7. I Meta Tags ..................................................................................................
  • 8.1 Il nome di dominio e la tutela del marchio. Aspetti generali.....................
  • 8.2 La giurisprudenza in tema di nome di dominio .........................................
• BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE ...................................................................................

di spunti che sorgono dall’analisi di ciascuno di essio; nondimeno, un’analisi, talvolta rapida, può risultare assai proficua sia per un primo accostamento alla materia che per un aggiornamento di discipline che sono soggette a continue variazioni. Così, alla storia dell’informatica giuridica ed all’analisi delle sue branche, si è affiancata la trattazione di problematiche specifiche, con particolare riferimento ad Internet (approfondendone, soprattutto, le caratteristiche strutturali), al diritto alla privacy , al commercio elettronico, al documento informatico ed alla firma digitale. Ciascuna di esse comprende numerose altre tematiche e tocca più campi del diritto, per cui in taluni casi si è fatto un largo utilizzo di note, che per quanto potrebbero apparire invasive, hanno consentito di approfondire alcuni punti o di chiarire certi aspetti che avrebbero solo tediato il lettore più avveduto, ma che per alcuni potrebbero risultare essenziali per una corretta comprensione del testo od anche per soddisfare la mera curiosità di conoscere quegli aspetti specifici delle varie problematiche affrontate che non sempre sono recepiti a livello generale. Basti pensare alla vexata quaestio degli hackers , raramente distinti dai crackers ; oppure alle nuove ed eterogenee implicazioni derivanti dalla diffusione del cyberspazio, relative sia a questioni che investono i principi fondamentali delle moderne democrazie rappresentative, sia a problematiche inerenti la tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, a volte agevolandone la lesione, più spesso consentendone l’esercizio. L’incidenza dell’informatica sul mondo e sul diritto è del resto innegabile, tanto da far comunemente definire la società odierna come la «società dell’informazione». In questo ambito a tutti noi spetta una

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grande responsabilità: non far mai dimenticare la centralità dell’uomo in un mondo sempre più «artificiale».

Desidero ringraziare la prof.ssa Teresa Serra, le cui straordinarie doti umane e scientifiche non possono essere compiutamente espresse con queste poche parole, così come la mia gratitudine nei suoi confronti. Ringrazio inoltre i professori Donato Limone, per aver avuto la pazienza di discutere con me queste pagine e per le preziose indicazioni fornitemi, Agata C. Amato Mangiameli, per aver letto il manoscritto, e Serenella Armellini, che mirabilmente coniuga generosità e professionalità. Rivolgo un ringraziamento particolare ai dottori Mario Sirimarco, Giuseppe Croari e Stefano Pratesi, all’avv. Iolanda Giordanelli ed a Fabrizio Totera, Gerardo Antonio Cavaliere, Giuseppe Contissa ed Antonio Fioriglio, per la loro amicizia ed il loro sincero affetto.

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prima fase dovrebbero essere inseriti non solo i dati numerici, ma anche le regole per la loro combinazione, sotto forma di istruzioni idonee a coprire qualsiasi situazione che potrebbe verificarsi nello svolgimento del calcolo. La macchina calcolatrice, pertanto, deve essere al contempo una macchina logica ed aritmetica e deve combinare le alternative secondo un algoritmo sistematico^3 , utilizzando la logica booleana, la quale è caratterizzata da una rigida dicotomia, ossia dalla scelta fra due condizioni antitetiche, come il vero e il falso o l’appartenere ad una classe e il non appartenervi^4. Sul punto vi è un parallelismo fra le macchine e gli animali (ivi comprendendo l’uomo) nello studio dei problemi della comunicazione e del controllo: l’analisi della struttura fisiologica consente una migliore comprensione del comportamento umano o animale, ma, al tempo stesso, la riproduzione in termini elettromeccanici o elettrici d’un fenomeno in senso intellettuale suggerisce nuove soluzioni interpretative del suo funzionamento. A sostegno della tesi sta la considerazione che le cellule nervose (i neuroni) hanno, in condizioni normali, un’attività fisiologica conforme al principio dicotomico di cui alla logica booleana, per cui o sono in posizione di riposo oppure, quando scattano, attraversano una serie di cambiamenti semidipendenti dalla natura e dall’intensità dello stimolo^5.

