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7. L’AZIONE
Sez. A. Natura dell’azione, fatti costitutivi e condizioni dell’azione
30. NATURA E CONTENUTO DELL’AZIONE
Nel processo di cognizione è definito “ attore ” colui che agisce in giudizio introducendo il medesimo con atto di citazione ; nei casi in cui il giudizio va introdotto con ricorso si parlerà di ricorrente. Al fine di analizzare questa figura processuale, occorre tener presente due norme-chiave:
- Art.99 cpc “Principio della domanda” : “ Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente” ;
- Art.2907 cod.civ. “Attività giurisdizionale” : “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio ”. Alla luce di tali disposizioni appare chiaro che, per avviare un giudizio, è necessaria una domanda di parte. Vige dunque il principio della domanda (o ne procedat iudex ex officio ), consacrato altresì negli Artt.24 e 111 Cost. Il principio della domanda cede solamente di fronte ai casi in cui il legislatore ritiene che l’interesse da far valere in giudizio non sia meramente privatistico, ma presenti anche dei rilevanti profili pubblicistici. In tali casi è dato potere al pubblico ministero di agire in giudizio mentre, per quanto riguarda le ipotesi di processo iniziato d’ufficio, l’ultima di queste è caduta nel 2005 e riguardava la dichiarazione di fallimento. Una delle proiezioni del principio della domanda di parte è contenuta nell’Art.112 cpc (Corrispondenza tra chiesto e pronunciato) , il quale stabilisce che “ Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti ”. Il principio della domanda rappresenta dunque anche un limite per il giudice, che dovrà limitarsi a pronunciare solamente sulle domande poste dalle parti, non potendo andare oltre e non potendo sollevare eccezioni che possono essere proposte solamente dalle parti. Alla luce di questo appare chiaro che la domanda è l’atto mediante il quale, ai sensi dell’ Art.99 cpc , si concreta l’ azione. Su cosa sia effettivamente l’ azione sono sorti dibattiti dottrinali:
- Secondo i sostanzialisti , l’azione è una proiezione del diritto sostanziale che si intende far valere in giudizio;
- Secondo i processualisti invece, con ragionamento inverso, il fenomeno giuridico verrebbe ad esistenza solo quando dedotto in giudizio. La stessa esistenza del diritto soggettivo dipenderebbe dunque dal diritto di azione. I processualisti fanno leva su alcune norme del codice di diritto sostanziale nel quale il termine “ azione ” è sinonimo di “ diritto soggettivo ”, come ad esempio le norme in tema di prescrizione, che sono riferite all’azione e non al diritto;
- Una terza teoria guarda all’azione come ad un diritto pubblico di cui il cittadino è titolare nei confornti dello Stato. Può agire però il giudizio solamente chi è titolare del diritto e v’è dunque una correlazione tra azione e titolarità del diritto. Anche il contenuto dell’azione è discusso:
- Secondo alcuni è il diritto del cittadino di rivolgersi al giudice per ottenere un provvedimento, non necessariamente favorevole;
- Altri ritengono che sia il diritto di rivolgersi al giudice per ottenere un risultato favorevole;
- Altri ritengono che sia il diritto del cittadino di rivolgersi al giudice per ottenere una pronuncia, sia di merito che di rito.
In ogni caso il titolare dell’azione dovrebbe comunque aver diritto ad una pronuncia sul merito, in quanto è sul merito che si fonda l’azione.
31. ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELL’AZIONE L’azione si compone di alcuni elementi fondamentali:
- Soggetti : l’azione deve contenere l’indicazione del soggetto che agisce e del soggetto convenuto;
- Petitum : il petitum è l’oggetto del giudizio. Esso può essere inteso in due modi: o Petitum immediato : il provvedimento richiesto al giudice; o Petitum mediato : il bene della vita richiesto al giudice;
- Causa petendi : con causa petendi si intendono i fatti costitutivi del diritto. Non si tratta della qualificazione giuridica dei fatti, ma della loro semplice allegazione. Nella richiesta di adempimento di una somma di denaro, l’attore spiega solamente che vi è stato il trasferimento di una somma di denaro, della quale chiede la restituzione, questo in virtù di un contratto di mutuo. Il fatto storico “trasferimento di una somma di denaro” è la causa petendi , mentre il fatto che ciò sia avvenuto a titolo di mutuo attiene alla qualificazione giuridica, la quale è estranea alla causa petendi in quanto si tratta di operazione spettante al giudice, il quale, a determinati fatti storici, applica precisi istituti giuridici. È nel potere delle parti riportare la qualificazione giuridica che ritengono adatta, ma è altresì nel potere del giudice attribuire a quegli stessi fatti una qualificazione giuridica diversa da quella individuata dalla parte^16. I fatti sono dunque monopolio esclusivo delle parti e dunque nel processo entrano solo i fatti storici che le parti indicano nei loro atti. Il giudice non potrà portare nel processo fatti che le parti non hanno dedotto in giudizio. I fatti rappresentano dunque un elemento chiave della domanda, rappresentano la base sulla quale il giudice prenderà la propria decisione sul merito. 32. I FATTI Richiamata l’importanza che i fatti hanno per il processo civile, è ora necessario distinguere varie categorie di fatti , che operano in modo diverso all’interno del processo. 32.1. DIRITTI ETERODETERMINATI (FATTI ESSENZIALI PER L’INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO) E DIRITTI AUTODETERMINATI (FATTI NON ESSENZIALI PER L’INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO) Esistono dei diritti, come quelli obbligatori, che possono esistere più volte e simultaneamente tra le parti. Si pensi ad un diritto di credito ammontante a €3.000, Tizio può vantare molteplici diritti di credito, tutti dello stesso importo e tutti nei confornti di Caio, ma ognuno di questi diritti trova la propria origine in diversi fatti storici (Es. Canone di locazione, responsabilità aquiliana, responsabilità contrattuale etc.). In tal caso dunque, l’allegazione dei fatti è essenziale per l’individuazione del diritto in quanto, se Tizio si limitasse a chiedere al giudice l’adempimento del proprio credito di €3.000 nei confornti di Caio, il giudice non saprebbe se Caio sta chiedendo l’adempimento del canone di locazione, del credito vantato in virtù di (^16) Cass. civ. [ord.], sez. III, 27 novembre 2018, n. 30607 In virtù del principio iure novit curia di cui all’art.113, 1° comma, c.p.c., il giudice ha il potere-dovere di assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti e ai rapporti dedotti in giudizio, nonché all’azione esercitata in causa, potendo porre a fondamento della propria decisione disposizioni e principi di diritto diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti, purchè i fatti necessari al perfezionamento della fattispecie ritenuta applicabile coincidano con quelli della fattispecie concreta sottoposta al suo esame, essendo allo stesso vietato, in forza del principio di cui all’art. 112 c.p.c., porre a base della decisione fatti che, ancorché rinvenibili all’esito di una ricerca condotta sui documenti prodotti, non siano stati oggetto di una puntuale allegazione o contestazione negli scritti difensivi delle parti (in applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha cassato la sentenza di appello che aveva riqualificato la domanda di risarcimento del danno proposta dall’acquirente di un immobile ai sensi dell’art. 1490 c.c. in termini di azione risarcitoria fondata sulla responsabilità extracontrattuale ex art. 1669 c.c., nonostante nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado la parte alienante non fosse stata indicata anche come costruttrice, i difetti costruttivi non fossero stati imputati a colpa della stessa, né prospettati come gravi, e la dedizione relativa al loro manifestarsi entro il decennio dal compimento dell’opera fosse stato svolta per la prima volta con l0atto di appello).
dovrà inoltre verificare l’insussistenza di tutti i fatti impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente allegati dal convenuto o rilevabili dallo stesso giudice d’ufficio. Al contrario, perché possa aversi rigetto della domanda, è sufficiente accertare l’inesistenza di uno soltanto dei fatti costitutivi del diritto azionato ovvero l’esistenza di uno dei fatti modificativi, estintivi o impeditivi. 32.4. FATTO SEMPLICE E FATTO DIRITTO Tra i fatti costitutivi del diritto distinguiamo:
- Fatto semplice : si tratta di un fatto “materiale” che non può essere oggetto di autonomo giudizio, ma che rileva solamente per la nascita di un diritto azionabile (Es. Il vizio della cosa non rileva di per sé, ma solo in funzione del diritto al risarcimento del danno);
