Scarica Norme di conflitto e diritto internazionale privato e più Dispense in PDF di Diritto solo su Docsity!
DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CAP. 1 (Nozione, evoluzione e fonti del dip) Di che tipo sono e a che servono le norme di diritto internazionale privato? Le norme di dip regolano fattispecie e rapporti che presentano elementi di estraneità ovvero punti di contatto con ordinamenti giuridici stranieri (è il caso ad es. di un matrimonio celebrato in Italia tra cittadini tedeschi o di una compravendita immobiliare stipulata in Italia ma avente ad oggetto bene situati in Spagna). Le norme di dip sono norme di diritto interno e si caratterizzano per il fatto che, invece di regolare direttamente un rapporto, si limitano a designare quale legislazione, tra tutte quelle che presentano punti di contatto con la fattispecie, dovrà disciplinarla. Si parla, allora, di scelta di legge e di norme di scelta di legge. Altri parlano di diritto interno in materia internazionale per sottolineare che tali norme, interne dal punto di vista della produzione, sono però destinate a regolare rapporti collegati in qualche modo ad una pluralità di Stati. NB Le fonti del dip Le fonti del dip possono essere interne ed esterne. Quanto alle prime, nel nostro ordinamento la fonte principale del dip è la legge ; la legge fondamentale è la n. 218/1995. Quanto alle fonti esterne, tali sono rappresentate dal diritto convenzionale o speciale per cui, in virtù del criterio lex specialis derogat generali, le norme di dip che provengono dall’esecuzione dei trattati e convenzioni internazionali vengono applicate con preferenza su quelle di carattere generale. Altre fonti sono rinvenibili nei regolamenti dell’U.E. Inoltre, è sempre più frequente in dottrina l’inserimento tra le fonti del dip di regole di tipo consuetudinario; ci si riferisce, in particolare, alla lex mercatoria che definisce un sistema di norme e regole nate spontaneamente per regolare, in alcuni settori commerciali (ad es. credito, trasporti..), i rapporti economici con elementi di internazionalità. Accanto al dip, vi sono altre discipline giuridiche quali: il diritto penale internazionale, il diritto amministrativo internazionale, il diritto processuale civile internazionale. Tutte queste discipline costituiscono, insieme al dip, il diritto interno in materia internazionale. La differenza sta nel fatto che il dip, per regolare i rapporti con elementi di estraneità, usa la tecnica del rinvio ad altri ordinamenti giuridici, invece le altre discipline sono costituite da norme che disciplinano
direttamente i rapporti che presentano, in materia penale, processuale e amministrativa, elementi di collegamento con altri ordinamenti giuridici. CAP. 2 (Funzione e struttura della norma di dip) Qual è la funzione delle norme di dip? Secondo una concezione bilaterale , avendo le norme di dip lo scopo di individuare la legge applicabile ad una determinata fattispecie che può essere tanto la legge nazionale che quella estera, la loro funzione è duplice consistendo: a)nel delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno; b)nel richiamare, se del caso, norme del diritto straniero. Secondo una concezione unilaterale , la funzione è unica e consiste: a)secondo la concezione estroversa di parte della dottrina, nel richiamo o rinvio agli ordinamenti stranieri; b)seconda la concezione introversa, nel delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno. Appare preferibile, comunque, la concezione bilaterale che identifica la funzione delle norme di dip l’applicazione del diritto interno o grazie al rinvio ad ordinamenti stranieri. Qual è la struttura delle norme di dip? Una norma tipica di dip si articola in due elementi: 1)in primo luogo descrive i fatti che intende disciplinare; 2)in secondo luogo, evidenzia le circostanze giuridicamente rilevanti che conferiscono carattere di estraneità ad un determinato rapporto. Il primo elemento introduce il tema delle qualificazioni che è una delle problematiche di dip in quanto, poiché le norme di dip nel descrivere le fattispecie che intendono regolare, utilizzano categorie tecnico-giuridiche e possono richiamare ad altri ordinamenti, ci si domanda se il significato di tali categorie vada individuato alla luce dell’ordinamento interno cui appartengono le norme di dip o degli ordinamenti stranieri cui fanno rinvio (ad es. in materia di successioni è ricompreso, nel nostro ordinamento, anche il diritto della moglie ad ottenere parte dei beni del coniuge defunto, laddove in altri ordinamenti tale questione potrebbe essere ricompresa tra i rapporti patrimoniali tra i coniugi). La dottrina ha elaborato tre teorie:
