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E-COMMERCE: DEFINIZIONE, AFFERMAZIONE E DIFFUSIONE DEL FENOMENO QUADRO NORMATIVO PER IL COMMERCIO ELETTRONICO FONTI INTERNAZIONALI FONTI UE FONTI EXTRA-UE CONTRATTO ELETTRONICO: CONTENUTO OGGETTO, SOGGETTI E MODALITÀ PROPOSTA, ACCETTAZIONE E CONCLUSIONE CONTENUTO TIPICO E CONDIZIONI GENERALI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE MEZZI DI PAGAMENTO E MONETA ELETTRONICA DATI PERSONALI, PRIVACY E COOKIES TUTELA CONSUMATORE TUTELA IMPRESE COMPETENZA GIURISDIZIONALE E RISOLUZIONE CONTROVERSIE
Tipologia: Tesi di laurea
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Relatore: Laureando:
Chiar.mo Prof. Stelio CAMPANALE Giovanni Emanuele Davide BARNABÀ Matricola: G/3341/
ANNO ACCADEMICO 2020/
A mio Nonno Giovanni,
che più di tutti ha sempre creduto in me.
Abstract Il commercio elettronico internazionale si è affermato quale aspetto comune della vita di tutti i giorni degli individui. Il contributo che si è voluto dare con il presente elaborato è finalizzato all’analisi degli aspetti giuridici rilevanti ad esso collegati, aspetti che è utile avere bene a mente da parte di chiunque voglia concentrare la propria attività in rete. Nel primo capitolo ci si è soffermati sull’individuazione di una corretta definizione del fenomeno, notando come e quanto questo si sia diffuso dagli albori ad oggi all’interno del panorama mondiale. A seguito di tale prima definizione, nel secondo capitolo, si è visto necessario capire come il commercio elettronico venga definito e soprattutto disciplinato dal punto di vista delle fonti giuridiche, iniziando da un punto di vista globale e internazionale, necessario data la sua assenza di confini territoriali, e sottolineando l’incompletezza e i limiti di tali fonti (per lo più di soft law ). Esaurita la disamina di tali fonti internazionali, nello stesso capitolo, si è proseguito attraverso una completa analisi delle fonti giuridiche vincolanti a livello europeo, a partire dalle prime raccomandazioni effettuate negli ultimi anni del ’90, fino alle più recenti direttive e regolamenti operanti in tale ambito e con un occhio anche ai progetti futuri. Per motivi di completezza, è poi stato effettuato un cenno, con fini esemplificativi, anche con riguardo alle fonti giuridiche vigenti nelle più importanti nazioni dal punto di vista dell’E-Commerce Internazionale, ossia Stati Uniti, Cina, Giappone e India. Una volta chiarito il quadro normativo del commercio elettronico, l’obbiettivo dell’elaborato si è concentrato, nel capitolo successivo, sull’analisi degli aspetti comuni dei contratti di E-Commerce, partendo da una
1. E-Commerce: definizione, affermazione e diffusione del fenomeno.
“It is common to hear the argument that technology isolates us and drives us apart. But an equally, if not more, persuasive argument is that technology brings us together in different ways”^1_._
Dal baratto quale prima forma rudimentale di scambio all’invenzione della moneta, dalle grandi piazze delle Polis del mondo antico fino alle prime fiere e mercati medievali, oggetto dei primi patti e alleanze tra Stati e impulso propulsivo allo sviluppo delle nazioni, l’evoluzione dell’uomo dall’antichità ai giorni presenti è stata, tra gli altri, fortemente caratterizzata dall’affermarsi del commercio, fenomeno che si è sviluppato nel tempo concordemente a quelle che erano le esigenze necessarie allo stesso sviluppo della vita umana: si potrebbe dire che l’evoluzione del commercio è presupposto necessario dell’evoluzione della civiltà. Evoluzione che negli ultimi tempi sembra accelerare in misura pressoché esponenziale attraverso l’implementazione di nuove conoscenze e innovazioni industriali e tecnologiche, comportando quindi la modificazione delle stesse modalità con cui si esplica il commercio, pur mantenendo la propria anima immutata e fondata sullo scambio di beni. L’E-Commerce o “commercio elettronico” rappresenta la più recente tappa evolutiva della storia umana del commercio,
(^1) D. RAINEY, “Third-Party Ethics in the Age of the Fourth Party”, International Journal of Online Dispute Resolution, 2014.