- Fatto diritto : si intende una “ situazione giuridica ” suscettibile di autonomo giudizio, da cui dipende la costituzione, modificazione o estinzione di un diritto oggetto del processo. Ad esempio, il fatto “ rapporto di filiazione ” può essere costitutivo del diritto agli alimenti. In tal caso dunque il fatto costitutivo non è un fatto semplice, ma un vero e proprio rapporto giuridico. 33. CONDIZIONI DELL’AZIONE Le condizioni dell’azione sono gli elementi costitutivi del diritto di azione ex Art.24 Cost. Sarà dunque possibile agire in giudizio solo previa sussistenza di questi elementi: legittimazione ad agire ed interesse ad agire. 33.1. LEGITTIMAZIONE AD AGIRE (LEGITIMATIO AD CAUSAM) E CONTRADDIRE Al fine di partecipare, per l’attore deve sussistere la legittimazione ad agire e per il convenuto la legittimazione a contraddire. Con il concetto di legittimazione ad agire si individua il soggetto abilitato a proporre una domanda giudiziale. Ai sensi dell’ Art.81 cpc “ Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui ”. Solitamente dunque il legittimato ad agire coincide con il titolare del diritto. Questo tuttavia non deve far pensare che legittimazione ad agire e titolarità del diritto siano concetti sovrapponibili. Infatti, proprio in virtù dell’art.81 cpc, esistono delle ipotesi in cui si crea una discrasia tra il titolare del diritto e il legittimato ad agire. Tale discrasia si verifica nelle ipotesi di legittimazione straordinaria , nelle quali ad agire in giudizio è un soggetto legittimato anche non essendo dichiaratamente titolare del diritto. Si pensi ad esempio all’ azione surrogatoria ex Art.2900 cod.civ. : in tal caso il creditore è legittimato ad agire in giudizio per conseguire un credito del suo debitore inerte. Il legittimato straordinario non è dunque il titolare del diritto ma, trovandosi in una determinata situazione prevista dalla legge, potrà comunque agire in giudizio azionando il diritto di cui non è titolare. Vi sono poi dei casi nei quali chiunque può agire in giudizio (Es. Nullità del matrimonio), vi è poi l’ipotesi di azione popolare , fondata sulla possibilità di qualunque cittadino di agire in caso di inerzia, ad esempio, del comune. Il sostituto processuale viene ad agire in nome proprio per un diritto altrui, a differenza del rappresentante processuale che agisce in nome e per conto del rappresentato e non dispone del diritto. La legittimazione a contraddire consiste nella qualità del convenuto, in quanto titolare dell’obbligo, di difendersi in giudizio. In merito alla legittimazione a contraddire, questa viene ad esistenza nel momento in cui viene proposta la domanda e viene indicato il convenuto. Si parla anche di “ titolarità passiva dell’azione ”. Il problema della legittimazione a contraddire rileva in presenza di una pluralità di parti, in caso di litisconsorzio necessario. L’ Art.102 cpc , ad esempio, stabilisce che se un erede agisce in giudizio non citando tutti gli altri, allora vi sarà difetto di legittimazione a contraddire (difetto di costituzione del contraddittorio). La carenza di legittimazione ad agire può essere rilevata dal giudice in ogni stato e grado del processo (dunque anche in appello).
33.2. INTERESSE AD AGIRE Il secondo requisito essenziale per agire in giudizio consiste nell’ interesse ad agire ex Art.100 cpc , inteso come la possibilità che la pronuncia del giudice possa influire positivamente sulla posizione giuridica dell’attore. In alcuni tipi di azione non è necessario rilevare l’interesse ad agire, il problema non sussiste in quanto, per quelle azioni, l’interesse è in re ipsa. Si pensi ad esempio alle azioni di condanna, proprie dei diritti di obbligazione e ricollegata all’inadempimento o alle azioni costitutive in quanto, essendo queste tipiche e tassative, l’interesse ad agire risiede nella fattispecie legale del diritto. Il problema dell’interesse ad agire si pone invece nei casi di azioni di accertamento. Infatti, in questi casi ci si deve chiedere quale utilità possa produrre per l’attore l’accertamento positivo di un determinato diritto. L’interesse ad agire relativo ad un’azione di accertamento sorge solo nel momento in cui mette in dubbio l’esistenza del diritto del futuro attore. La contestazione del diritto serve anche ad individuare il soggetto passivo dell’azione di accertamento, cioè il legittimato a contraddire, altrimenti si tratterebbe di una azione senza convenuto.
Sez. B. I vari tipi di azione di cognizione
34. LE DIVERSE TIPOLOGIE DI AZIONE DEL PROCESSO CIVILE (In particolare: L’AZIONE DI COGNIZIONE) Nel processo civile si possono distinguere tre diverse tipologie di azioni:
- Azioni di cognizione
- Azioni costitutive
- Azioni cautelari Le azioni di cognizione , quelle cioè esperibili nel quadro di un processo di cognizione, sono tre:
- Azione di accertamento
- Azione di condanna
- Azione costitutiva 35. AZIONE DI ACCERTAMENTO In tutte le azioni vi è un accertamento circa l’esistenza o l’inesistenza di un diritto, ma nell’azione di accertamento questa operazione esaurisce l’utilità dell’azione stessa. Nel nostro ordinamento non esiste una norma che renda ammissibile, in via generale , l’ azione di mero accertamento. Vi sono, tuttavia, delle disposizioni specifiche in tema di diritti reali le quali ammettono che, almeno con riguardo a specifiche situazioni, sia possibile agire al fine di far accertare la mera esistenza o inesistenza del diritto. Tali previsioni sono le seguenti:
- In tema di diritti reali:
- Azione negatoria (Art.949 c.c.) ;
- Azione dell’usufruttuario per far accertare l’esistenza della servitù (Art. 1012 c.c.) ;
- Azione a difesa della servitù (Art. 1079 c.c.)
