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LEZ.16 - 24 MARZO
Tes 2 monianza
La tes'monianza è la prova orale per eccellenza, prova rappresenta'va che si basa sulla narrazione di ciò che il tes'mone ha visto, di ciò che conosce, dire 9 amente o indire 9 amente. Il tes'mone che conosce indire 9 amente si chiama ‘tes%mone de relato’. Anche da noi normalmente non è ammessa tale 'po di tes'monianza. Tes 2 mone: sogge 9 o terzo e imparziale che risponde secondo verità, ha una percezione sogge?va di ciò che è avvenuto, ha un ricordo sogge?vo che diminuisce nel tempo. Quando narra compie inevitabilmente delle valutazioni, anche se nel nostro ordinamento vi è la regola del divieto di giudizi e valutazioni da parte del tes%mone che si rifle 9 e sulla tecnica di ar'colazione dei capitoli di prova per tes'mone. Le proposizioni che cos'tuiscono capitoli di prova formano degli enuncia', sui quali la parte chiede la prova tes'moniale, a 9 endendo di essere conferma' o smen'' a 9 raverso le dichiarazioni di terzi e imparziali che dicono se è vero o no che il fa 9 o descri 9 o nell’enunciato sia o meno avvenuto. Naturalmente, quando il giudice esamina i capitoli di prova che le par' devono dedurre nei termini di decadenza, fa un ragionamento ipote'co, ipo'zzando, come confermato dal tes'mone, il fa 9 o ogge 9 o di prova, cioè l’enunciato linguis'co dedo 9 o nel capitolo di prova come u'le e rilevante per poter giungere ad una conclusione rispe 9 o al diri 9 o dedo 9 o in giudizio, cioè per poter desumere l’esistenza dei fa? cos'tu'vi o dei fa? impedi'vi, modifica'vi ed es'n'vi. C’è già un ragionamento probatorio prima che la prova venga assunta —> il giudice si chiede, come primo quesito quando le par' chiedono l’ammissione di prova per tes'mone, se l’ogge 5 o del capitolo di prova è rilevante , se è rilevante o meno sapere quel fa 9 o affermato e contestato. Se non contestato, la prova diventa irrilevante. La prova tes 2 moniale è una prova per regola liberamente valutabile , sogge 9 a al prudente apprezzamento, che deve essere richiesta dalle par', e può essere anche a prova contraria, e in tal caso sarà chiesta nella terza memoria. La prova tes%moniale contraria può essere direAa , nel senso che nella terza memoria la parte si oppone ai capitoli avversari, in quanto irrilevan', inammissibili o contenen' giudizi non demandabili ai tes'moni o da provarsi documentalmente o contrari al contenuto del documento. In subordine, nella terza memoria, le par', rispe 9 o alle prove dedo 9 e dalla controparte a prova contraria, affermano “nella denegata e mai creduta ipotesi in cui i capitoli avversari fossero ammessi, si chiede di essere abilita 7 alla prova contraria per tes 7 ” e quei tes'moni verranno interroga' sui capitoli avversari, presupponendo che dicano che non è vero. La prova tes%moniale contraria può essere anche indireAa è quando si forma un capitolo di prova avente ad ogge 9 o un fa 9 o incompa'bile con il fa 9 o dedo 9 o ad ogge 9 o di prova dalla controparte (alibi). Nel nostro ordinamento, il tes'mone non può compiere valutazioni e giudizi, quindi i capitoli di prova devono contenere fa: , e il più possibile, devono contenere una descrizione di fa: accadu%, senza esprimere giudizi , senza par'colari agge?vi e avverbi. Inoltre, di solito, il capitolo di prova non può avere ad ogge 3 o un fa 3 o nega 5 vo e c’è un vecchio brocardo che recita ‘nega'va non sunt probanda’ —> non si devono provare i fa: nega%vi. Alla base, sta un ragionamento, nonostante sia stato recentemente rivisitato da una sentenza che dice che questo brocardo non ha logicamente senso, ed è —> ciascuna parte deve affermare i fa: che pone a fondamento della domanda o dell’eccezione. La prova di un fa 9 o nega'vo è la prova di un fa 9 o incompa'bile con il verificarsi di un altro fa 9 o e cioè si prova che non si è verificato un certo evento, dimostrando un fa 3 o incompa 5 bile con il verificarsi di questo evento, che è la c.d prova contraria indire 5 a. Quindi questo canone logico, in sé e per sé, ha una certa sensatezza e si dice che è una retrospezione dell’onere della prova —> se l’a 9 ore deve provare i fa? cos'tu'vi, allegherà e dedurrà i capitoli di prova per dimostrare che si sono verifica'; se il convenuto deve provare i fa? impedi'vi, modifica'vi ed es'n'vi, farà lo stesso e poi ci sarà un tema di prova contraria, cioè di dimostrare che i fa? non si sono verifica'.