Altri criteri di collegamento preferiti in alcune materie sono: -quello della localizzazione ossia del luogo in cui è avvenuto il fatto, ad es. per le questioni relative alle obbligazioni non contrattuali (risarcimento per fatti illeciti); -quello della legge del luogo in cui si trovano le cose , in materia di possesso, proprietà e diritti reali in genere; -quello del luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione (ad es. in materia di titoli di credito) e quello della volontà manifestata dalle parti. Concorso di criteri di collegamento: si ha quando, nell’ambito di una stessa norma di dip siano indicati più criteri di collegamento e può essere: -successivo : quando il rapporto tra i diversi criteri è di sussidiarietà nel senso che soltanto quando quello indicato per primo non è in grado di funzionare, ci si rivolge al secondo e così via;
- alternativo : quando non viene stabilito tra i vari criteri un ordine di preferenza;
- cumulativo: quando, pur essendo il criterio formalmente unico, esso funziona richiamando uno o più ordinamenti diversi. NB CAP. 3 (il funzionamento della norma di dip) Il rinvio o richiamo Il rinvio è il fenomeno per cui un ordinamento attribuisce valore giuridico a norme appartenenti ad un ordinamento diverso che, di per se, non avrebbero nel primo alcun valore. Il rinvio è formale o non recettizio quando l’ordinamento richiamante attribuisce direttamente all’ordinamento straniero richiamato la competenza ad emanare norme giuridiche in un dato settore, con la conseguenza che tali norme esplicano la loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante. Il rinvio è materiale o recettizio quando la norma straniera è incorporata nella norma di richiamo, concepita come norma in bianco, e quindi recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale. Il rinvio operato dalle norme di dip è formale o materiale? La prima tesi, condivisa dalla dottrina meno recente, ritiene inammissibile che, nell’ambito di un determinato ordinamento, possa riconoscersi valore giuridico a norme ad esso estranee. La seconda tesi del rinvio recettizio mal si concilia con la circostanza che la norma straniera, una volta individuata, non è immutabile, ma cambia con il mutare della disciplina straniera per cui se
fosse recepita ed inglobata nell’ordinamento interno dovrebbe cristallizzarsi in esso senza seguire le vicende successive dell’ordinamento d’origine. Per tali motivi, la dottrina recente ha elaborato una terza teoria, quella del rinvio di produzione per cui le norme di dip sarebbero vere e proprie norme sulla produzione giuridica nel senso che attribuirebbero valore di fonti del diritto alle stesse fonti che hanno tale valore nell’ordinamento straniero richiamato. Come va interpretato dal giudice nazionale il diritto straniero richiamato dal dip? La dottrina prevalente ritiene che le norme straniere richiamate da quelle di dip debbano essere considerate come norme giuridiche a tutti gli effetti con la conseguenza che:
- l’errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per cassazione per violazione falsa applicazione di norme di legge; -anche per le norme straniere vale il p. iura novit curia nel senso che spetta al giudice, in mancanza di indicazione delle parti, reperire la norma giuridica da applicare al caso concreto: quindi il giudice italiano che applica la legge straniera deve conoscerla direttamente o procurarsene la conoscenza eventualmente collaborando con le parti in causa o rivolgendosi ad esperti o istituzioni specializzate. Se nonostante i suoi sforzi, il giudice non riesce ad accertare la legge straniera richiamata, potrà applicare quella indicata da altri criteri di collegamento e, soltanto in caso di fallimento di tale tentativo, potrà fare ricorso alla lex fori ovvero alla legge italiana. Ordinamenti stranieri plurilegislativi Quando l’ordinamento straniero richiamato non è unitario, ma composto da più sistemi giuridici (es. Stato federale), si pone il problema di individuare il sistema cui fare riferimento per trarne la norma applicabile al caso concreto. Prima della lex n. 218/95 sono state elaborate due teorie: 1)Teoria della competenza nazionale: il criterio in base al quale effettuare la scelta è contenuto nella norma di dip che opera il richiamo. 2)Teoria della competenza straniera: è in base all’ordinamento straniero richiamato, alle sue norme e ai suoi criteri interpretativi che dovrà essere rintracciato l’ordinamento minore applicabile al caso concreto.