- Trascrizione della domanda giudiziale (Art. 2653 n.1 c.c.)
- Art. 2690 n.2 c.c.
- In tema di diritti della persona:
- Diritto al nome (Art. 7 c.c.)
- Diritto all’immagine (Art. 10 c.c.)
- In tema di diritti relativi:
- Interruzione della prescrizione (Art. 2944 c.c.)
36. AZIONE DI CONDANNA
36.1. L’AZIONE DI CONDANNA IN GENERALE Se le azioni di accertamento sono proprie dei diritti assoluti, le azioni di condanna sono funzionali, solitamente, alla tutela dei diritti relativi, cioè ai diritti di obbligazione. L’interesse ad agire, in tal caso, è in re ipsa , in quanto se l’obbligazione fa sorgere l’obbligo di eseguire la prestazione, l’inadempimento fa automaticamente sorgere l’interesse ad agire. Anche nelle azioni di condanna vi è accertamento del diritto tuttavia, a differenza di quanto accade nelle azioni di mero accertamento, nelle azioni di condanna l’azione non si risolve nell’accertamento, ma prevede, quale secondo elemento, la condanna alla prestazione. Inoltre, a differenza di quanto accade nell’azione analizzata prima, l’azione di condanna si caratterizza per tre aspetti tipici :
- Il provvedimento che il giudice emana al termine del processo avviato con una azione di condanna è titolo esecutivo e consente dunque all’attore di avviare una esecuzione forzata;
- Il provvedimento è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale ex art.2818 c.c. : l’attore vittorioso di una azione di condanna potrà dunque iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore, da cui discende una situazione di privilegio;
- Il provvedimento con cui si chiede il processo causa la trasformazione dell’eventuale prescrizione breve in prescrizione ordinaria decennale. Il fatto che la sentenza sia titolo esecutivo comporta che il provvedimento emanato in primo grado, a seguito di una azione di condanna sia provvisoriamente esecutivo. La provvisoria esecutività e dunque il fatto che la sentenza sia provvisoriamente esecutiva, consentono alla parte che l’ha ottenuta di iniziare il processo esecutivo. Questo tuttavia, se risponde bene per quanto riguarda gli obblighi infungibili (Consegna di denaro o altri beni o di un fare fungibile con la possibilità di surroga di un terzo), risulta meno utile per gli obblighi di fare infungibile , per i quali non vi è possibilità di surroga dell’obbligato. In questo senso, il legislatore ha inasprito le sanzioni in caso di mancato adempimento spontaneo di una obbligazione infungibile^19. Fino al 2009 infatti non v’era, nel nostro ordinamento, una previsione generale riguardante le sanzioni in caso di mancato adempimento spontaneo di una obbligazione infungibile, sebbene esistessero delle norme speciali (Es. L’art.949 c.c. in tema di azione negatoria prevedeva la possibilità di chiedere al giudice oltre che la cessazione della turbativa, anche il risarcimento del danno; l’art.28 St.Lav. prevedeva che, in caso di mancato adempimento al decreto del giudice, si configurasse una vera e propria ipotesi di reato ex art.650 c.p.). Con la riforma del 2009 (Art.614- bis cpc), il legislatore ha poi previsto che: In caso di adempimento di un obbligo diverso dal pagamento di una somma di denaro, il giudice può prevedere che per ogni giorno di riardo o per ogni atto di inadempimento, la parte obbligata sia tenuta al pagamento di una somma di denaro aggiuntiva nei confornti del creditore. Il valore di tale somma aggiuntiva è lasciato alla libera valutazione del giudice, il quale la determinerà sulla base del valore della causa, della natura della prestazione, del danno subito e di ogni altra circostanza rilevante. La disciplina risultante dalla riforma non si applica però alla controversie di lavoro, il che risulta iniquo in quanto è proprio nelle controversie di lavoro che tale tutela sarebbe risultata fondamentale nei casi in cui il giudice disponga la reintegrazione del lavoratore ed il datore di lavoro non ottemperi. Le sentenze di condanna producono efficacia ex nunc , dunque producono effetti dal momento in cui vengono comunicate. Nel caso la condanna sia emessa nei confronti di una Pubblica amministrazione sarà (^19) Guardando ad altri ordinamento, in Francia si prevede una somma di denaro aggiuntiva per ogni giorno di ritardo ( Astreintes ) da pagare al creditore, mentre in Germania tali sanzioni vengono disposte a favore dello Stato.