inquadrabile come conseguenza evolutiva della vendita per corrispondenza e della televendita, finalizzata a rendere sempre più concrete e invasive le procedure di marketing nei confronti di imprese e consumatori, nello specifico viene definito a livello enciclopedico come: “transazione e scambio di beni e servizi effettuati mediante l’impiego della tecnologia delle telecomunicazioni e dell’informatica, rientranti nel campo più generale dell’E-Business”^2. Tuttavia comprendere a pieno la particolare pratica commerciale oggetto di trattazione non è un’operazione così semplice come appare. Dalla sua nascita nei primi anni ‘70, conseguenza di esigenze legate al campo militare e scientifico, Internet (qualificabile come presupposto e genesi dell’E-Commerce) si è sin da subito distinto quale fenomeno sociale oltreché strumento informatico, viene infatti definito quale “l’equivalente odierno dell’elettricità dell’era industriale”^3 ; dapprima visto come insostituibile e rivoluzionario mezzo di scambio di informazioni a livello globale, proprio per via di tale connessione senza limiti e confini attuabile per mezzo di esso, diventa fin da subito un fondamentale mezzo di promozione e di crescita per l’economia globale, favorendo in tal modo oltre che lo scambio di informazioni anche l’offerta di beni e servizi e la circolazione della ricchezza con modalità nuove e tanto diverse da ciò a cui si era abituati con i classici modelli di mercato precedenti che si inizia fin da subito a riferirsi ai processi di scambio
(^2) Enciclopedia Treccani, voce inserita in “Lessico del XXI Secolo”, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani s.p.a.; https://www.treccani.it/enciclopedia/commercio-elettronico_%28Lessico-del-XXI- Secolo%29/ (^3) M. CASTELLS, The internet galaxy. Reflections on the Internet, Business, and Society. Oxford University Press, Oxford. 2002.
offerta di servizi, l’alterazione dello spazio e del tempo che consegue alla delocalizzazione delle imprese da una posizione geografica definita alla rete ha garantito una rapida evoluzione societaria a cui conseguirebbe un’altrettanto rapida evoluzione normativa. I numeri registrati relativi al fenomeno dell’E-Commerce vanno oltre ciò che sarebbe mai stato stimabile, giorno dopo giorno sono presenti sempre nuovi operatori e consumatori, inoltre a ciò si aggiunge il cristallizzarsi di multinazionali che operano con giri d’affari di valore pari al PIL dei più importanti Stati sviluppati del mondo. Si tratta, in effetti, di un settore in continua crescita che ha registrato un mercato totale del valore di 4.135 miliardi di dollari americani nel 2020 ; solo nel 2014 tale cifra si aggirava intorno ai 1.336 miliardi e si stima che a distanza di 10 anni, nel 2024, si registrerà un incremento totale di circa 5 volte superiore superando i 6 bilioni di dollari americani. Tale incremento è stato stimato anche per quanto riguarda i compratori online che sempre nel 2020 sono stati registrati intorno ai 4,17 miliardi nel mondo e che potrebbero raggiungere i 5 miliardi sempre nel 20246. Per quanto riguarda l’Italia invece l’E-Commerce ha chiuso il 2020 con una leggera crescita del +3,4% rispetto all’anno precedente con 32,4 miliardi di euro, nonostante si sia registrato un calo dei servizi (-52%), per il turismo e i trasporti, dovuto
(^6) Dati evidenziati e presentati alla XVI edizione del NetComm Forum, organizzato dal Digital Hub italiano Netcomm, il Consorzio del Commercio Digitale italiano, che si è svolto il 6 e il 7 Maggio 2020 sulla base delle statistiche pubblicate da Stephanie Chevalier, 7 Luglio 202; Statista Digital Market Outlook, Statista Inc.