(^3) Con riferimento a tale aspetto è doveroso menzionare A. M. T URING , Calcolatori e intelligenza , tr. it., in D. R. H OFSTADTER – D. C. DENNETT , L’io della mente , Milano, 1985, pp. 61-74, e ID ., On Computable Numbers with an Application to the Entscheidungsproblem , in Proceedings of the London Mathematical Society , 1936, 42, pp. 230-

265. 4 N. WIENER , La cibernetica. Controllo e comunicazione nell’animale e nella macchina , tr. it., Milano, 1968, pp. 161-162. 5 “Vi è una prima fase attiva, trasmessa dall’uno all’altro capo del neurone con velocità definita, alla quale fa seguito un periodo di refrattarietà durante il quale il neurone è insensibile agli stimoli, o almeno a stimoli connessi con normali processi

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Un’altra similitudine fra il sistema nervoso animale e le macchine calcolatrici è data dalla necessarietà della memoria, ossia della capacità di conservare i risultati di operazioni già fatte per adoperarle in quelle da farsi. Wiener evidenzia la molteplicità di usi cui si presta la memoria: così, in alcuni casi sarà necessaria la presenza di una memoria che costituisce la base per il comportamento futuro della macchina (potrebbero farsi rientrare in questa categoria il BIOS ed il sistema operativo dei computer^6 ); in altri occorrerà una grande rapidità in lettura, scrittura e cancellazione di dati (come oggi avviene con la memoria volatile dei computer, ossia la RAM)^7 ; ovviamente sullo sfondo si pone il problema dei sistemi di immagazzinamento dei dati, negli anni quaranta ben diversi da quelli odierni. Il sistema nervoso animale e le macchine si differenziano, comunque, per un aspetto fondamentale: il primo non può

fisiologici. Alla fine di questo periodo, il nervo rimane inattivo, ma può venire di nuovo stimolato. Il nervo può quindi essere considerato un relé essenzialmente a due stati: scatto e riposo. A parte quei neuroni che ricevono i loro segnali da terminazioni libere o organi sensoriali terminali, in ogni neurone i segnali sono immessi da altri neuroni in punti di contatto chiamati sinapsi. Per un dato neurone di uscita questi variano da molto pochi a parecchie centinaia. È lo stato degli impulsi in ingresso alle varie sinapsi, combinato con il precedente stato dello stesso neurone, a determinare lo scatto o meno di questo. Se esso non è già attivo o refrattario, e se il numero di sinapsi in ingresso entro un certo brevissimo intervallo di fusione supera una certa soglia, allora il neurone scatterà con un ritardo sinaptico noto e abbastanza costante. La descrizione […] è forse troppo semplificata [ma chiarisce che] alcune definite combinazioni di impulsi sui neuroni aventi connessioni sinaptiche con un dato neurone determineranno lo scattare di questo, mentre altre non lo determineranno” (N. 6 WIENER , ivi , p. 164). Le informazioni del BIOS sono assolutamente necessarie per l’avvio di ciascun elaboratore, poiché forniscono quelle funzioni di base che coordinano le varie periferiche presenti nel computer e ne consentono il funzionamento. Tali informazioni sono contenute in una tipologia di memoria detta ROM ( Read Only Memory ) e vengono lette ad ogni avvio dell’elaboratore; oggi sono generalmente contenute in memorie del tipo Flash ROM e sono aggiornabili via software. Le informazioni contenute nella ROM permangono anche dopo lo spegnimento del computer, al contrario di quelle contenute nella RAM ( 7 Random Access Memory ). N. WIENER , ivi , p. 165.