Fa eccezione a questo riparto logico, nel rispe 9 o quindi del principio ‘nega,va sunt probanda’ secondo cui non si possono formulare capitoli di prova contenen' espressioni nega've, quando nella stessa fa=specie della norma da applicare, c’è un fa 3 o nega 5 vo. Ad es. il marchio si es'ngue per non uso —> lì c’è da dimostrare dei fa? incompa'bili con l’uso e chi agisce per chiedere la decadenza del marchio per non uso deve allegare dei fa? che dimostrino che quel marchio non si è mai acquistato; ad a 9 enuare il problema dell’onere della prova, c’è il principio di ‘vicinanza alla fonte di prova’, cioè è ovvio che è il 'tolare del marchio ad avere la possibilità di dare la prova di averlo usato, e quindi di impedire la decadenza richiesta, cioè nel processo, queste apparen' contraddizioni logiche si risolvono con il buon senso, la logica. Se una parte chiede di far dichiarare la decadenza per non uso, deve dare degli indizi e sarà la parte contro cui è proposta tale azione a dover dimostrare di avere u'lizzato il marchio per impedire la decadenza. Diversamente, se una parte agisce in prevenzione con un’azione di accertamento o mero nega'vo circa la non esistenza del suo debito, quindi la non esistenza del credito vantato dalla controparte, certamente ha l’onere di specificare le ragioni per le quali il suo debito non esiste e per evitare le azioni provocatorie, si dice che comunque anche nelle azioni di accertamento nega'vo, l’onere della prova incombe sull’a 9 ore, che deve dimostrare che il debito non esiste; pur tu 9 avia, questo riparto rigoroso dell’onere della prova in capo all’a 9 ore rispe 9 o all’inesistenza del diri 9 o ogge 9 o del processo è a 9 enuato dal principio di vicinanza alla fonte della prova, per cui si richiede anche a chi agisce in accertamento nega'vo di fornire indizi circa l’inesistenza del credito, cioè fa? incompa'bili con l’esistenza di quel diri 9 o. Nella prassi, oggi, quando si formulano capitoli di prova, si devono dedurre dei fa?, evitando giudizi e fa? nega'vi.
Limi 2 oggeCvi alla prova tes 2 moniale
Limi 2 oggeCvi alla prova tes 2 moniale: fa? che di regola non possono essere prova' per tes'moni. La tes'monianza è una prova, che riferendosi a fa? storici, può essere ammessa su qualunque materia del contendere. Tu 9 avia, per una scelta di diri 9 o sostanziale, in materia di contra?, la le 9 era ha avuto la prevalenza sulla tes'monianza (età mercan'le) -> Si fa frequente ricorso alla figura del notaro, e siccome le formalità tes 1 moniali sono già assolte davan 1 al notaro con la presenza di due tes'moni, si consacra l’accordo negoziale ad un a 9 o scri 9 o, per cui sarebbe assurdo successivamente infirmare la consacrazione scri 9 a della manifestazione di volontà delle par', a 9 raverso tes'moni dedo? nel successivo giudizio. In questo processo che si conclude nel 1667, viene affermata la regola contraria a quella previgente e cioè quella per cui la scri 5 ura supera i tes%moni. Limi 2 oggeCvi disciplina' ar 4. 2721, 2722, 2723, 2724, 2725 c.c. + art.1417 c.c. in cui si dà prevalenza, per una scelta di diri 9 o sostanziale, alla scri 9 ura.
