Scarica L'Organo di Controllo nelle Società per Azioni: Funzioni, Poteri e Indipendenza e più Dispense in PDF di Diritto solo su Docsity!
CORPORATE GOVERNANCE
Lezione 1 del 16/09/
La Corporate Governance è un insieme di regole che presidiano la gestione delle società.
Il Mercato Finanziario : è il luogo di INCONTRO della domanda e dell’offerta di attività finanziarie, mediante le quali i settori dell’economia in avanzo TRASFERISCONO fondi a quelli in disavanzo DIRETTAMENTE o per il tramite di INTERMEDIARI FINANZIARI.
Le famiglie rappresentano il settore in avanzo (risparmiano), le imprese e la Pubblica Amministrazione sono quello in disavanzo e per portarle ad una situazione di avanzo, intervengono gli intermediari finanziari.
Mercato finanziario:
- mercato mobiliare
- mercato bancario: raccolta/prestiti di fondi
- mercato assicurativo: raccolta di premi
Mercato mobiliare : segmento del mercato finanziario sul quale vengono prodotti.e/o.scambiati valori mobiliari (i.e. prodotti) finanziari caratterizzati dalla negoziabilità. ▲ Le sue caratteristiche:
a. elevate asimmetrie informative con conseguente elevato rischio di comportamenti opportunistici (es. conflitti di interesse, market abuse, insider trading reato per cui l’amministratore di una società sfrutta le informazioni che ha per fare speculazione. E’ reato sfruttare le informazioni privilegiate). La società che mette le sue obbligazioni sa di più di chi le compra; per quest’ultimo sarà più difficile reperire informazioni.
b. il valore mobiliare è un «contratto che normalmente prevede il trasferimento attuale di una somma di denaro a fronte di una aspettativa in gran parte rimessa al comportamento di colui che tale aspettativa dovrebbe soddisfare» (Costi) Il trasferimento di denaro è la fase certa, dall’altra parte invece vi è l’aspettativa: il guadagno che si aspettano dipende dal comportamento della società stessa.
▲ La sua regolazione:
a. sistema efficiente di regole di trasparenza sul prodotto (finanziario): securities law. Quando viene immesso il prodotto, il mercato deve essere informato sulle caratteristiche e sulle società.
Nel 1933 gli USA, dopo la crisi del ’29 introdussero una legge che disciplinava la trasparenza dei prodotti finanziari (Securities Act): ci deve essere una comunicazione al mercato, quest’ultimo poi deciderà ad es. se comprare o meno il prodotto rischioso.
b. sistema di regole di trasparenza e correttezza nella gestione dell’emittente dalla quale dipende la realizzazione dell’aspettativa economica del titolare del prodotto (finanziario) corporate law = diritto societario.
Corporate Governance:
- Prima accezione : insieme di regole relative alla direzione della società (azionaria), ossia la disciplina dell’amministrazione e dei controlli.
«The country’s economy depends on the drive and efficiency of its companies. Thus the effectiveness with which their boards discharge their responsibilities determines Britain’s competitive position. They must be free to drive their companies forward, but exercise that freedom within a framework of effective accountability. This is the essence of any system of good corporate governance» (Cadbury Code 1992).
- Seconda accezione (più ampia, non solo regole per chi amministra e controlla): insieme di tutti i meccanismi volti ad assicurare una gestione corretta, trasparente ed efficace della società (azionaria).
L’OCSE ha elaborato dei principi di Corporate Governance che riguardano le relazioni tra azionisti (shareolders), management e altri stakeolders(creditori,..). «corporate governante involves a set of relationships between a company’s management, its board, its shareholders and othe stakeholders. Corporate governante also provides the structure through which the objectives of the company are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance are determined» (OCSE Corporate Governance Principles).
