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Divisione Contribuenti
Direzione Centrale Piccole e medie imprese Risposta n. 242 OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lettera c), della legge n. 212 del 2000. Valutazione anti-abuso cessione di partecipazioni previamente rivalutate ad una società di nuova costituzione e successiva fusione inversa del predetto veicolo societario nella società acquistata. Con l'istanza di interpello specificata in oggetto, e' stato esposto il seguente QUESITO La società istante ALFA S.R.L. (di seguito, solo ALFA) svolge l'attività di .... La compagine sociale attuale è costituita dai seguenti soci: A (36%); B (30%); C (16%); D (15%); E (1%); F (1%); G (1%). I predetti soci si sono avvalsi in passato (da ultimo nel 2012) della disciplina in materia di rivalutazione delle partecipazioni sociali non quotate, possedute al di fuori dell'attività di impresa. L'attuale compagine sociale ha espresso la volontà di procedere ad una riorganizzazione societaria volta al raggiungimento di diversi obiettivi, di seguito sintetizzati: a) il socio A (uno dei soci superstiti), già presidente del consiglio di amministrazione, nonché legale rappresentante della società, intende assumere il controllo della stessa e, al contempo, avvalersi del supporto dell'attuale general manager H, il quale ha manifestato l'intenzione di voler entrare a far parte della
compagine sociale; b) i soci B, C e D (soci superstiti), anche per ragioni di anzianità, intendono realizzare parte del proprio investimento ed abbandonare le cariche sociali rispettivamente rivestite, riducendo altresì le proprie interessenze sociali; c) i soci E, F e G (soci uscenti), titolari di una quota minoritaria, intendono invece fuoriuscire definitivamente dalla compagine societaria realizzando l'investimento. I soci superstiti manterranno, al termine del processo di riorganizzazione, una quota di minoranza in ALFA, ad eccezione del socio A che ne acquisirà il controllo di diritto passando dall'attuale 36% al 65% di partecipazione al capitale sociale. I soci uscenti dismetteranno in toto la propria interessenza nel capitale di ALFA, mentre il nuovo socio H acquisirà una quota pari al 20% del capitate sociale della predetta società. A tal proposito, l'istante dichiara che il socio A e l'attuale general manager H non dispongono di sufficienti risorse finanziarie personali per rilevare le partecipazioni dei soci uscenti, nonché parte di quelle dei soci superstiti. Pertanto, di fronte allo scenario prospettato, gli istanti hanno individuato in un'operazione di merger leveraged buy out (MLBO) la soluzione ottimale per il raggiungimento degli obiettivi sopra indicati. La prima fase della riorganizzazione prevede la costituzione di una nuova società (NEWCO) e l'accensione da parte della stessa di un debito bancario a medio/lungo termine finalizzato ad acquistare le partecipazioni di ALFA. La compagine societaria della società veicolo di nuova costituzione (c.d. SPV, Special Purpose Vehicle ), che rileverà il 100% delle partecipazioni in ALFA, rifletterà la medesima compagine che assumerà ALFA al termine della riorganizzazione. Il supporto finanziario per tale acquisizione sarà costituito da un finanziamento bancario a medio/lungo termine e, successivamente, da un finanziamento dei soci. Nel dettaglio, la prima fase sarà così strutturata:
- dalla situazione patrimoniale di ALFA aggiornata risulta un ammontare del patrimonio netto di euro ... (di cui: capitale sociale di euro ..., riserva legale di euro ..., utili di esercizi precedenti di euro ... e utili in corso di formazione di euro ...);
- non sussistono patti parasociali tra gli attuali soci di ALFA, né alcuno dei futuri soci della medesima società "ha in animo di sottoscrivere eventuali patti parasociali in esito all'operazione di riorganizzazione societaria" ;