alla pandemia globale, quest’ultima ha però contribuito alla crescita dei prodotti (+45%), grazie alla forte spinta verso la digitalizzazione data dalla necessità di limitare gli spostamenti. Nel 2021 , per converso, si è assistito ad un incremento sorprendente che ha portato gli acquisti online ad un valore totale di 39,4 miliardi di euro (+21% rispetto al 2020): “Da un lato gli acquisti di prodotto continuano a crescere, sebbene con un ritmo più contenuto (+18%) rispetto a quello dello scorso anno, e toccano i 30,5 miliardi di euro. Dall’altro lato gli acquisti di servizio, dopo la forte crisi del 2020, fanno segnare una ripresa (+36%) e raggiungono gli 8,9 miliardi.”^7 Il trend dell’E-Commerce e l’importanza economica che ne consegue comporta gravi ripercussioni sociali nella vita quotidiana di tutti gli individui; un’innovazione sociale di questa portata non poteva non essere seguita da necessari interventi delle istituzioni nazionali e sovranazionali sul fronte legislativo. Sebbene agli albori della storia di Internet non se ne sentì l’esigenza, dopo i primi anni di affermazione del fenomeno, già dal 1997 attraverso la comunicazione N. 157 della Commissione delle Comunità Europee, l’Unione si è preoccupata per lo meno di identificare e indirizzare il fenomeno al fine di “incoraggiare un vigoroso sviluppo del commercio elettronico in Europa”^8. In particolare questo viene qui definito quale
(^7) Secondo quanto afferma R. MANGIARACINA, responsabile scientifico dell’Osservatorio E-Commerce B2c del Politecnico di Milano; https://www.osservatori.net/it/ricerche/comunicati-stampa/ecommerce-acquisti-online-crescita (^8) Col fine di “rafforzare la competitività europea” attraverso un Piano d’Azione sviluppato in quattro punti: “i) promuovere la tecnologia e l’infrastruttura necessaria a garantire la competitività del settore europeo del commercio elettronico; ii) trarre profitto dal mercato unico, garantendo un quadro regolatore coerente per il commercio elettronico in Europa e nei più vasti mercati mondiali; iii) promuovere un contesto di attività economiche favorevole al
XXI° secolo sottoposta al vaglio dell’Europa, la quale, attraverso tale comunicazione, si prefissa come obbiettivo quello di garantire la crescita di tale pratica poiché fin da subito individuata quale ottimo espediente di crescita economica europea all’interno del panorama mondiale^11 ; oltre che per garantire una preventiva uniformazione normativa al riguardo all’interno del mercato unico europeo necessaria per via del suo carattere transfrontaliero, difatti in tale occasione venne previsto anche un “Piano d’Azione” dalla stessa Commissione. “Lo sviluppo del commercio elettronico nella società dell’informazione^12 offre grandi opportunità per l’occupazione nella Comunità, in particolare nelle piccole e medie imprese. Esso faciliterà la crescita delle imprese europee, nonché gli investimenti nell’innovazione ed è tale da rafforzare la competitività dell’industria europea a condizione che Internet sia accessibile a tutti”^13. È stata così individuata un’opportunità di crescita a livello europeo in più settori, dalla vendita al dettaglio alla distribuzione, fino anche al turismo, che presenta enormi
(^11) Necessaria quindi anche per rimanere al passo coi tempi dei concorrenti europei, quali gli Stati Uniti, che in quel momento avevano già emanato una prima forma di regolamentazione al riguardo. (^12) “Tale espressione, che trova la sua origine in quella di "società post- industriale" ed è stata usata per la prima volta nel 1973 da Daniel Bell, ordinario di sociologia a Harvard, sta ad indicare una società moderna che, giunta al culmine del processo di industrializzazione, deve - per continuare a crescere - concentrare i propri sforzi verso la produzione non più di beni materiali bensì di servizi immateriali. Il Segretario Generale dell'ONU, Kofi Annan, ha invece ricordato che per società dell'informazione si intende una società in cui tutte le potenzialità dell'essere umano vengono valorizzate grazie all'accesso alle tecnologie e all'educazione che permette di imparare ad utilizzarle in modo efficace”; Aspetti della Società dell’informazione nell’era globale: la governance di internet; Roma, Senato della Repubblica, Quaderni di Documentazione n. 43, aprile 2006, https://www.senato.it/documenti/repository/relazioni/libreria/quaderno_43_governance.pdf (^13) Considerando (2), Direttiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 8 Giugno 2000.
