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Le azioni processuali
Il giudice prima di valutare il merito della controversia che gli viene proposta valuta alcune questioni preliminari:
- valida instaurazione del processo , cioè verifica che il ricorso sia stato correttamente notificato e depositato quindi che è stato validamente instaurato il contraddittorio;
- (^) sussistenza delle condizioni dell’azione ;
e poi c’è la valutazione del merito. Le condizioni generali dell’azione sono:
■ la legittimazione a ricorrere ovvero la titolarità di una posizione qualificata cioè è legittimato a ricorrere colui che è titolare di una posizione giuridica qualificata che può essere una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Se manca la legittimazione a ricorrere il ricorso è inammissibile. La pronuncia di inammissibilità ricorre in seguito alla constatazione della carenza della legittimazione a ricorrere non è una pronuncia propriamente di rito in quanto comporta un accertamento negativo della situazione giuridica fatta valere in giudizio. In particolare, nel momento in cui il giudice dice: <>, proprio perché la legittimazione a ricorrere consiste nella titolarità di una posizione giuridica di tipo sostanziale, ha compiuto un accertamento negativo della situazione giuridica soggettiva alla base del giudizio (il giudice dice: tu non hai quel diritto o quell’interesse legittimo che vanti, ma non significa che non esiste). Quindi questa pronuncia di inammissibilità è una pronuncia non propriamente di rito perché comporta per l’appunto un accertamento negativo della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.
In alcuni casi la legittimazione a ricorrere non è legata alla titolarità della situazione giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio, per es. negli interessi diffusi, interessi collettivi; in tali casi non è la titolarità di una situazione giuridica soggettiva che legittima il soggetto al ricorso ma invece il fatto di appartenere per es. ad una determinata categoria, quella di cittadino, avvocato iscritto all’albo nel caso di tutela degli interessi collettivi ecc. Quindi, in definitiva la legittimazione a ricorrere è la prima delle condizioni generali dell’azione.
■ l’interesse a ricorrere che trova il suo fondamento nell’art. 100 c.p.c. il quale dispone che per agire in giudizio occorre avere l’interesse, cioè per proporre una domanda o per contraddire alla stessa occorre è necessario avere l’interesse, questo vuol dire che dall’esercizio di quell’azione il ricorrente deve trarre, conseguire un’utilità concreta; ecco perché normalmente non si ritengono impugnabili gli atti generali, o quelli normativi o gli atti meramente confermativi. L’atto generale non è impugnabile finchè non vi è un atto specifico che riguarda una particolare situazione che lede me personalmente in maniera concreta; idem l’atto normativo ad es. il regolamento finchè rimane nella generalità e nell’astrattezza non è un atto impugnabile, perché se io lo impugno il giudice mi dirà che quel ricorso è inammissibile per carenza di interesse in quanto quell’atto generale ed astratto non va a ledere in concreto il mio interesse. Prima di andare nel merito e cioè dimostrare che l’amministrazione ha agito illegittimamente, devo dimostrare di avere l’interesse ad agire e quindi ad es. prima di dimostrare che la graduatoria pubblicata in seguito alla pubblicazione di un bando di gara è illegittima, devo dimostrare che se l’amministrazione avesse agito legittimamente io anziché risultare seconda mi sarei aggiudicato il primo posto in quella graduatoria, cioè avrei ottenuto il bene ultimo della vita a cui aspiravo. Se io non riesco a dare questa prova perché ad es. mi sono qualificato ventesimo e quindi con un distacco di punti enorme, cioè non riesco a dimostrare che attraverso diversi comportamenti dell’amministrazione io sarei riuscita a conseguire il primo posto, io non posso impugnare quel provvedimento, in questo specifico caso la graduatoria, perché mi manca l’interesse concreto ad agire.
Soltanto in un caso è possibile impugnare il provvedimento anche senza fornire questa prova dell’interesse concreto ad agire e cioè quando si ha un interesse strumentale.