- in base alla relazione peritale redatta in data ... , il valore economico del patrimonio netto di ALFA è stato stimato (attraverso un metodo reddituale) in euro ...;
- il costo fiscale delle partecipazioni detenute dagli attuali soci di ALFA, risalente (per tutti) all'ultima rivalutazione effettuata, risulta, rispettivamente, di euro ... per A, di euro ... per B, di euro ... per C, di euro ... per D e di euro ... (ciascuno) per E, F e G;
- dalla simulazione delle scritture contabili di fusione emergerebbe un disavanzo "da annullamento" di euro ..., che verrebbe imputato ad avviamento; a tal fine, viene precisato che i futuri soci di ALFA "non intendono fruire del regime di affrancamento fiscale dell'avviamento" ;
- nei confronti dei soci uscenti non si è provveduto alla liquidazione delle rispettive quote mediante recesso tipico, in quanto per nessuno di essi risultano verificate le cause legali e statutarie previste dall'articolo 2473 del codice civile;
- la ragione per cui ALFA non ha deliberato la distribuzione di utili è ascrivibile alla volontà di "preservare lo stato di salute economico finanziario della società" e "di garantire un equilibrio durevole" in vista della prospettata riorganizzazione; inoltre, l'eventuale distribuzione di dividendi non avrebbe, comunque, consentito al futuro socio H di reperire le risorse necessarie ad acquistare le quote dei soci cedenti;
- non sussistono rapporti giuridici, anche di natura finanziaria, tra i soggetti promotori dell'operazione di MLBO e l'istituto di credito finanziatore;
- con riferimento agli effetti delle operazioni prospettate ai fini IRAP, "tali accadimenti non rivestono rilevanza ai fini del tributo, in quanto gli eventuali
disallineamenti emergenti in esito all'operazione non assumono rilevanza fiscale" ; inoltre, "non sono previste ipotesi di affrancamento dei maggiori valori emergenti a seguito della prospettata fusione inversa". Tanto premesso, l'istante formula, ai sensi dell'articolo 11, comma 1, lettera c) , della legge n. 212 del 2000, i seguenti quesiti aventi ad oggetto il trattamento fiscale della fattispecie prospettata ai fini IRPEF (per i soci) e ai fini IRES/IRAP (per la società ALFA); più in particolare, intende conoscere:
- se l'operazione di cessione delle partecipazioni precedentemente rivalutate a NEWCO, all'uopo costituita e partecipata soltanto da alcuni dei soci cedenti (i soci superstiti) - con la sostanziale mutazione delle precedenti quote di partecipazione - e dal nuovo socio, possa ricadere nell'ambito delle fattispecie abusive di cui all'articolo 10- bis dello Statuto dei diritti del contribuente;
- se l'operazione di MLBO sopra descritta possa considerarsi abusiva ai sensi del citato articolo 10- bis , con particolare riferimento alla deducibilità, ai fini IRES, degli interessi passivi relativi al debito contratto da NEWCO, che confluirà nella titolarità di ALFA in esito alla fusione inversa. SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE La società istante ritiene che le operazioni rappresentate non configurino fattispecie rilevanti ai fini della disciplina dell'abuso del diritto di cui all'articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000. In rifermento al primo quesito, ad avviso dell'istante, la cessione delle partecipazioni precedentemente rivalutate a NEWCO costituita da alcuni soci cedenti (i quali modificano sostanzialmente la propria quota di partecipazione rispetto alla situazione originaria) e da un nuovo socio, non si pone in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell'ordinamento tributario e, in particolare, con la ratio dell'articolo 5 della legge n. 448 del 2001.