potenzialità per i consumatori e per le imprese in tutto il panorama europeo, e in particolar modo per le PMI, e che avrebbe apportato profondi cambiamenti strutturali all’economia europea e stimolato la concorrenza nel mercato unico. Oggi, in linea con quelle che erano le previsioni delle istituzioni europee, è indubbio che l’E-Commerce rappresenti uno “strumento indispensabile per lo sviluppo economico e sociale”^14 da cui può trarre beneficio la generalità dei contraenti, che siano consumatori ovvero professionisti. In particolare, il consumatore ne trae un vantaggio per lo più economico, avendo la possibilità innanzitutto di stipulare e compiere la propria obbligazione di pagamento comodamente da casa, ma anche più semplicemente di avere accesso all’offerta di imprese nel globo diversamente meno reperibili, di confrontare i prezzi di diversi imprenditori e di ricevere tutte le informazioni utili al proprio acquisto^15. Dall’altra parte, il professionista e le imprese ne traggono altrettanti vantaggi: non solo economici, come la possibilità di reperire materie prime da diversi fornitori nel mondo a costi più vantaggiosi o limitare i costi della produzione ovvero ancora eliminare le figure degli intermediari tradizionali, ma anche pratici, come estendere l’alveo dei potenziali acquirenti (allargando il tal modo il mercato di riferimento oltre i limiti tradizionali) nonché la possibilità di rendere più efficaci ed efficienti i rapporti con gli stessi destinatari dell’offerta commerciale o la possibilità di reperire informazioni sulle
(^14) G.DORE, I doveri di informazione nella rete degli scambi commerciali telematici, in Giur. di mer., MILANO, fasc.12, 2013, p. 2569B. (^15) Tra le quali ritroviamo le informazioni obbligatorie rilasciate dal professionista o più semplicemente i feedback volontari rilasciati da precedenti acquirenti.
telematiche da parte del professionista, o più semplicemente proponente, in cui si offre all’utente un bene o servizio ad un determinato prezzo. Quest’ultimo, sulla base delle offerte disponibili e delle informazioni recepite, procede all’acquisto del bene o servizio offerto attraverso il c.d. « point and click » o più semplicemente prestando il proprio consenso per e-mail. Il raggiungimento dell’accordo presuppone o produce la necessità del pagamento del prezzo da parte dell’acquirente a cui seguirà la controprestazione del professionista di consegna o spedizione del bene (in caso di commercio elettronico indiretto) o di prestazione del servizio (commercio elettronico diretto). Tirando le somme quindi, l’E-Commerce fa riferimento a qualsivoglia attività commerciale che presenti i seguenti parametri:
o La compresenza di due soggetti: uno adibito alla produzione o vendita di beni ovvero alla prestazione di servizi, l’altro adibito all’acquisto degli stessi. o Lo scambio di informazioni e dati provenienti da qualunque parte del mondo in tempo reale e attraverso qualsivoglia rete di telecomunicazione. o L’offerta, la vendita e la promozione dei prodotti e/o servizi direttamente all’interno di questa rete, ossia on-line da parte del soggetto offerente. o L’accettazione da parte del soggetto acquirente e quindi la presenza di una transazione commerciale attuata per mezzo di tale scambio di informazioni. o La completa e necessaria assenza di un luogo fisico
in cui la transazione commerciale viene conclusa. 21
La diversa dinamicità dell’E-Commerce, tuttavia, non presenta soltanto vantaggi. Chiaramente finché tutto prosegue senza complicazioni sembrerebbe che il commercio elettronico sia la strada migliore da seguire in qualunque caso, ma come intuibile non sempre sarà così e anche questa pratica presenta dei suoi rilevanti svantaggi. Innanzitutto basterebbe un qualunque problema tecnico di rete per mettere a rischio un’intera attività commerciale, problema tecnico che potrebbe anche eventualmente essere dovuto a un intervento esterno fraudolento. Inoltre tale pratica non presuppone quello che da sempre è una caratteristica essenziale del commercio, ossia il fattore umano, infatti con scambi effettuati senza la possibilità di avviare una qualsiasi relazione personale con gli acquirenti risulta molto più complicata la fidelizzazione di una clientela o anche semplicemente capire le esigenze, i desideri e le preoccupazioni degli stessi clienti dell’E-Commerce. Sul lato opposto, gli acquirenti non hanno la possibilità di toccare con mano il prodotto di loro interesse, o meglio di testare e provare il prodotto prima di metterlo nel carrello virtuale del negozio e quindi l’esperienza on-line può risultare limitante soprattutto per quei soggetti che si sentono ancora riluttanti a fidarsi di questa nuova procedura. Queste diverse e nuove caratteristiche rispetto ai metodi classici di contrattazione delineano una parziale incompatibilità di applicazione della legge tradizionale concepita per pratiche
(^21) D. VIETRI, G. CAPPELLOTTO, E-Commerce. Progettare e realizzare un negozio on-line di successo. Hoepli, Milano. 2011.
