Principi generali del Codice della Crisi: Early Warning e Fresh Start | Appunti di Diritto Commerciale

14 Aprile 2021

I principi generali a cui è informato il codice della crisi sono Early Warning e il

Fresh Start.

Early Warning significa che il legislatore ha ribaltato completamente la sua

visione della crisi dell’impresa e dell’insolvenza perché mentre in passato si

riteneva che l imprenditore che era in crisi dovesse venire espulso dal mercato

perché non meritava di starci, ora il legislatore pensa che meriti di rimanere nel

mercato se ci sono le possibilità di risolvere la crisi e quindi mette a

disposizione una serie di procedure che si applicano sulla base di una serie di

criteri predeterminati e che consentono di individuare il tipo di situazione

oggettiva e il tipo di imprenditore e in base a questi, consentono di individuare

la procedura più adeguata per farlo rimanere il più possibile sul mercato, quindi

tenerlo in attività. Per poter consentire all’imprenditore di rimanere sul mercato

i principi in materia di crisi e di insolvenza sono basati sul principio della

rilevazione anticipata della crisi dell’impresa e questa rilevazione anticipata

della crisi è rimessa alle procedure di allerta, che sono delle procedure

destinate ad accendere dei campanelli da allarme che richiamino l’attenzione

dei soggetti che sono interessati in ordine alla crisi, quindi non solo il debitore

ma anche i creditori, anzi soprattutto i creditori e in particolare l’attenzione dei

creditori qualificati che sono quegli organismi pubblici con cui il debitore entra

in contatto tra cui l’agenzia delle entrate, l’ Inps, Inail ecc. In secondo luogo

altro principio generale è il cosiddetto Fresh Start, cioè il legislatore vuole

abbandonare quel significato punitivo che prima si identificava nelle procedure

regolate dalla legge fallimentare, addirittura il termine fallimento viene rimosso

nel nuovo codice e sostituito con la liquidazione giudiziale, e questo mira

essenzialmente a garantire al debitore una ripartenza, utilizzando solo come

ultima spiaggia la liquidazione giudiziale cioè quella procedura che è destinata

a determinare la cessazione e la liquidazione dell’impresa.

Come si arriva alla scelta della singola procedura da attivare essendo

presenti tante procedure? Si ha prima di tutto un percorso unitario,

noi dobbiamo immaginare un grosso contenitore in cui viene buttata l’impresa

e in questo contenitore l ‘impresa viene scomposta in tanti piccoli pezzi.

Questo perché per individuare la procedura più adeguata alla singola impresa

dobbiamo prima di tutto capire di che tipo di imprenditore si tratta o se si tratta

di un non imprenditore come per esempio un consumatore. In secondo luogo

dobbiamo capire quali sono le dimensioni dell’impresa quindi se quell’impresa

supera determinati limiti dimensionali, poi dobbiamo capire la natura

dell’attività e poi in relazione a tutti questi requisiti a cui si aggiungerà anche la

situazione debitoria riguardate questo determinato soggetto, dobbiamo capire

se attivare una procedura che abbia una finalità conservativa dell’impresa ,

oppure se ci rendiamo conto che la crisi è talmente incancrenita che non può

essere superata allora bisognerà attivare una procedura liquidatoria.

Ora prima di arrivare al percorso unitario bisogna attivare le

procedure di allerta che consentono alle imprese che non presentano

particolari difficolta o particolari problemi e quindi sono sane dal punto di vista