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consente di accettare quanto sostenuto da Giannantonio, né sembra che nei prossimi anni si possa giungere alla costruzione di un sistema dotato di una intelligenza artificiale paragonabile a quella biologica dell’uomo, per quanto già oggi gli elaboratori elettronici riescano a svolgere molte operazioni, come l’esecuzione di calcoli complessi, in maniera di gran lunga più efficiente di quanto non possa fare l’uomo. Più specificatamente, “l’intelligenza artificiale ( artificial intelligence ) è usualmente definita come la scienza intesa a sviluppare modelli computazionali del comportamento intelligente, e quindi a far sì che gli elaboratori possano eseguire compiti che richiederebbero intelligenza da parte dell’uomo”^9. La complessità della mente umana rappresenta però la conseguenza di una lunghissima evoluzione e difficilmente potrà essere imitata da un computer, che invece coadiuverà l’uomo in un sempre crescente numero di attività. Anzi, lo sviluppo dell’intelligenza artificiale

(^9) G. S ARTOR , Intelligenza artificiale e diritto. Un’introduzione , Milano, 1996, p. 9. In materia si è progressivamente affermato anche un “paradigma ispirato al tentativo di rappresentare formalmente, e trasferire in sistemi di elaborazione, entità capaci di comportarsi in modo intelligente, anziché teorie del contesto e degli scopi dell’attività intelligente. Un’entità siffatta viene normalmente ottenuta costruendo un modello astratto di alcune caratteristiche del cervello umano. Così, una rete neurale (neural network) è composta di unità, chiamate neuroni , il cui comportamento è specificato da funzioni statistiche e matematiche. Ogni neurone è connesso con altri neuroni e interagisce con questi: riceve segnali (valori numerici) dai neuroni collegati o dal mondo esterno, applica una funzione di attivazione, e, eventualmente (se viene superata la soglia che caratterizza il neurone), invia il risultato della funzione ad altri neuroni o all’esterno. Alle connessioni tra i neuroni vengono assegnati pesi, che sono applicati ai segnali che attraversano tali connessioni, in modo da amplificare o ridurre quei segnali. Nell’architettura di una rete neurale, si distingue solitamente un livello di input, composto dai neuroni che comunicano esclusivamente con altri neuroni, un livello nascosto, composto dai neuroni che comunicano esclusivamente con altri neuroni, un livello di output composto dai neuroni che trasmettono all’esterno il risultato dell’elaborazione compiuta dalla rete” ( ivi , pp. 19-21). Una rete neurale può essere addestrata, mediante la proposizione di un esempio di comportamento corretto da applicare in una determinata ipotesi, in modo da essere in grado di affrontare correttamente situazioni simili.

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quale supporto all’intelligenza biologica consentirà una crescente interconnessione tra la stessa mente umana e gli apparati elettronici, con risultati eccezionali ed oggi inimmaginabili^10. Probabilmente gli studi sull’intelligenza artificiale dovrebbero essere finalisticamente orientati ed incentrati non tanto sull’imitazione del pensiero umano, ma piuttosto sulla ricerca di nuove metodologie che consentano la creazione di sistemi finalizzati al supporto delle attività umane. Da un altro punto di vista, Pierre Lévy afferma che, “di fatto, il punto di fuga ideale dell’informatica non è più l’intelligenza artificiale (rendere una macchina altrettanto, anzi, più intelligente dell’uomo), ma l’ intelligenza collettiva , vale a dire la valorizzazione, l’utilizzazione ottimale e la messa in sinergia delle competenze, delle immaginazioni e delle energie intellettuali, qualunque sia la loro diversità qualitativa e ovunque si attui. Questo ideale d’intelligenza collettiva passa evidentemente attraverso una messa in comune della memoria, dell’immaginazione e dell’esperienza, attraverso una pratica semplificata dello scambio di conoscenze, attraverso nuove forme di organizzazione e coordinamento flessibile in tempo reale”^11. Come afferma Giannantonio, del resto, le teorie cibernetiche volte