Vi è poi l’interesse strumentale interesse che consiste nella riedizione del potere: sebbene io non riesca a dimostrare che se l’amministrazione avesse agito legittimamente io avrei conseguito il bene della vita cui aspiravo (il primo posto in graduatoria), ma riesco comunque a dimostrare che è mio interesse demolire l’intera gara perché il rifacimento dell’intera gara mi consente di conseguire il bene della vita, quindi è strumentale al mio interesse la demolizione dell’intera gara, allora posso impugnare anche il bando senza dimostrare questo mio interesse concreto ad ottenere il primo posto.
Pertanto l’interesse strumentale è l’interesse a demolire l’intero procedimento amministrativo perché un rifacimento del procedimento stesso dall’inizio, può soddisfare il mio interesse.
Normalmente l’interesse a ricorrere deve avere tre caratteri: personalità, attualità e l’immediatezza. Sempre in base alle caratteristiche che deve avere l’interesse a ricorrere non è impugnabile per es. l’atto meramente confermativo, che si distingue dalla conferma.
Supponiamo l’adozione di un atto amministrativo che mi escluda da un concorso, se in seguito a varie segnalazioni l’amministrazione riadotta quel provvedimento e dopo un’accurata istruttoria mi esclude di nuovo, quella è una conferma, l’atto per me è lesivo che quindi va impugnato, ho interesse a impugnarlo perché l’annullamento di quell’atto può soddisfare un mio interesse. Quindi nei confronti della conferma si ha sicuramente l’interesse a ricorrere. Non si ha invece l’interesse a ricorrere nel caso di atto meramente confermativo.
Che cos’è l’atto meramente confermativo e come si distingue dalla conferma?
La conferma è l’atto che sostituisce quello precedente, che viene adottata però dopo una nuova valutazione di interesse, dopo una nuova valutazione da parte dell’amministrazione quindi è un provvedimento amministrativo a tutti gli effetti che sostituisce quello precedente.
L’atto meramente confermativo invece è un atto che ribadisce senza una nuova istruttoria, senza una nuova valutazione degli interessi, l’atto precedente. Questo è un atto che non si ha interesse ad impugnare perché per l’appunto non aggiunge nulla a quello precedente, non aggiunge una nuova ponderazione degli interessi a quello precedente ma semplicemente riconferma quanto detto in quello precedente e per questo non si ha interesse ad impugnarlo; è quello precedente che viene impugnato nei termini giusti e non l’atto meramente confermativo che non è autonomamente impugnabile.
Una precisazione sull’interesse a ricorrere: se manca l’interesse a ricorrere manca una condizione dell’azione e quindi la pronuncia del giudice sarà una sentenza di inammissibilità per carenza della condizione dell’azione. Il ricorrente però non deve avere l’interesse a ricorrere soltanto nel momento in cui propone la domanda, cioè nel momento in cui presenta il ricorso, ma le condizioni dell’azione devono sussistere anche durante tutto il processo sino alla decisione del giudice. Pertanto, se la condizione dell’azione manca ab origine la sentenza che pronuncerà il giudice sarà una sentenza di inammissibilità per carenza della condizione dell’azione, se invece l’interesse viene a mancare nel corso del giudizio, il giudice emetterà una sentenza di improcedibilità , cioè nelle more del giudizio è sopravvenuta una carenza di interesse quindi il giudizio nato bene che è procedibile diventa improcedibile.
- Valutazione del merito ovvero il giudice passa alla valutazione del merito della domanda (dell’azione) proposta dalla parte, il giudice valuta nel merito dell’azione.