economico, patrimoniale ecc. che però si trovano in una condizione di difficolta

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14 Aprile 2021 I principi generali a cui è informato il codice della crisi sono Early Warning e il Fresh Start. Early Warning significa che il legislatore ha ribaltato completamente la sua visione della crisi dell’impresa e dell’insolvenza perché mentre in passato si riteneva che l imprenditore che era in crisi dovesse venire espulso dal mercato perché non meritava di starci, ora il legislatore pensa che meriti di rimanere nel mercato se ci sono le possibilità di risolvere la crisi e quindi mette a disposizione una serie di procedure che si applicano sulla base di una serie di criteri predeterminati e che consentono di individuare il tipo di situazione oggettiva e il tipo di imprenditore e in base a questi, consentono di individuare la procedura più adeguata per farlo rimanere il più possibile sul mercato, quindi tenerlo in attività. Per poter consentire all’imprenditore di rimanere sul mercato i principi in materia di crisi e di insolvenza sono basati sul principio della rilevazione anticipata della crisi dell’impresa e questa rilevazione anticipata della crisi è rimessa alle procedure di allerta , che sono delle procedure destinate ad accendere dei campanelli da allarme che richiamino l’attenzione dei soggetti che sono interessati in ordine alla crisi, quindi non solo il debitore ma anche i creditori, anzi soprattutto i creditori e in particolare l’attenzione dei creditori qualificati che sono quegli organismi pubblici con cui il debitore entra in contatto tra cui l’agenzia delle entrate, l’ Inps, Inail ecc. In secondo luogo altro principio generale è il cosiddetto Fresh Start , cioè il legislatore vuole abbandonare quel significato punitivo che prima si identificava nelle procedure regolate dalla legge fallimentare, addirittura il termine fallimento viene rimosso nel nuovo codice e sostituito con la liquidazione giudiziale, e questo mira essenzialmente a garantire al debitore una ripartenza, utilizzando solo come ultima spiaggia la liquidazione giudiziale cioè quella procedura che è destinata a determinare la cessazione e la liquidazione dell’impresa. Come si arriva alla scelta della singola procedura da attivare essendo presenti tante procedure? Si ha prima di tutto un percorso unitario , noi dobbiamo immaginare un grosso contenitore in cui viene buttata l’impresa e in questo contenitore l ‘impresa viene scomposta in tanti piccoli pezzi. Questo perché per individuare la procedura più adeguata alla singola impresa dobbiamo prima di tutto capire di che tipo di imprenditore si tratta o se si tratta di un non imprenditore come per esempio un consumatore. In secondo luogo dobbiamo capire quali sono le dimensioni dell’impresa quindi se quell’impresa supera determinati limiti dimensionali, poi dobbiamo capire la natura dell’attività e poi in relazione a tutti questi requisiti a cui si aggiungerà anche la situazione debitoria riguardate questo determinato soggetto, dobbiamo capire se attivare una procedura che abbia una finalità conservativa dell’impresa , oppure se ci rendiamo conto che la crisi è talmente incancrenita che non può essere superata allora bisognerà attivare una procedura liquidatoria. Ora prima di arrivare al percorso unitario bisogna attivare le procedure di allerta che consentono alle imprese che non presentano particolari difficolta o particolari problemi e quindi sono sane dal punto di vista economico, patrimoniale ecc. che però si trovano in una condizione di difficolta