2. Quadro normativo per il commercio elettronico. Se è vero che lo spazio “virtuale” appare (a prima vista) privo dei caratteri “territoriali” e “spaziali” tradizionalmente necessari al diritto è anche vero che il diritto non perde affatto la sua valenza. In effetti, la libertà dalle regole non è vera libertà ed ogni ambiente/mercato in cui si esplicita la vita e le relazioni (al momento umane, ma in futuro anche di “macchine intelligenti”) ha comunque bisogno di un quadro di elementi di certezza e di tutela^22. Riprendendo le parole dell’illustre cattedratico Natalino Irti: “l’economia sta prima; il diritto viene dopo”, ovvero il diritto si preoccupa non di determinare ma di rispecchiare e giustificare rapporti economici già dati^23 ; anche in questo caso è compito del diritto districare i nodi presentati da questa innovativa forma di commercio e smentire l’idea inizialmente sentita a livello popolare che Internet rappresenta una “terra di nessuno” in cui il legislatore dovrebbe “ritirarsi” dal proprio compito poiché non vigerebbe alcuna legge applicabile. Tuttavia, sebbene l’E-Commerce appartenga ormai alla quotidianità e sembri apparentemente semplice e immediato, esso cela al suo interno una natura a dir poco complessa, tale complessità deriva da alcuni fattori caratterizzanti la stessa vendita on-line:
o l’esistenza di diversi soggetti che interagiscono tra loro: il venditore, l’internet service provider e
(^22) E. M. TRIPODI, E-Commerce: Dal comparative shopping, al cloud computing, all'internet delle cose, agli acquisti e pagamenti tramite smartphone, Quaderni del diritto, Altalex, Milano, 2015 (^23) N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Laterza editore, Bari, 2003
l’acquirente; o il fatto che non vi sia compresenza fisica tra il venditore e l’acquirente al momento della conclusione del contratto, fatto che si riverbera sia sulla regolamentazione della informativa precontrattuale da rendere all’acquirente, sia sulla disciplina delle garanzie post vendita del bene; o l’interazione di soggetti il cui potere contrattuale è diverso, con la conseguente necessità di tutelare di volta in volta l’acquirente verso il venditore o il venditore nei confronti dell’internet service provider; o la dislocazione territoriale dei diversi attori dell’E- Commerce; o la vasta circolazione di dati personali dell’acquirente, potenzialmente accessibili ad una vasta platea di soggetti^24.
In virtù di tale complessità, il legislatore ha cercato di fornire risposte alle problematiche appena evidenziate. Come vedremo, purtroppo i processi economici che ruotano attorno a Internet si evolvono a una velocità senza precedenti nella storia umana, il che significa che non solo le leggi vigenti sono inadeguate, ma che le leggi più recenti spesso rivelano criticità anche immediate perché le dinamiche economiche sono già cambiate nel momento stesso in cui vengono emanate^25.
(^24) A. FUSI, Aspetti giuridici dell’E-Commerce: dal nome di dominio ai cookies, Wolters Kluwer, Milano, 2020. (^25) Ad es., è solo negli ultimi anni che si è anche cominciato a parlare di cosiddetta economia dei dati, ovvero l'economia basata sull'acquisto e sull'utilizzo dei dati, nonostante stia già avendo enormi ripercussioni sui mercati