- Art.2721 c.c. divieto tendenziale di prova tes,moniale in materia di contraB: “La prova per
tes 7 moni dei contra: non è ammessa quando il valore dell'ogge>o eccede euro 2,58. Tu>avia l'autorità giudiziaria può consen 7 re la prova oltre il limite anzide>o, tenuto conto della qualità delle par 7 , della natura del contra>o e di ogni altra circostanza”. Questa regola vale quando il contraAo deve essere la causa petendi , quindi quando alla base della domanda o dell’eccezione, viene posto un contra 9 o, quindi quando si assume l’efficacia negoziale del contra 9 o, quindi quando il contra 9 o è fa 9 o gene'co del diri 9 o o della sua es'nzione. Se il contra 9 o funge da mero fa 9 o storico e non da fa 9 o gene'co, non vi è un problema in regola tes'moniale. Apparentemente, in questa regola, c’è un divieto assoluto di prova tes.moniale per tu 1 i contra 1 , salvo quelli di infimo valore. Il secondo comma a 9 enua questo divieto generale e cioè si dice che la prova tes'moniale è guardata con sospe 9 o, tendenzialmente non la si amme 9 e, tu 9 avia l’autorità giudiziaria può, con ampia discrezionalità, consen%re la prova per tes%moni, oltre il limite di valore sopradde 5 o , tenuto conto della qualità delle par' (es.: rappor' di parentela), della natura del contra 9 o e di ogni altra circostanza, che è una clausola generale che dà la possibilità al giudice di amme 9 ere con ampia discrezionalità la prova tes'moniale. È un divieto a 9 enuato in modo quasi completo, sembra una raccomandazione al giudice.
pa? aggiun'. È una valutazione complessiva, discrezionale, che appar'ene al giudice di merito, non sindacabile in Cassazione, perché fa parte del giudizio di fa 9 o, ma è un giudizio ipote'co, non probabilis'co. La probabilità a?ene alla conferma probatoria del fa 5 o , una volta assunta la prova; La verosimiglianza è un giudizio ipote%co che avviene prima sul piano logico circa la rappresentazione del fa 9 o e, in questo caso circa il complesso dei fa? e dei rappor' in cui quel fa 9 o ogge 9 o della prova tes'moniale richiesta dalla parte si inserisce e naturalmente l’ogge 9 o riguarderà dei pa? aggiun' e contrari di cui la parte che chiede la prova tes'moniale alleghi la posteriorità rispe 9 o alla formazione del documento. Quindi abbiamo visto che di regola sui contra? non si fanno prove orali, però il giudice, a seconda delle par', ogge 9 o e ogni altra circostanza le può amme 9 ere e se si chiede la prova tes'moniale di fa? contrari al contenuto di un documento di cui si dica che sono sta' s'pula' anteriormente, la prova tes'moniale è esclusa e se si chiede la prova tes'moniale tra le par' di una simulazione di un contra 9 o, la prova tes'moniale è esclusa; se si chiede la prova tes'moniale e per presunzione di fa? aggiun' contrari al contenuto di un documento posteriore, può essere ammessa (di regola esclusa) se il contesto rende verosimile che ci siano sta' dei successivi sviluppi e che degli accordi siano sta' successivamente s'pula', e cioè vi siano sta' modificazioni verbali non consegnate.
- (^) Art.2724 c.c.: “La prova per tes.moni [244 c.p.c. ss.] è ammessa in ogni caso:
- (^) 1) quando vi è un principio di prova per iscri 6 o: questo è cos 7 tuito da qualsiasi scri>o, proveniente dalla persona contro la quale è dire>a la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fa>o allegato; [non c’è la prova scri 9 a del contra 9 o, ma c’è uno scri 9 o che proviene dalla parte contro cui è richiesta la prova tes'moniale che rende verosimile il fa 9 o su cui si chiede la prova tes'moniale. È uno scri 9 o che non è ancora prova del fa 9 o allegato, ma presuppone, lo indica e quindi, anche oltre i divie' pos', eliminando ogni discrezionalità, se c’è questo principio di prova per iscri 9 o, la parte può dedurre e o 9 enere l’ammissione di prova tes'moniale sul fa 9 o reso verosimile dal medesimo principio.]
- (^) 2) quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scri>a; - (^) 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova —> preliminare alla prova del fa>o, è la prova di aver perduto senza colpa il documento.” Prevede 3 ipotesi in cui la prova tes%moniale , in ogni caso, è sempre ammessa , nonostante i preceden' divie', al di là della discrezionalità del giudice e a prescindere dai 3 ar'coli preceden'. Il n.3 è l’unica ipotesi in cui si può amme 9 ere la prova tes'moniale nei contra? per i quali è richiesta la forma scri 9 a ad substan'am o ad proba'onem.