invece necessario attendere 120 giorni dalla notifica del provvedimento affinché questo spieghi i propri effetti. Ai sensi dell’ Art.2818 c.c. inoltre, ogni sentenza di condanna ad una somma di denaro, all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento dei danni è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del debitore. Ai sensi dell’ Art.655 c.p.c. sono titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale anche i decreti ex artt.642, 647 e 648 c.p.c. se sono dichiarati esecutivi o se è stata respinta l’opposizione nei loro confornti. Ai sensi dell’ Art.2935 c.c. , la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. 36.2. IPOTESI PARTICOLARI DI AZIONE DI CONDANNA L’azione di condanna può avere tre differenti configurazioni particolari :
- Azione di condanna generica
- Azione di condanna in futuro
- Azione di condanna con riserva 36.2.1. AZIONE DI CONDANNA GENERICA Di regola, nel pronunciare sentenza di condanna, il giudice determina l’oggetto della prestazione cui il debitore è tenuto. Ai sensi dell’ Art.278 co.1 cpc tuttavia, quando “ sia accertata la sussistenza del diritto ”, ma sia “ ancora controversa la quantità della prestazione dovuta ”, il giudice, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza “ la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione ”. Con la sentenza di condanna generica , in altre parole, il giudice si pronuncia solamente sull’ an della domanda, sull’esistenza del diritto, mentre il processo prosegue per la determinazione del quantum. Tale situazione ricorre, ad esempio, in materia di infortunistica stradale, nei casi nei quali è acclarata la responsabilità del convenuto sin da subito ma, siccome occorre una consulenza tecnica per la determinazione del quantum , il giudice emana una sentenza di condanna generica ed in processo prosegue per la quantificazione del danno. Si tratta, in sostanza, di una sentenza di accertamento della responsabilità e non è una sentenza definitiva in quanto, come detto, non chiude il processo. Ovviamente, detto ciò, tale provvedimento non può essere titolo esecutivo e non essendo una sentenza definitiva di condanna non comporta il mutamento della prescrizione breve in decennale. È tuttavia stabilito che tale sentenza sia titolo per l’scrizione di ipoteca giudiziale tuttavia, dato che non v’è ancora una somma per la quale iscrivere l’ipoteca, questa verrà determinata dal creditore. È inoltre ben possibile che sia proposta, in via principale, la sola domanda per ottenere una condanna generica , senza chiedere al giudice di determinare anche il quantum. In tal caso è il convenuto che, per evitare di subire un doppio processo, può allargare la domanda anche al quantum. Ai sensi dell’ Art.278 co.2 cpc inoltre, il giudice, su istanza di parte, se è stata già emanata una sentenza di condanna generica, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale “ nei limiti della quantità per cui si ritiene raggiunta la prova ”: La sentenza di condanna provvisionale , a differenza della sentenza di condanna generica, non potrà essere rimessa in discussione dal provvedimento sul quantum e costituisce senz’altro titolo esecutivo idoneo all’espropriazione forzata. Esistono inoltre ipotesi nelle quali il legislatore prevede che la condanna provvisionale sia comminata con ordinanza invece che con sentenza. Ad esempio, l’ Art.423 co.2 cpc prevede che, nel processo del lavoro, il giudice possa disporre, su istanza del lavoratore, “ il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova ” o l’ Art.147 D.lgs. 209/2005 (Codice delle assicurazioni private) , concernente i giudizi di risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli, consente agli aventi diritto che, a causa del sinistro, vengano a trovarsi in stato di bisogno, di ottenere “ qualora da un sommario accertamento risultino gravi elementi di responsabilità a carico del conducente ”, l’assegnazione,