evidenti effetti giuridici prodotti dalla riorganizzazione societaria rispetto alla situazione precedente. Inoltre, la fattispecie in esame, secondo il contribuente, non sarebbe assimilabile a quella contenuta nel principio di diritto n. 20 del 23 luglio 2019, dal momento che, per tutti i soci partecipanti all'operazione di disinvestimento, vi sarebbe una effettiva modificazione dei diritti e dei poteri dapprima detenuti; nello specifico:
- con riferimento ai soci superstiti B, C e D, il disinvestimento della propria partecipazione si accompagna ad una effettiva fuoriuscita dalla governance aziendale, dal momento che essi non faranno più parte del consiglio di amministrazione, perdendo così ogni potere gestorio;
- con riferimento al socio A, il quale acquisirà la maggioranza assoluta della società (rispetto alla originaria maggioranza relativa), lo stesso sarà investito della funzione di amministratore con pari poteri rispetto al nuovo socio e amministratore H, secondo un sistema di governance caratterizzato da due amministratori disgiunti. Da ultimo, ad avviso dell'istante, la fattispecie prospettata risulterebbe altresì supportata da valide ragioni extrafiscali, non marginali, atteso che:
- la riorganizzazione discende dall'esigenza di rinnovare la compagine sociale, rimodulando le rispettive interessenze ed i rispettivi ruoli, al fine di garantire continuità e crescita al progetto di business condiviso dal socio A e dall'attuale general manager H;
- la cessione delle partecipazioni risponde all'esigenza di garantire ai soci uscenti ed ai soci superstiti il realizzo del proprio investimento originario consentendo, al contempo, al socio A ed al nuovo socio l'ingresso in NEWCO secondo le nuove percentuali di partecipazione al capitale sociale. Le eventuali opzioni alternative al raggiungimento dei risultati prospettati non risultano praticabili, posto che: (i) il socio A ed il nuovo socio H non dispongono di sufficienti risorse finanziarie per rilevare le partecipazioni dei soci uscenti e dei soci superstiti e il ricorso all'indebitamento bancario risulta maggiormente percorribile
mediante l'utilizzo della società veicolo nell'ambito di un'operazione di MLBO, sfruttando la capacità di ALFA di generare flussi di cassa idonei alla copertura degli oneri finanziari derivanti dall'indebitamento; (ii) il ricorso al conferimento (di partecipazioni) non risulta confacente agli scopi, atteso che non consentirebbe l'effettivo realizzo dell'investimento in capo ai soci uscenti ed ai soci superstiti. Con riferimento al secondo quesito, l'istante ritiene che l'operazione di MLBO prospettata non ricada nell'ambito di applicazione della disciplina di cui all'articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000. A tal proposito, richiamando la circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, l'istante rileva che, con specifico riferimento alle operazioni di acquisizione con indebitamento, l'amministrazione finanziaria avrebbe chiarito che tali operazioni, laddove accompagnate da un effettivo "change of control", non configurano ipotesi di abuso del diritto. PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE Si rappresenta, innanzitutto, che, per richiedere il parere dell'Agenzia delle entrate in ordine alla abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, debbono - fra l'altro - indicare:
- il settore impositivo rispetto al quale l'operazione pone il dubbio applicativo;
- le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all'operazione rappresentata. In relazione al comparto delle imposte dirette, si osserva quanto segue. In via preliminare, si evidenzia che esula dall'analisi della scrivente la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici indicati in istanza e nei vari allegati prodotti dal contribuente, per i quali rimangono fermi i poteri di controllo dell'amministrazione finanziaria.
Inoltre, come chiarito dalla circolare n. 16/E del 22 aprile 2005, il valore delle partecipazioni "rideterminato" con le modalità indicate dall'articolo 2, comma 2, del decreto legge 24 dicembre 2002, n. 282 (da ultimo modificato dall'articolo 1, commi 693 e 694, della legge 27 dicembre 2019, n. 160), è utilizzabile in occasione del recesso atipico, mentre non può essere utilizzato in caso di recesso tipico, " in quanto le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci costituiscono utile per la parte che eccede il prezzo pagato per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote annullate ". Ciò posto in termini generali, nel caso in esame occorre operare una distinzione tra il recesso totale da parte dei soci uscenti e quello parziale da parte dei soci superstiti, ivi compreso il socio A. La cessione delle partecipazioni, previamente rivalutate, detenute dai soci uscenti appare operazione fisiologica per la fuoriuscita definitiva dalla compagine sociale di ALFA da parte dei soci uscenti, non integrando perciò alcun vantaggio fiscale indebito. In relazione alla fattispecie prospettata, è infatti nella libera scelta dei soci uscenti recedere dalla società mediante il recesso atipico. Non integrandosi per i suddetti soci uscenti alcun vantaggio fiscale indebito, non si procederà all'esame degli ulteriori requisiti previsti dall'articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000 per individuare una condotta abusiva. Differenti valutazioni occorre fare con riferimento ai soci superstiti, ivi compreso il signor A. In questo caso, grazie all'articolata serie di operazioni prospettata, i soci superstiti si precostituiscono le condizioni per porre in essere un recesso c.d. "atipico" idoneo a conseguire un vantaggio fiscale. Tale vantaggio fiscale è rinvenibile nel risparmio d'imposta derivante dal mancato assolvimento della ritenuta a titolo d'imposta del 26% prevista ordinariamente sui redditi di capitale.