- (^) Art.2725 c.c.: “Quando, secondo la legge o la volontà delle par 7 , un contra>o deve essere provato per iscri>o, la prova per tes 7 moni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'ar 7 colo precedente. La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scri>a è richiesta so>o pena di nullità” Divieto ancora più tassa'vo di provare per tes'moni contra? che vanno s'pula' o prova' in forma scri 9 a, in base a disposizioni di legge, salva l’ipotesi del n.3 del 2724, cioè l’ipotesi di aver perduto senza colpa il documento. Ai fini della prova, i contra? che richiedono la forma scri 9 a per la validità o per la prova, sono tra 9 a' allo stesso modo. Questa disciplina si applica anche alle quietanze e agli a: unilaterali ex art.2726: “Le norme stabilite per la prova tes 7 moniale dei contra: si applicano anche al pagamento e alla remissione del debito.” I limi' ogge?vi della prova tes'moniale riguardano anche la prova del pagamento, quindi la prova di un fa 9 o es'n'vo —> normalmente se uno paga, si fa rilasciare la quietanza. La prova del pagamento, quando non c’è documentazione, non può essere per tes'moni, quindi, a tal fine, occorre la quietanza, ossia la ricevuta del pagamento. Si applica anche la remissione del debito è un fa 9 o es'n'vo, quindi occorre produrlo per scri 9 o, e provarlo per tes' incontra le medesime limitazioni, quindi solo se verosimile, dato il fa 9 o es'n'vo successivo alla formazione del contra 9 o.
Incapacità a tes 2 moniare (limi 2 soggeCvi della prova tes 2 moniale)
Il teste incapace non è incapace di intendere e volere, in quanto possono essere tes'moni anche i non maggiorenni, dai 14 anni in su. In famiglia, c’è anche l’is'tuto dell’ascolto del minore ultradodicenne o infradodicenne se capace di discernimento, che non è proprio una tes'monianza, ma serve nelle controversie in cui ci sono anche gli interessi indisponibili del minore. La tes'monianza è la dichiarazione narra'va di conoscenza di un terzo imparziale che riferisce sui fa? di causa, che deve conoscere e il terzo imparziale deve essere tale, quindi il problema della incapacità riguarda i terzi che imparziali non sono , i tes%moni sospe:. Art.246 c.p.c. - Incapacità a tes,moniare Non possono essere assunte come tes 7 moni le persone aven. nella causa un interesse che potrebbe legi:mare la loro partecipazione al giudizio. La norma è nel c.p.c. perchè il problema si pone in sede di assunzione e non riguarda più, come per i limi' ogge?vi, l’ogge 9 o della prova, ma riguarda la terzietà e l’imparzialità del tes'mone, affinché renda dichiarazioni vere per quanto è a sua conoscenza, secondo la formula di impegno che devono recitare i tes'moni davan' al giudice prima di essere escussi, quindi sen'' o audi'. In sede di assunzione del tes'mone, si inizia a fargli delle domande sulle generalità. Gli si chiede se ha rappor' con le par', e deve dire il vero, in quanto ha le 9 o la formula di impegno: ‘consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tu>a la verità e non nascondere nulla di quanto è a mia conoscenza’. Racchiude il dovere di verità e il non dover essere re'cen' —> reato di falsa tes'monianza o tes'monianza re'cente. L’unico limite rimasto è quello del 246 c.p.c. ed è il divieto di assumere come tes'mone colui che abbia un interesse nella causa, un interesse concreto e a 9 uale che lo legi?mi a partecipare al processo, a intervenire, a qualunque 'tolo -> Se è legi:mato a intervenire, in quanto portatore di un interesse concreto e a 5 uale, non può essere tes%mone. (Secondo alcuni, l’a 9 ualità non sarebbe necessaria nell’interesse, è sufficiente che il sogge 9 o sia coinvolto nella vicenda per renderlo incapace a tes'moniare. Si è posto il problema per i plurimi danneggia': accade spesso che alcuni danneggia' siano sta' risarci', e non abbiano più interesse concreto e a 9 uale a intervenire, e qualcuna delle par' in lite chiede di sen'rli come tes'moni. Secondo un approccio meno rigoroso, possono tes'moniare, perchè