Le azioni costitutive si ricollegano alle situazioni in cui sussiste un diritto potestativo^20 , cioè a quelle situazioni giuridiche nelle quali, al diritto di un soggetto corrisponde la soggezione di un altro soggetto (Es. Servitù, che può essere costituita con sentenza costitutiva). L’azione costitutiva dunque, ribadiamo, si sostanzia nella domanda volta ad ottenere un provvedimento che costituisca, modifichi o estingua un rapporto giuridico. Da ciò è possibile individuare una distinzione tra azioni costitutive:
- Azioni costitutive necessarie : la costituzione, modificazione o estinzione del rapporto giuridico è ottenibile esclusivamente mediante l’ottenimento di un provvedimento costitutivo giudiziario (Es. Il disconoscimento della paternità; l’annullamento del matrimonio);
- Azioni costitutive non necessarie : la costituzione, modificazione o estinzione del rapporto giuridico è conseguibile mediante provvedimento del giudice, ma anche mediante altri strumenti (Es. Imposizione coattiva di servitù ex art.1032 c.c.; Scioglimento del matrimonio mediante procedura di negoziazione assistita). La sentenza costitutiva produce effetti solamente con il suo passaggio in giudicato in quanto, trattandosi di costituire, estinguere o modificare un rapporto giuridico, vi è necessità di certezza, di consolidazione del provvedimento giudiziale, la quale si ha solamente con la formazione del giudicato. Limitatamente alle azioni costitutive non necessarie , esiste la possibilità che gli effetti del provvedimento del giudice retroagiscano al momento di presentazione della domanda, mediante lo strumento della trascrizione della domanda. 37 - bis. LE AZIONI DETERMINATIVE (species del genus delle “Azioni costitutive) Con le azioni determinative si richiede al giudice di integrare, con il suo provvedimento, il contenuto di un diritto che le parti non hanno determinato con esattezza o la cui determinazione è rimessa al giudice per disposizione di legge (Es. Ai sensi dell’art.844 c.c. il proprietario del fondo che subisce immissioni può ottenere il risarcimento e provvedimenti di cessazione delle immissioni quando si è superata la soglia di normale tollerabilità: dato che l’art.844 c.c. non specifica cosa debba intendersi per “normale tollerabilità”, questa sarà determinata dal giudice). Sono azioni determinative dunque perché sono rimesse alla determinazione del magistrato. La dottrina è spaccata nella determinazione della natura giuridica delle azioni costitutive. Alcuni (MONTESANO) ritengono che siano una species di azioni trasversali rispetto alla tripartizione classica e che dunque possano venire ad esistenza sentenze meramente determinative , sentenze determinative di condanna e sentenze determinative costitutive. Secondo una diversa opinione invece, rappresenterebbero una species del genus delle azioni costitutive. Il problema potrà risolversi stabilendo se il diritto (o l’obbligo), così come definito dalla pronuncia del giudice, sia sorto dal momento della pronuncia giudiziale o nel momento in cui, sul piano sostanziale, se n’erano verificati tutti i presupposti presi in considerazione nel provvedimento determinativo. Si tratta, tuttavia, di un problema squisitamente sostanziale, per il quale non sembrano attualmente prospettabili soluzioni univoche. 38. LA POSIZIONE DEL CONVENUTO DINNANZI ALLA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE 38.1. CONTUMACIA E ASSENZA Il convenuto destinatario di una domanda giudiziale a suo carico potrebbe anche disinteressarsi della stessa, rimanendo assente. La posizione del convenuto che non si costituisce è detta contumacia la quale, tuttavia, potrebbe riguardare anche l’attore, limitatamente ai casi in cui il processo inizia con citazione: in tali casi infatti il primo atto processuale è la notificazione della citazione, vi è poi la costituzione dell’attore (^20) Sebbene parte della dottrina ritenga che tale affermazione non sia corretta in quanto l’esercizio di un diritto potestativo produce di per sé l’effetto modificativo-estintivo-costitutivo del rapporto, come mera conseguenza dell’espressione della volontà del titolare del diritto e dunque, anche se dovessero sorgere dubbi circa l’esistenza o le modalità di esercizio del diritto potestativo, al giudice sarebbe chiesta una mera sentenza dichiarativa. Rispetto alle azioni costitutive pertanto, questa teoria discorre di un diritto ad una modificazione giuridica sostanziale.