Il predetto vantaggio fiscale è conseguibile da tutti i soci superstiti ed è da ritenersi indebito in quanto in aggiramento delle disposizioni tributarie in materia di recesso tipico direttamente applicabili da parte dei soci B, C e D che, insieme all'ingresso del nuovo socio, consentirebbero al socio A di incrementare la sua quota partecipativa in ALFA senza necessità di porre in essere le svariate operazioni prospettate. Per quanto riguarda gli ulteriori elementi che concorrono a costituire la fattispecie dell'abuso del diritto, si deve rilevare che l'articolata serie di operazioni prospettate - ossia, la cessione delle partecipazioni, previamente rivalutate, da parte dei soci superstiti a un veicolo societario da loro partecipato oltre che dal socio entrante e la susseguente incorporazione del veicolo, dopo l'acquisito delle predette partecipazioni, da parte della stessa società ceduta - appare priva di sostanza economica, in quanto inidonea a produrre effetti significativi diversi dai descritti vantaggi fiscali. Infatti, ferma restando l'insindacabilità in un'ottica anti-abuso dell'obiettivo economico perseguito consistente nel concentrare la proprietà di ALFA nelle mani dei soci superstiti e del nuovo socio entrante, il predetto obiettivo economico potrebbe essere direttamente raggiunto mediante il recesso tipico dei suddetti soci limitatamente alla quota-parte di partecipazione oggetto di recesso, previamente concordato con gli altri soci e il contestuale ingresso del nuovo socio. Il disegno prospettato comporta perciò un numero superfluo di negozi giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale indebito ai soci. Il suddetto vantaggio fiscale indebito risulta, altresì, essenziale perché la specifica sequenza di operazioni che gli istanti intenderebbero porre in essere non risulta diretta al soddisfacimento di un interesse economico diverso da quello del perseguimento del vantaggio fiscale stesso. Si evidenzia, infine, che, nel caso di specie, non sono rinvenibili valide "ragioni
dovessero effettuare finanziamenti alla società a seguito delle operazioni poste in essere, stante la natura circolare dei flussi finanziari. Infine, si rappresenta che, con riferimento ai profili IRAP, nessun vantaggio fiscale sarebbe rinvenibile nella fattispecie concreta in capo alla società istante, posto che:
- i maggiori valori che sarebbero iscritti in bilancio a seguito dell'operazione di fusione inversa, come chiarito nella circolare n. 57/E del 25 settembre 2008 (paragrafo 6), non assumerebbero rilevanza ai fini del tributo regionale e la società istante non sarebbe intenzionata, come dichiarato, a ricorrere ai regimi di imposizione sostitutiva all'uopo previsti per ottenere il riconoscimento fiscale dei medesimi;
- gli interessi passivi derivanti dal finanziamento bancario non sarebbero deducibili dalla relativa base imponibile (valore della produzione netta) non rientrando tra le componenti di costo rilevanti ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (c.d. "decreto IRAP"). Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell'istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto. Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell'articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell'amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi ad esso collegati e non rappresentati dall'istante, possa condurre ad identificare un diverso censurabile disegno abusivo. IL DIRETTORE CENTRALE (firmato digitalmente)