«corporate governance consist of a farrago of legal and economic devices that induce the people in charge of companies with publicy owned and traded stock to keep the promises they make to investors» (Macey)
▲ La sua storia:. a) nel 1970 la società statunitense Penn Central fallisce. (Tutte le azioni degli azionisti perdono di valore),
b) nel 1974 la SEC avvia un procedimento contro gli amministratori della Penn Central per falsificazioni contabili (in realtà la loro situazione finanziaria era molto più florida). SEC = Consob
c) nel 1976, su richiesta della SEC, il NYSE introduce tra i requisiti di quotazione l’esistenza di un audit committee composto da indipendent directors. (Introdotte regole per società quotate in quel mercato; Comitato di Controllo Interno composto da amministratori indipendenti)
d)parallelamente inizia ad interessare l’Accademia: libro Eisenberg The Structure of the Corporation: A Legal Analysis, 1976.
Gli amministratori devono perseguire l’interesse sociale per una buona amministrazione. Ma cos’è? Vi sono due teorie:
- teorie " istituzionalistiche ": la società è un’istituzione che persegue un risultato produttivo socialmente utile che supera i fini individuali dell’imprenditore (i.e. l’interesse sociale è l’interesse degli stakeholders). L’interesse sociale è l’interesse più generale di tutti gli stakeholders.
- teorie contrattualistiche : la società persegue l’interesse comune a tutti i soci e quindi l’aumento del valore delle azioni (shareholders’ value). La società è un contratto tra azionisti e l’interesse è aumentare il valore dell’azienda/il valore di mercato delle azioni per quelle quotate.
▲ Corporate Governance e struttura proprietaria: a. Si è arrivati ad una conclusione: chi controlla la società(cioè chi nomina gli amministratori) non ha la maggioranza delle azioni
Passivity rule e breakthough rule sono legate dalla regola della reciprocità ovvero queste due regole si applicano solo quando la società lancia un’ OPA ad una società residente in un paese in cui anche lì sono applicate entrambe le regole. Questo fino al 2007, poi con la crisi le cose sono cambiate e si è diventati liberi di agire e di avere delle tecniche difensive.
La società è quotata quando i suoi titoli sono negoziati in un mercato regolamentato italiano o di altri Paesi dell’Unione Europea, quest’ultimo può essere gestito o dallo Stato o da privati (in Italia lo gestisce Borsa Italiana Spa).
Alcune regole sono meno restringenti per le PMI. PMI": fermo quanto previsto da altre disposizione di legge, le piccole e medie imprese, emittenti azioni quotate, che abbiano, in base al bilancio approvato relativo all'ultimo esercizio, anche anteriore all'ammissione alla negoziazione delle proprie azioni, un fatturato fino a 300 milioni di euro, ovvero una capitalizzazione media di mercato nell'ultimo anno solare inferiore ai 500 milioni di euro. Non si considerano PMI gli emittenti azioni quotate che abbiano superato entrambi i predetti limiti per tre esercizi, ovvero tre anni solari consecutivi.
Capitalizzazione = valore azioni x n° delle azioni in circolazione
- Statuto (corpus di norme) che regola le società quotate:
- Disposizioni del c.c. dedicate alle Spa
- Disposizioni del c.c. dedicate alle Spa «aperte», cioè società che fanno ricorso al capitale di rischio
- Disposizioni del c.c. dedicate alle Spa quotate
- Testo Unico della Finanza (d. lgs. 58/1998)
- Disposizioni di attuazioni Consob
- Legislazione speciale (a norme sulla redazione dei bilanci)
- Regolamenti dei mercati regolamentati
- Norme autoregolamentari (Codice di Autodisciplina: regole che le società decidono se seguire o meno)
- Trasparenza degli assetti proprietari:
- Funzione informativa (mi fa vedere chi sono i soci e così mi fa capire se è contendibile o meno la società) e funzione di disciplina del mercato del controllo societario
- Art 120 TUF (nuova regola del Decreto Competitività): la Consob pone l’obbligo di comunicazione delle partecipazioni in società quotate eccedenti il 2% (fino al 2012 era il 10%).
- Partecipazioni rilevanti in società quotate:
- in via regolamentare sono stabiliti anche gli obblighi di comunicazione delle variazioni (5%, 10%, 15%...)