1)secondo alcuni occorre distinguere a seconda che nell’ordinamento di provenienza il sindacato di leg. Cost. sia diffuso o accentrato: infatti, solo nel primo caso, il giudice italiano potrebbe esercitarlo; in caso contrario, finirebbe per esercitare un potere non previsto nell’ordinamento d’origine. 2)c’è poi chi ha negato del tutto il sindacato del giudice italiano sulla leg. Cost. d’origine della norma straniera richiamata. 3)la giurisprudenza si è pronunciata in senso favorevole sulla base del principio che il giudice italiano deve applicare la legge straniera come se sedesse all’estero verificandone, dunque, anche la legittimità cost. (tesi preferibile, altrimenti si finirebbe per applicare in Italia una norma straniera che nel suo ordinamento non avrebbe alcuna possibilità di trovare applicazione. Il rinvio oltre (o rinvio indietro) La presenza negli ordinamenti stranieri richiamati da norme di dip che utilizzano criteri di collegamento diversi da quelli dell’ordinamento richiamante, può determinare fenomeni cd di palleggiamento del caso definiti come ipotesi di rinvio oltre o rinvio indietro. Ad es. la successione mortis causa di un cittadino boliviano deceduto in Italia deve essere regolata dalla legge nazionale del de cuius (boliviana) anche se i beni dell’asse ereditario si trovano ad es. in Francia. Se però l’ordinamento boliviano contiene una norma di dip che attribuisce la competenza a regolare la successione all’ordinamento del luogo in cui si trovano i beni ereditari, si ha un tipico fenomeno di rinvio oltre: dall’Italia alla Bolivia, dalla Bolivia alla Francia. Si ha invece rinvio indietro nel caso in cui le norme di dip dell’ordinamento richiamato rinviano allo stesso ordinamento dal quale è pervenuto il richiamo. Nell’ es. precedente, si avrebbe rinvio indietro qualora i beni dell’asse ereditario fossero collocati in Italia con la conseguenza che l’ordinamento boliviano, richiamato da quello italiano, finirebbe per rinviare a quest’ultimo. Sebbene l’ammissibilità del rinvio indietro e del rinvio oltre è generalmente ammessa, permangono comunque dei limiti alla loro operatività. In particolare: -mentre il rinvio indietro è senz’altro ammesso, il rinvio oltre è ammesso solo se è definitivo, il che avviene quando il diritto dello Stato rinviato accetta il rinvio; -l’ammissibilità del rinvio è esclusa per determinate materie (es. obbligazioni non contrattuali);
-i due rinvii non operano nei casi in cui il diritto straniero richiamato sia stato individuato sulla base della concorde volontà delle parti; -in materia di filiazione e riconoscimento del figlio i due rinvii non sono ammessi se, in conseguenza della loro applicazione, si ha esclusione del rapporto di filiazione. Restano salve le diverse soluzioni fatte proprie con l’adesione alle convenzioni internazionali. Norme di applicazione necessaria (I limite) Le norme di applicazione necessaria rappresentano un limite al normale funzionamento delle norme di dip; si tratta di norme che per esigenze di interesse nazionale sono applicate ai quei casi in cui norme di conflitto generali prevederebbero, invece, l’applicazione di norme straniere. Le norme di applicazione necessaria sono norme interne e costituiscono un limite preventivo e positivo perché, a differenza dell’ordine pubblico, prescindono dal funzionamento delle norme di conflitto. Non esiste un elenco tassativo per cui la loro è lasciata all’interprete. A titolo esemplificativo, sono considerate norme di applicazione necessaria quelle in materia di lavoro e previdenza sociale, in materia del diritto di famiglia e quelle che sanciscono l’unicità dello stato di figlio. È discusso invece se rappresentino un limite all’ordine pubblico o debbano qualificarsi come norme di applicazione necessaria le norme italiane che: a)attribuiscono ai genitori la responsabilità genitoriale; b)stabiliscono il dovere dei genitori di provvedere al mantenimento del figlio; c)attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio. Norme di applicazione necessaria e diritto dell’U.E. (I limite) L’espansione della normativa comunitaria in materia di dip ha posto il problema dell’eventuale contrasto tra norme comunitarie e norme interne di app. necess. e della possibilità di individuare norme comunitarie di applicaz. necessaria. Il primo problema è risolto mediante l’applicazione del principio della prevalenza del diritto comunitario sulla norma ordinaria interna; ne consegue che la norma interna di applicaz. necess. trova applicazione in deroga a quella comunitaria solo se attuativa di precetti costituzionali.