l’amministrazione non eserciterà di nuovo il potere. Questa era la situazione fino all’introduzione del potere conformativo della sentenza di annullamento, o meglio gli effetti conformativi della sentenza di annullamento,
che ha messo fine all’insufficienza dell’azione di annullamento così formulata. La sentenza del giudice civile come quella del giudice amministrativo è composta da una motivazione e da un dispositivo: nella sentenza del giudice civile la motivazione serve a spiegare le ragioni per le quali si è arrivati a quella decisione; quindi la motivazione del giudice civile è una motivazione che spiega le ragioni. Nella sentenza del giudice amministrativo, invece, la motivazione ha una funzione diversa perché essa non spiega soltanto il ragionamento attraverso il quale si è arrivati all’annullamento di quell’atto, ma spiega anche il perché, per quali ragioni quell’atto è illegittimo e quindi è stato annullato. Spiegando quelle ragioni impedisce all’amministrazione di esercitare il potere nello stesso modo cioè di ricommettere lo stesso errore violando il giudicato. Questo è il passaggio dal passato al presente. Oggi l’azione di annullamento è disciplinata dall’art. 29 del Codice il quale dispone che un atto amministrativo può essere annullato quando ci sono i cosiddetti vizi di legittimità di cui all’art. 21- octies della legge n. 241/1990 ovvero violazione di legge , incompetenza ed eccesso di potere. L’azione di annullamento si propone nel termine decadenziale di 60 giorni che decorrono dalla pubblicazione dell’atto, dalla notificazione dell’atto oppure dalla conoscenza che in altro modo si ha del provvedimento amministrativo lesivo. Quando un atto incide su una situazione personale particolare occorre che l’atto sia notificato, non basta la notificazione: in alcuni casi anche se c’è stata la pubblicazione dell’atto, ma si rientra in uno di quei casi in cui l’atto mi doveva essere notificato, pensiamo al decreto di esproprio per es. se l’amministrazione comunale pubblica nell’albo pretorio questo decreto di esproprio non è che per me, che sono proprietario di quel terreno che mi vuole essere espropriato, decorre il termine per l’impugnazione a partire dalla pubblicazione ma no di certo perché quello è un atto che normalmente funziona in maniera puntuale precisa e personale e quindi che mi deve essere notificato. Quindi i 60 gg possono decorrere a seconda delle situazioni dalla pubblicazione, dalla notificazione o dalla conoscenza che in altro modo si ha dell’atto. Ma cosa significa conoscenza che in altro modo si ha dell’atto? La conoscenza di un atto può essere formale senza la pubblicazione o con la notificazione come ad es. attraverso l’accesso quindi in questo caso il termine per impugnare decorrerà dal momento in cui mi vengono attribuiti gli atti da me richiesti; ma la conoscenza di un atto si può avere anche in maniera informale (leggo un provvedimento dal quale capisco che c’è un atto lesivo nei miei confronti) in questo caso perché il termine decorra da quella conoscenza informale, la controparte deve dimostrare che quella conoscenza informale mi ha consentito comunque di conoscere in maniera sufficiente gli estremi del provvedimento e soprattutto la lesività del provvedimento nei miei confronti. L’art. 29 va correlato con l’art. 34 il quale afferma che in caso di accoglimento di un ricorso in cui si è proposta azione di annullamento, il giudice può annullare in tutto o in parte l’atto impugnato. Ciò vuol dire che l’annullamento può essere totale o parziale ma si deve dire qualcos’altro al riguardo. Abbiamo detto che in passato l’annullamento comportava il venir meno degli effetti dell’atto impugnato con efficacia ex tunc cioè dal momento in cui l’atto era stato emanato. Oggi invece, prevale, si sta affermando il principio dell’atipicità dell’atto, ma che vuole dire? Vuol dire che non è detto che l’annullamento del giudice amministrativo abbia sempre effetti ex tunc ma è possibile che il giudice annulli in tutto o in parte l’atto, e che lo annulli con effetti ex tunc o con effetti ex nunc , oppure in parte con effetti ex tunc e in parte con effetti ex nunc. Non esiste più lo schema rigido dell’azione tipica di annullamento. L’azione di annullamento va completata poi con l’art. 88 del codice che dice che la sentenza deve contenere l’ordine che la decisione … dalla pubblica amministrazione. Abbiamo detto che in passato dopo l’annullamento dell’atto amministrativo ad opera del giudice il potere veniva rimesso all’amministrazione e quindi l’amministrazione era libera di agire nuovamente riesercitando il suo potere, come meglio riteneva. Oggi invece la sentenza del giudice amministrativo deve essere eseguita dal giudice; l’amministrazione può sempre riesercitare il potere ma intanto deve seguire quella sentenza, nei limiti di quella sentenza, può eventualmente riesercitare il potere. Questa è l’azione costitutiva di annullamento eventualmente con effetti conformativi.