nei 10 giorni successivi: ben potrebbe l’attore non costituirsi e rimanere contumace. Nel caso in cui il processo inizia con ricorso invece, il primo atto è costituito dal deposito, con il quale l’attore si costituisce e dunque non è possibile la contumacia. Torniamo tuttavia alla posizione del convenuto contumace. La contumacia del convenuto non ha conseguenze sul piano probatorio, non v’è una ficta confessio , nel senso che l’attore sarà comunque tenuto a provare i fatti che afferma, non potendo presumersi questi solamente sulla base dell’assenza del convenuto. Con la riforma del diritto societario fu introdotta una ficta confessio per i caso regolati da tale processo, ma la norma in esame (Art.13) cadde sotto la scure della Corte costituzionale. La contumacia non esonera dunque l’attore dal fornire la prova dei fatti che afferma. È importante ora sottolineare che la contumacia involontaria , dovuta ad un vizio della citazione (o del ricorso) o della notificazione dà luogo ad un difetto di costituzione di contraddittorio che va sanata. Dalla contumacia si distingue la figura dell’ assenza , la quale rappresenta un dato episodico consistente nella circostanza per cui vi è mancata comparizione in udienza del convenuto costituito. Le conseguenze dell’assenza dipendono dal tipo di udienza nella quale si verifica. 38.2. LA (NON) CONTESTAZIONE L’ipotesi tipica è però quella della contestazione : il convenuto cui è stata notificata una citazione o un ricorso si costituisce in giudizio e contesta i fatti affermati dall’attore. L’attore infatti, al momento della costituzione in giudizio, espone, con l’atto introduttivo, i fatti storici posti a fondamento della sua domanda; il convenuto che si costituisce, nel proprio atto introduttivo, deve contestare i fatti storici affermati dall’attore. Infatti, nel nostro ordinamento vige il principio di non contestazione in virtù del quale i fatti non contestati si intendono provati pertanto, se il convenuto non dovesse contestare uno o più fatti dedotti dall’attore, questi sarebbero ritenuti provati. All’atto della contestazione, l’attore dovrà fornire la prova dei fatti storici affermati, altrimenti la domanda sarà rigettata. Perché possa operare il principio di non contestazione occorre che:
- I fatti siano quelli affermati dall’attore;
- Che i fatti vertano su diritti disponibili;
- I fatti non contestati non rilevano se il processo ha per oggetto un diritto per il quale la legge richiede la prova scritta ad substantiam (Es. Non è possibile dimostrare l’esistenza di un contratto di donazione mediante non contestazione in quanto la legge, per la stessa, richiede l’atto scritto e, per di più, l’atto pubblico);
- La non contestazione è un principio che non può operare nei processi contumaciali in quanto la contumacia non può mai comportare non contestazione Prima del 2002 si riteneva che la non contestazione potesse operare anche implicitamente in quanto il convenuto, deducendo una situazione incompatibile con il fatto allegato dall’attore, lo contestava implicitamente. Inoltre, si riteneva che la contestazione potesse essere anche generica , nel senso che anche la semplice costituzione e difesa generica comportava contestazione di tutti i fatti dedotti dall’attore, motivo per cui non poteva operare la non contestazione. Inoltre, ai sensi degli artt. 167 e 416 cpc, la mancata contestazione con l’atto introduttivo del convenuto non comportava decadenza dalla facoltà di proporla successivamente, sicché la contestazione dei fatti poteva essere fatta anche in appello. Con una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2002 ( Cass. civ., sez. un., 21 gennaio 2002, n.761 ) il panorama è stato completamente ridisegnato.
- In primo luogo, la Corte distingue i fatti principali dai fatti secondari ;
- Viene specificato che la contestazione può riguardare solamente i fatti e non anche le norme giuridiche che l’attore ritiene applicabili ai fatti dedotti in quanto la qualificazione giuridica dei fatti è operazione
L’eccezione di merito non estende, di per sé, l’oggetto del processo, così come determinato della domanda, in quanto tende semplicemente a far accertare l’inesistenza del diritto che l’attore vuole accertare o costituire o l’assenza dei presupposti sui quali l’attore vorrebbe la condanna del convenuto. Le eccezioni possono, delle volte, essere rilevate anche d’ufficio , ma questo non accade sempre, pertanto è necessario distinguere tra:
- Eccezioni in senso lato : sono quelle eccezioni rilevabili anche d’ufficio ed eccepibili/rilevabili in ogni stato e grado del processo. L’eccezione in senso lato è la regola nel processo civile. Ovviamente, precisiamo, il giudice intanto può rilevare l’eccezione in quanto questa sia desumibile dagli atti processuali portati dalle parti, non potendo il magistrato valutare sulla base di elementi estranei al processo. Non è comunque ammessa una decisione del giudice prima che sia stato sollecitato il contraddittorio tra le parti e che queste abbiano preso posizione sulla questione. L’eccezione in senso lato può essere sollevata in ogni stato e grado del processo, salvo i casi in cui siano previsti termini più brevi (Es. Per l’eccezione di giurisdizione. Sono eccezioni in senso lato, ad esempio, l’eccezione di pagamento, quella di novazione, quella di simulazione etc.