Effetti del funzionamento dell’ordine pubblico internazionale Il contrasto tra la norma straniera richiamata ed i principi dell’o.p.i. dello Stato richiamante deve essere valutato in concreto cioè in funzione del risultato cui conduce l’applicazione della norma alla fattispecie concreta. Infatti, il giudizio di eventuale contrasto ha ad oggetto non la norma straniera, ma i suoi effetti. In definitiva, qualora la norma straniera richiamata produca effetti contrari all’o.p.i., il giudice potrà applicare quella indicata da altri criteri di collegamento che regolano la stessa materia o materie affini e, soltanto in caso di fallimento di questo ulteriore sforzo di indagine, si potrà fare ricorso alla lex fori ovvero alla legge italiana. La reciprocità (III limite) Altro limite al normale funzionamento del dip è la reciprocità in base alla quale il richiamo al diritto straniero operato dalla norma di dip è efficace a condizione che, in circostanze analoghe, l’ordinamento straniero richiamato avrebbe fatto rinvio allo Stato richiamante. L’unico caso di reciprocità nel nostro sistema e quello previsto dall’art. 5 comma 2 delle preleggi al codice della navigazione: tale norma subordina alla condizione di reciprocità l’applicazione della legge nazionale della nave o dell’aeromobile (cd legge di bandiera) per la disciplina dei fatti e degli atti compiuti nel territorio sottoposto alla sovranità italiana. Lex mercatoria La lex mercatoria è una fonte di diritto internazionale privato di tipo consuetudinario ed è costituita da un sistema di norme e regole nate spontaneamente per regolare, in alcuni settori commerciali (es. trasporti, assicurazioni ecc.), i rapporti economici che presentano elementi di internazionalità. Tra le clausole di lex mercatoria più diffuse vi sono quelle relative al trasporto delle merci (cd FOB) sul rischio di perimento durante il trasporto e sull’assicurazione del trasporto o carico del venditore (cd CIF). Si tratta di regole vincolanti per i consociati per cui la loro inosservanza è colpita da sanzioni professionali. Inoltre, la risoluzione di eventuali controversie sull’applicazione di tali regole viene, di solito, pattiziamente devoluta ad organi arbitrali internazionali.
CAP. 5 (Lo stato e la capacità delle persone) Nel nostro ordinamento, come nella maggior parte degli ordinamenti giuridici, la cittadinanza è il principale criterio di collegamento al fine dell’individuazione delle norme da applicare agli aspetti fondamentali della vita umana. I modi di acquisto della cittadinanza sono: 1)Lo ius sanguinis : -per chi nasce all’estero; -per il minore straniero adottato da un italiano. 2)Lo ius soli : -per il figlio di genitori ignoti trovato in Italia, fino a prova contraria; -per chi nasce in Italia da apolidi, rifugiati o ignoti.
- Il beneficio di legge : -per lo straniero con ascendenti fino al secondo grado italiani; -per chi ha prestato servizio militare in Italia, previa dichiarazione di voler acquistare la cittadinanza; -per chi risiede in Italia da almeno due anni prima della maggiore età e dichiara di voler acquistare la cittadinanza entro un anno dal compimento.
- Il matrimonio : -per chi sposa un cittadino italiano quando dopo il matrimonio risieda da almeno due anni in Italia oppure trascorsi tre anni dal matrimonio se residente all’estero.
- Per naturalizzazione : -su domanda dello straniero con decreto del Pdr per meriti, per ascendenti, per un lavoro alle dipendenze dello Stato o residenza in Italia. Le cause di perdita della cittadinanza sono:
- rinuncia da parte del cittadino italiano che, dopo aver acquistato una cittadinanza straniera, un stabilisca la propria residenza all’estero;