(^10) A. VITERBO – A. C ODIGNOLA, L’informazione e l’informatica nella società della conoscenza , in Dir. inf. , 2002, 1, p. 8. Autorevole dottrina ha poi osservato che “l’enorme difficoltà del progetto di «meccanizzare» l’intelligenza – e l’ambiguità dello stesso concetto di intelligenza – ha fatto dell’intelligenza artificiale il campo di battaglia tra programmi di ricerca alternativi, spesso ispirati da opposte «filosofie», da contrastanti concezioni del comportamento e della mente umana. Questa discussione vivace e continua, nel ricordare la natura sempre provvisoria e problematica dei risultati dell’intelligenza artificiale, fa sì che questa disciplina non sia un settore tecnologico isolato e asettico, ma l’ambito nella quale vengono discusse tematiche fondamentali di natura scientifica, epistemologica, etica, e sociale, spesso in relazione a problemi concreti e a quesiti formulati con precisione” (S 11 ARTOR G., op. cit. , p. 11). P. L ÉVY , Cybercultura. Gli usi sociali della nuova tecnologia , tr. it, Milano, 2001, p. 163.

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trasformarli da una classe in un’altra. Il dato da elaborare, così come il dato elaborato, non sarà costituito mai dal concreto atto di conoscenza, ma da un atto di conoscenza strutturato. E l’elaboratore permette il confronto e lo scambio dei dati entro le strutture; non conosce, ma stabilisce formule di eguaglianza e non serve a conoscere, ma a elaborare, ossia, contare, confrontare, trasformare il già conosciuto. L’elaborazione può, pertanto, essere definita come la trasformazione di certi dati (detti dati di ingresso) in altri dati (detti dati di uscita) che costituiscono i risultati dell’elaborazione. Per fare ciò l’elaboratore procede, in sostanza, ad un confronto tra dati diversi per affermarne l’identità. […] Di qui l’importanza dell’elaboratore in tutti i campi nei quali vi siano notevoli masse di dati da elaborare; e, al contrario, gli insuccessi dei tentativi di far compiere all’elaboratore anche i più banali atti concreti e particolari di conoscenza o di giudizio”^13. Bisogna infatti considerare che il vero pensiero, che è attività percettiva della realtà, non è mai algoritmizzabile perché ogni atto di pensiero è diverso da qualsiasi altro. Difatti, l’atto di conoscenza avente ad oggetto una medesima cosa varia non solo da persona a persona, ma anche da un periodo all’altro da parte della stessa persona. Dunque, non è l’attività umana di conoscenza ad essere algoritmizzabile, ma lo è quell’altra, pratica e successiva, con la quale l’uomo ordina l’infinita varietà degli atti di conoscenza in gruppi o categorie o classi, raggruppando sotto una sola denominazione tutti gli atti di conoscenza simili e distinguendoli da quelli dissimili. Tuttavia, dal momento che qualunque atto di conoscenza è per sua natura diverso da ogni altro, per

(^13) E. GIANNANTONIO, op. cit. , p. 9.

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potere considerare simili, raggruppando sotto un solo concetto atti diversi, bisogna prescindere dalle differenze, seppur esistenti, e tenere fermi solo i caratteri comuni^14. La creazione di un «giudice elettronico», dunque, non sembra possibile con le attuali tecnologie, perché nessuna macchina elettronica si avvicina, oggi, alla capacità di pensare dell’uomo, e, del resto, un elaboratore applica una determinata regola seguendo una rigida consequenzialità, ma non può cogliere le infinite sfumature della realtà. La regola, inoltre, è stabilita a priori dall’uomo, per cui si porrebbe l’ulteriore problema di giungere alla fissazione di regole oggettivamente certe. Come afferma Vittorio Frosini , “il vero problema è se il ricorso alla regola sia sempre necessario, o se non convenga talora invece commisurare il giudizio alla situazione concreta; e vera disumanità non è quella della macchina, che esegue senza sentire e capire, ma è bensì quella di integerrimi magistrati e di zelanti funzionari, che conoscono e praticano il rispetto della legge, costi quel che costi”^15. L’applicazione automatica delle leggi ha, in ogni caso, destato l’interesse degli studiosi del diritto ed ha costituito uno dei tre punti principali di una disciplina che si è sviluppata a partire dal 1949, quando sulle pagine del Minnesota Law Review viene pubblicato un saggio di Lee Loevinger intitolato Jurimetrics. The Next Step Forward^16 , nel quale per la prima volta si parla di giurimetria. L’autore evidenzia, primariamente, un grave paradosso dell’epoca moderna: la legge, che dovrebbe costituire il modello di condotta dei consociati, è divenuta un così recondito (^14) E. GIANNANTONIO, ivi , pp. 7-8. (^15) V. F ROSINI , op. cit. , p. 55. (^16) L. L OEVINGER , Jurimetrics. The Next Step Forward , in Minnesota Law Review , 1949, 33, pp. 455-