il loro diri 9 o è es'nto, non è a 9 uale, mentre secondo un approccio più rigoroso, dice che erano interessa' prima, rimangono coinvol' nella lite, e quindi non possono tes'moniare.) L’incapacità tes'moniale presuppone l’interesse ad intervenire, che dà la legi?mazione: chi può essere parte del processo non può tes'moniare. L’incapacità del tes'mone, intesa come limite sogge?vo all’assunzione di quel teste, in quanto portatore di un interesse concreto e a 9 uale che lo legi?ma a intervenire in giudizio, preclude l’assunzione della tes'monianza, ma deve consistere in qualcosa di reale che dia questa legi?mazione ad intervenire. Deve essere la controparte ad eccepire l’incapacità , subito, appena apprende una circostanza che rende il teste incapace, altrimen% la tes%monianza viene assunta ed è u%lizzabile , cioè non si può eccepire l’incapacità dopo. È un’eccezione riservata alle par%. Lo stesso vale per i limi% ogge:vi: devono essere di regola le par' ad eccepire l’inammissibilità della prova in materia di contra? o di simulazione, in ragione dell’autonomia privata, per cui se non eccepiscono, acce 9 ano implicitamente la prova tes'moniale. A un certo punto il legislatore, sul modello del processo all’americana, ha dato la possibilità al giudice, se vuole, di chiedere al tes'mone di rispondere per scri 9 o a certe domande e allora, mediante l’art.257 bis e ter cpc e l’ar,colo 103 di a 4 uazione, si sono predispos' dei moduli in cui se il giudice ri'ene di disporre, su accordo degli avvoca' (che non ci sarà mai) la tes'monianza scri 9 a, manda il modulo al tes'mone, avvertendolo delle conseguenze, e il tes'mone risponde per iscri 9 o. È una norma mai stata u'lizzata. L’u'lità di questa norma è nella seconda parte, dove prevede la possibilità di provare per scri 9 o le risultanze di scri 9 ure contabili, e l’auten'cazione qui può essere fa 9 a dal difensore, senza accordo con le par'.
Procedimento: se le par% sono d’accordo possono chiederla con ricorso congiunto e il giudice provvede con decreto. Se invece la correzione non è chiesta da tu 5 e le par%, allora bisogna instaurare il contraddi 5 orio con le par% (che non hanno fa 3 o la richiesta); nel loro contraddi 3 orio, il giudice provvede con ordinanza, il cui contenuto è annotato sull’originale della sentenza. La sentenza, esclusivamente per ciò che a=ene alle par 5 corre 3 e, è impugnabile con i mezzi spendibili contro di essa (appello se appellabile, ricorso per cassazione se di appello o unico grado). La parte, che non è d’accordo con la correzione, impugna non il provvedimento di correzione, ma la sentenza, esclusivamente però con rifermento alle modificazioni introdo 9 e col provvedimento di correzione. Ciò conferma che l’ordinanza di correzione non è un provvedimento a sé stante ma è un provvedimento che ha l’effe 9 o di modificare la sentenza a cui si riferisce. Ecco perché, anche formalmente, il provvedimento di correzione si a 9 ua trascrivendo materialmente il suo contenuto sull’originale dell’a 9 o che è stato corre 9 o. Per le par' non corre 9 e, resta come dies a quo del termine per impugnare il giorno di pubblicazione della sentenza o di no'ficazione, per il termine breve. Se si vuole far decorrere il termine, in relazione alle par' corre 9 e, la decorrenza ex novo dipende dalla data di deposito del decreto, se non vi è stata controversia sull’errore materiale o sulla necessità di integrazione, o dell’ordinanza, se c’è stata contestazione. Il termine lungo prenderà corso dal deposito dell’ordinanza o del decreto, il termine breve dalla no'fica del decreto o dell’ordinanza, fa 9 a su istanza della parte che vuole far decorrere il termine breve, come per la sentenza. Se non ha ancora no'ficato la sentenza, perché prima ha chiesto la correzione, no'ficherà la sentenza insieme al decreto o all’ordinanza che corregge.Questo is'tuto di correzione si applica anche alle ordinanze. Se ci sono errori valuta'vi, bisogna u'lizzare i mezzi di impugnazione.