finanziaria, pensate a tutte le imprese che stavano operando bene ma che sono state costrette a interrompere l’attività per colpa della pandemia, quindi ristoranti, agenzie di viaggio, pensate ai ristoranti che avevano organizzato matrimoni cerimonie ecc. e che sono stati costretti a disdire assumendo i costi delle materie che avevano dovuto acquisire per preparare il pranzo la cerimonia e adempiere contrattualmente. Quindi lo scopo di queste procedure di allerta è quello di suonare un campanello di allarme quando la situazione di quell’ imprenditore sta volgendo verso la crisi. Prima di tutto questi campanelli di allarme devono suonare dentro l’impresa cioè, l imprenditore collettivo oppure in forma societaria deve avere secondo l’art 2086 degli asseti organizzativi adeguati, cioè devono avere attivato dei meccanismi che consentano di rilevare lo stato di crisi e attivare immediatamente le procedure più consone per affrontare lo stato di crisi, perché se io affronto lo stato di crisi nel momento in cui la crisi si sta manifestando ho maggiori possibilità di superarla prima che vada ad aggravarsi e che non ci sia più nulla da fare. Nel caso delle società, questo meccanismo sarà affidato o al collegio sindacale in quelle che lo hanno oppure ai soci nel caso la società non lo possieda, poi i soci che magari non sono particolarmente esperti affideranno questo controllo a soggetti esterni, per esempio il commercialista oppure dei consulenti esterni e così via. Nel caso in cui l’organo individua le manifestazioni della crisi e quindi deve attivare lo strumento di risoluzione della crisi, si deve rivolgere ad un organismo di composizione della crisi, il cosiddetto OCRI. Qualora non lo facesse questo campanello di allarme deve essere suonato da qualcun altro, cioè i creditori pubblici qualificati i quali devono avvisare il debitore che ha una esposizione debitoria rilevante, e se il debitore nulla fa per attivare le procedure allora saranno i creditori pubblici qualificati a dover presentare un ricorso all’OCRI. Dato che questi indicatori della crisi poi, possono essere soggetti ad una valutazione troppo soggettiva allora il legislatore ha ancorato questa valutazione a una serie di criteri oggettivi, che sono elaborati dal consiglio nazionale dei dottori commercialisti, che elabora una serie di indici di coefficienti che hanno lo scopo di far emergere gli squilibri di carattere finanziario capaci di pregiudicare la sostenibilità dei debiti. A seconda di questi squilibri che vengono rilevati si può fare anche una valutazione sulle prospettive di continuità aziendale e questa valutazione ci consente di individuare più facilmente la procedura che si adegua meglio a quella specifica realtà imprenditoriale. Allora OCRI, riceve la segnalazione del debitore o dei creditori qualificati, convoca immediatamente il debitore e lo assiste nell’individuazione delle misure più adeguate per affrontare la crisi, e eventualmente, anche nella ricerca di una soluzione per superare la crisi che presuppone una sorta di accordo con i creditori, perché la crisi ormai non è più solo un problema dell’imprenditore ma anche e soprattutto un problema dei creditori cioè coloro che devono riceve dei pagamenti dal debitore. Quindi anche i creditori sono coinvolti essenzialmente nella crisi esprimendosi in ordine alla misura ritenuta più adeguata, e si esprimono, in ordine a una proposta che gli viene presentata relativamente alla misura del credito che gli viene riconosciuta dall’imprenditore assistito

in relazione alla situazione economica, patrimoniale ecc. di quel soggetto il piano è fattibile, cioè ci sono le risorse per rispettare quel determinato piano. Agli accordi di ristrutturazione invece possono accedere tutti gli imprenditori commerciali non minori e imprenditore agricolo, sono soggetti a omologazione e soggetti a modificazione o riformulazione in sede di omologazione o esecuzione, quindi anche l omologazione è destinata a garantire l’idoneità al pagamento dei crediti. Poi abbiamo il concordato preventivo a cui può accedere l’imprenditore commerciale non minore che si trovi in stato di crisi o di insolvenza, presuppone la predisposizione di un piano e di una proposta, può avere più forme, liquidatorio, in continuità oppure in bianco. Poi qui trovate i presupposti del concordato liquidatorio che presuppone l’apporto di nuova finanza volto ad incrementare di oltre il 10% le risorse destinate al soddisfacimento dei creditori perché si vuole essenzialmente disincentivare il concordato preventivo liquidatorio perché porta alla liquidazione dell’attività e siccome il legislatore invece predilige le forme che consentano la continuazione dell’attività con il coinvolgimento anche dei creditori allora si cerca di incentivare il concordato con continuità aziendale. Questo ha la particolarità che i ricavi che sono necessari all’esecuzione del piano che viene presentato e in cui sono indicate le modalità con cui si soddisferanno i creditori, devono provenire dall’attività del’impresa e non da terzi. E prevista la predisposizione di un piano oltre alla proposta e deve essere sottoposto ad una verifica giudiziale che attesti l’ammissibilità giuridica, quindi tutti i presupposti che sono previsti dalla legge per accedere a questa procedura e la fattibilità economica del piano, e poi occorre anche in questo caso l’attestazione di un professionista che deve certificare che la prosecuzione dell’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, cioè i creditori hanno più interesse per soddisfare i loro crediti alla continuazione del’ impresa piuttosto che alla liquidazione dell’impresa, cioè ottengono di più se l’impresa continua la sua attività piuttosto che se viene messa in liquidazione. E poi abbiamo il concordato in bianco che riguarda il deposito della domanda di concordato non accompagnata però dal piano e dalla proposta perché il debitore vuole sostanzialmente beneficiare degli effetti della presentazione della domanda, e però ancora non sono maturate le condizioni per la presentazione di un piano perché magari sta aspettando risposte di finanziamento oppure risposte da qualcuno a cui vuole cedere i beni e cosi via. E veniamo alla liquidazione giudiziale che è quella che va a sostituire il fallimento, allora questa è una procedura liquidativa, cioè lo scopo e quello di far cessare l’impresa, farla sparire, espellerla dal mercato, alla quale può accedere l’imprenditore commerciale non minore che è quello che supera almeno una delle soglie dimensionali che sono previste dall’art1 della legge fallimentare ora articolo 2 del codice della crisi e del’ insolvenza. Queste soglie sono attivo patrimoniale superiore a 300.000 euro, ricavi lordi superiori a 200.000 euro, debiti superiori a 500.000 euro. Quindi l’imprenditore non minore è quello che supera almeno uno di questi valori, ed è prevista poi come condizione di procedibilità che l’imprenditore abbia debiti scaduti superiori a 30.000 euro. Presupposto della liquidazione giudiziale è che l’imprenditore sia