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c) competing reference , quando ad un singolo caso concreto risultano applicabili più norme che tuttavia portano a conseguenze diverse; d) concelead circuitous reference , quando la definizione di un principio è data dalla presupposizione dello stesso concetto che si intende definire; e) indeterminate reference , quando un termine giuridico è tanto ambiguo da poter significare tutto o niente^18. Gli sviluppi della cibernetica potrebbero consentire il superamento di tali fallacie, dal momento che possono essere costruiti dispositivi che, imitando il pensiero umano, riescono a risolvere equazioni con qualsiasi numero di variabili. Al riguardo si pongono però difficoltà di ordine pratico, poiché, a differenza dei numeri e dei simboli utilizzati dagli scienziati, caratterizzati da univocità, i termini legali costituiscono per lo più vaghe verbalizzazioni che hanno solo un significato ritualistico e che rappresentano la conseguenza della mancata evoluzione del diritto, nel cui ambito non sono stati elaborati nuovi metodi significativi nel corso di venti secoli di storia.^19 Tale evoluzione potrebbe essere possibile passando dalla giurisprudenza (basata sulla speculazione, sull’ipotesi e sulla superstizione) alla giurimetria, ossia all’investigazione scientifica dei problemi giuridici, utilizzando quegli stessi approcci e quelle stesse metodologie di carattere scientifico che hanno portato al progresso attraverso l’ampliamento della conoscenze in tutti i campi dello scibile

(^18) L. L OEVINGER , ivi , pp. 470-471. (^19) L. L OEVINGER , ivi , pp. 471-473.

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umano^20. In particolare, Loevinger individua alcuni problemi oggetto d’indagine da parte della giurimetria^21 , fra i quali bisogna primariamente menzionare la questione dell’analisi del comportamento del legislatore e dei giudici, prendendo pertanto in considerazione la legge sia nella fase della sua creazione che in quella della sua applicazione; tali momenti, comunque, presuppongono anche le ulteriori questioni della terminologia utilizzata nell’ambito giuridico nonché delle procedure da seguirsi in caso di lite giudiziaria. Giurisprudenza e giurimetria non sono, comunque, concetti coincidenti; i problemi della prima non hanno un fine ultimo, perché possono essere oggetto di dibattito ma mai risolti né investigati, al contrario di quelli inerenti la giurimetria; inoltre, se la giurisprudenza ha carattere filosofico e ben pochi risvolti pratici, la giurimetria si caratterizza per un approccio eminentemente pratico^22. Ciononostante, lo stesso Loevinger sostiene che la giurimetria non rappresenti la panacea di tutti i mali: “jurimetrics promises no more than an opportunity for law to move forward along the same rocky road that all the other disciplines have already travelled. It is not an easy nor an inviting road (except for

(^20) L. L OEVINGER , ivi , p. 483. (^21) Essi consistono in: A. The behaviour of witnesses; B. The behaviour of judges; C. The behaviour of legislators; D. Legal language and communication; E. Legal procedure and recordation; F. Non-aberrant personal maladjustments; G. Aberrations of behaviour; H. Unintentional personal injury; I. Macrolegal techniques of investigation 22_._ Inoltre, “the problems of jurisprudence are formally “static” problems which presuppose the existence of one final authoritative answer, while the question of jurimetrics “are dynamic” in form in that they allow for changing answers as our knowledge increases. Indeed, in jurimetrics the questions themselves change as the body of knowledge grows, since the problems are constantly reformulated in terms of prior data” (L. L OEVINGER , ivi , p. 489).

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