- Eccezione in senso stretto : l’eccezione in senso stretto costituisce una deroga alla rilevabilità d’ufficio delle eccezioni. Si tratta di eccezioni che presentano due caratteristiche fondamentali: sono eccepibili solo dalle parti e non rilevabili d’ufficio dal giudice; possono essere eccepite entro termini perentori a pena di decadenza. L’eccezione in senso stretto, essendo una eccezione rispetto alla regola che vuole le eccezioni intese come quelle “in senso lato”, ricorre solo in tre ipotesi: a. Quando è espressamente previsto dalla legge b. Quando si ricollega all’ esercizio di un diritto potestativo che potrebbe anche essere fatto valere in via autonoma. Ad esempio, se il convenuto viene citato in giudizio e l’attore gli chiede l’adempimento, egli può eccepire l’inadempimento dell’attore e dunque chiedere la risoluzione. c. Quando la parte è libera di decidere se far valere quel determinato fatto estintivo, modificativo o impeditivo L’eccezione in senso stretto può essere fatta valere solo entro la presentazione del 1° atto difensivo e dunque, nel processo ordinario di cognizione 20 giorni prima dell’udienza , nel procedimento sommario di cognizione (Art.702- bis ) 10 giorni prima dell’udienza, nel processo del lavoro 10 giorni prima dell’udienza. Tipologia particolare di eccezione è l’ eccezione riconvenzionale , la quale si caratterizza in quanto il suo oggetto non è costituito da un fatto , ma da un fatto-diritto , cioè da un rapporto giuridico. Ad esempio, l’ eccezione di compensazione è una eccezione riconvenzionale in quanto si eccepisce l’esistenza di un diritto, a differenza, ad esempio, dell’eccezione di prescrizione, nella quale si eccepisce il mero fatto del decorso del tempo o dell’eccezione di pagamento. La particolarità dell’ eccezione riconvenzionale consiste nella circostanza per la quale il fatto-diritto eccepito potrebbe essere anche fatto valere con una azione autonoma (Es. L’eccezione di usucapione è una eccezione riconvenzionale, che ben potrebbe essere fatta valere con una autonoma domanda, piuttosto che con un’eccezione in qualità di convenuto). 38.5. DOMANDA RICONVENZIONALE La domanda riconvenzionale si basa (anche) sui medesimi fatti-diritto che possono essere oggetto di una eccezione riconvenzionale. Come detto, infatti, questi fatti-diritto ben potrebbero essere oggetto di una autonoma azione, pertanto non è escluso che il convenuto, in luogo di eccepirli, li proponga in una domanda c.d. riconvenzionale. La particolarità di tale domanda consiste nella circostanza per la quale è proposta dal convenuto il quale intende difendersi non solo paralizzando la proposta dell’attore, ma attaccandolo a sua volta.
Con la domanda riconvenzionale il convenuto non solo introduce fatti nuovi, ma amplia l’oggetto del giudizio (al contrario di quanto accade con le eccezioni), che precedentemente era costituito dalla sola situazione giuridica affermata dall’attore. Ad esempio, se l’attore propone una domanda di adempimento, il convenuto, se anche l’attore è inadempiente, ben potrebbe proporre una domanda riconvenzionale chiedendo la risoluzione del contratto. In tal caso, come è apprezzabile, l’oggetto del giudizio che precedentemente era costituito solo dalla domanda di adempimento proposta dall’attore, si amplia sulla base di un fatto nuovo e della nuova domanda di risoluzione proposta dal convenuto. Altro esempio può essere quello per il quale il convenuto, chiamato per il pagamento di un credito, vanta un credito maggiore a sua volta nei confornti dell’attore. In tal caso il convenuto potrebbe opporre il proprio credito in compensazione come eccezione o, dato che il credito è maggiore, domandare, in via riconvenzionale, la differenza e dunque richiedere la condanna dell’attore. 38.6. DOMANDA DI ACCERTAMENTO INCIDENTALE Con la domanda di accertamento incidentale, il convenuto chiede di accertare una situazione giuridica che lo riguarda in via pregiudiziale (Art.34 cpc). Della risoluzione delle questioni pregiudiziali ci occuperemo in seguito. 38.7. CHIAMATA DEL TERZO IN CAUSA Fino ad ora si è visto come il convenuto possa ampliare l’oggetto del processo, ma a lui è data anche facoltà di procedere ad un ampliamento soggettivo del process mediante lo strumento della chiamata del terzo in causa. È bene notare che tutto ciò che amplia, in maniera oggettiva o soggettiva l’oggetto del processo deve essere fatto immediatamente, pertanto le domande che hanno questo obiettivo devono essere proposte, a pena di decadenza, nel termine per la proposizione delle eccezioni. 38.8. CONCLUSIONI In conclusione, il convenuto può: a. Non costituirsi in giudizio, facendo vivere l’istituto della contumacia ; b. Contestare specificamente i fatti allegati dall’attore o presentare mere difese; c. Presentare delle eccezioni di rito e/o di merito, anche in via riconvenzionale; d. Presentare una domanda riconvenzionale; e. Presentare una domanda di accertamento incidentale; f. Chiamare un terzo in causa.