Altra azione costitutiva è quella di riforma e di produzione che è quella azione che viene esercitata soltanto nella giurisdizione estesa al merito. Nella giurisdizione estesa al merito infatti viene attribuito al giudice il potere non solo di annullare come avviene nell’azione di annullamento ex art. 29 ma è estesa al merito perché in questo caso il giudice ha il potere di riformare l’atto dell’amministrazione e quindi sostituirsi ad essa riformando l’atto amministrativo oppure sostituirlo con un altro provvedimento. Art. 34, comma 1, lettera d). Le azioni di condanna invece sono disciplinate dall’art. 30 c.p.a. L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione oppure in via autonoma. L’azione di condanna può essere proposta o in ragione del mancato esercizio del potere amministrativo, in questo caso si condanna l’amministrazione ad esercitare il potere e quindi ad adottare l’atto; o nel caso di illegittimo esercizio del potere amministrativo e in questo caso il giudice può condannare l’amministrazione ad adottare un provvedimento legittimo; oppure si può agire con un’azione di condanna chiedendo il risarcimento del danno, danno che può derivare o da lesione di un diritto soggettivo nelle materie di giurisdizione esclusiva (art.133), o da lesione di interesse legittimo. La forma tipica del risarcimento è quella per equivalente, tuttavia l’art. 30 prevede la possibilità del risarcimento in forma specifica nei casi in cui vi sono i presupposti dell’art. 2058 c.c. L’azione di condanna al risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo è soggetta al termine decadenziale di 120 giorni che decorre dalla verificazione del fatto oppure dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva da un provvedimento amministrativo. Nella quantificazione del danno si escludono dal risarcimento (si escludono da codice) quei danni che si potevano evitare con un comportamento legittimo delle parti che hanno chiesto il risarcimento. Se è stata proposta azione di annullamento la richiesta di risarcimento deve essere proposta o nel corso del giudizio o nel termine massimo di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. L’ultimo comma dell’art. 30 riguarda la giurisdizione esclusiva e dice che della domanda di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo o da lesione di diritto soggettivo nelle materie di giurisdizione esclusiva la causa risarcitoria è sempre di competenza del giudice amministrativo. Altra azione è l’ Azione di accertamento e quindi azione di nullità prevista dall’art. 31 comma 4 c.p.a., questa azione finalizzata all’accertamento della nullità del provvedimento amministrativo va correlata con la legge 241/1990 ; in particolare dice l’art. 21- quinquies della predetta legge che l’atto è nullo quando manca un elemento essenziale, in caso di carenza assoluta di potere e quindi di difetto assoluto di attribuzione, nei casi previsti dalla legge e nei casi di violazione o elusione del giudicato. Quindi sono queste le cause che legittimano la proposizione di un’azione di nullità che troviamo disciplinate nell’art. 31, comma 4 che dice che la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone, verificati i presupposti del 21- quinquies , entro il termine di decadenza di 180 giorni. Inoltre l’articolo dice anche un’altra cosa importante e cioè che la nullità di un atto amministrativo può essere sempre opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Che cosa vuol dire? Il ricorrente che vuole far valere la nullità di un atto amministrativo deve proporre domanda nel termine decadenziale di 180 giorni, diversamente in un qualsiasi processo la parte resistente o il giudice possono rilevare, quindi eccepire in ogni tempo la nullità dell’atto. Esiste un termine per agire per far dichiarare la nullità di un atto ma non esiste un termine per opporre, per eccepire la nullità dell’atto. In definitiva, l’eccezione di nullità si può far valere in qualsiasi momento dalle parti e dal giudice, l’azione di nullità è soggetta al termine di decadenza di 180 gg.