in sato di insolvenza, ossia lo stato in cui l’imprenditore non riesca ad adempiere regolarmente le proprie obbligazioni laddove con regolarmente si intende con mezzi normali di pagamento. Lo stato di insolvenza non coincide con l’inadempimento, perché l’inadempimento o il ritardo nel pagamento ecc. è soltanto un indice dello stato di insolvenza ma non è la prova dello stato di insolvenza. Invece passando alle procedure da sovraindebitamento , queste riguardano il consumatore, il professionista, l’imprenditore minore cioè colui che non supera almeno una delle soglie dell’art2, le start up innovative e qualunque altro imprenditore non assoggettabile a liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa o altre procedure liquidatorie. L’effetto delle procedure da sovraindebitamento è l’esdebitazione del debitore, cioè il debitore, anche qualora alla fine della procedura residuassero dei debiti, questi non gli possono essere richiesti dai creditori. Il concordato minore può essere attuato da tutti i debitori sovraindebitati a eccezione del consumatore, quindi imprese minori, imprese agricole, start up innovative e professionisti. Poi abbiamo la liquidazione controllata e infine il debitore incapiente , che è la persona fisica sovraindebitata priva di risorse, però meritevole perché per esempio è stata particolarmente sfortuna perché si è magari indebitata con una finanziaria, ha perso il lavoro e non può rimborsare la finanziaria, quindi è meritevole perché non e che ha contratto dei debiti senza avere la possibilità di ripagarli, aveva la possibilità ma ha perso il lavoro, oppure si è separato dalla moglie, questa ha agito in giudizio e si è fatta riconoscere 3000 euro di mantenimento oppure semplicemente, un libero professionista che si è ammalato, tutta la famiglia viveva della sua professione e ammalandosi non riesce più a pagare i debiti che aveva contratto. Allora in questo caso il debitore incapiente può attraverso un organismo di composizione della crisi che è diverso dall’OCRI, in questo caso è l’OCC, presenta una domanda davanti al tribunale che valuta la meritevolezza cioè deve verificare che questo soggetto abbia contratto i debiti senza dolo o colpa grave e in assenza di frode. Se questo soggetto non dispone di risorse per pagare i debitori, potrà semplicemente impegnarsi al pagamento dei debiti dichiarati inesigibili, in misura non inferiore al 10% con le risorse che eventualmente gli perverranno nei quattro anni successivi, quindi se lui nei quattro anni successivi vincerà alla lotteria, troverà un lavoro ecc., si impegnerà a distrarre fino al 10% dei debiti dichiarati inesigibili per pagare i creditori. Questo sistema ha creato e suscitato molte perplessità perché si è detto, scusate se questo signore che è meritevolissimo, però i crediti vengono dichiarati inesigibili e i creditori non possono procedere a fare procedure esecutive nei suoi confronti, e nei quattro anni successivi questo vince alla lotteria o trova 100.000 euro per strada ecc. è chiaro che non pagherà mai il dieci percento ai creditori ma si terrà tutto il denaro in tasca, oppure è chiaro che non sarà mai incentivato a trovare un lavoro se gran parte dello stipendio lo deve dirottare ai creditori, fermo restando che chi lo sa se questo signore effettivamente ha trovato un lavoro o

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