- rilevano solo le partecipazioni che attribuiscono diritto di voto (anche quelle indirette). Interessano solo queste e non quelle meramente finanziarie
- rilevano anche le partecipazioni potenziali (acquisto di azioni in futuro)
- l’obbligo ricade su chiunque superi le soglie (precedentemente dette) (indipendentemente da natura giuridica, nazionalità e titolo di acquisto), si ha tempo 5 giorni lavorativi per poter comunicare di aver superato la soglia altrimenti vi sarà una sanzione civilistica che prevede la sospensione del diritto di voto ed una sanzione amministrativa pecuniaria.
- Partecipazioni reciproche:
- non sono ammesse partecipazioni reciproche oltre le soglie previste dall’Art. 120 del TUF (2% e 5% per le pmi). Es: se Alfa ha una partecipazione del 3% in Beta, quest’ultima non può acquisire più del 2% di Alfa.
- la ratio è favorire la contendibilità del controllo evitando distorsioni della volontà assembleare
- la società che supera il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto e deve alienare la partecipazione in eccedenza entro dodici mesi dalla data di acquisto, altrimenti la sospensione del voto si estende a tutta la partecipazione
- possibilità di elevare convenzionalmente il limite al 5% in forza di accordo autorizzato all’assemblea
- rilevano anche le partecipazioni indirette e triangolari
Se Alfa controlla Beta e Gamma controlla Delta, nel caso in cui Alfa detenga più del 2% di Delta, né quest’ultima né Gamma potranno acquistare una partecipazione superiore al 2% in Beta.
Lezione 3 del 23/09/
I sistemi di consolidamento del controllo (aggiungere pezzo slides nuove)
- Gruppi piramidali: inserire più livelli di società tra la società controllata e quella controllante. Esempio MEF: riesce a controllare tutte le società sottostanti anche con basse quote.
- Dual class share- azioni a voto plurimo (molto utilizzato all’estero): creare due categorie di azioni, una ordinaria ed una a voto plurimo. Quella a voto plurimo la tiene il controllore mentre quella ordinaria la mette sul mercato. Esempio FIAT: lo spostamento della sede legale è stato effettuato anche perché in Olanda è possibile ricorrere al voto plurimo (fino a poco fa vietato in Italia, oggi lo possono fare solo le società non quotate). Le società che fanno ricorso al voto plurimo non hanno molto successo sul mercato a causa del controllo troppo ingessato il quale non piace agli investitori.
Funzione di consolidamento del controllo ce l’hanno anche i Patti parasociali i quali sono molto diffusi in Italia. Vengono stipulati nel momento in cui alcuni soci decidono di coalizzarsi effettuando un accordo basato su delle regole per regolare l’esercizio del controllo (decidono ad es. come andranno a votare, come fare la vendita delle azioni,...). Essi hanno efficacia soltanto per i soggetti che li stipulano.
- Sono dunque accordi fra soci volti a disciplinare l’esercizio di diritti sociali e diritti inerenti alla partecipazione sociale
- Per lungo tempo si è dubitato della loro ammissibilità
- Con le due sentenze 9975/1995 – 14865/2002 della Cassazione sono stati poi definiti ammissibili
- Oggi non si dubita più della loro ammissibilità ma si discute dei limiti contenutistici. Il problema più rilevante riguarda i sindacati di gestione; in quanto secondo l’art. 2380 bis c.c., dell’ambito amministrativo si devono occupare esclusivamente gli amministratori e non i soci; ma con i patti parasociali, sono invece i soci a decidere tutto a priori. I patti parasociali sono quindi in contrasto con il suddetto articolo.
I patti parasociali nelle società quotate L’Art. 122 del TUF elenca le principali tipologie dei patti parasociali:
- Art. 122, c. 1 TUF: patti aventi ad oggetto l’esercizio di voto (sindacati di voto) (tipologia più importante).
- Art. 122, c. 5 lett. a) TUF: patti di consultazione. A differenza dei precedenti, qui non vi è nessun obbligo di votare ciò che dice la maggioranza ma viene fatta solo una consultazione del voto.
- Art. 122, c. 5 lett. b) TUF: sindacati di blocco. Le parti si impegnano a non vendere le proprie partecipazioni (secondo tipo più importante).
Negli anni 50-60 si parla di DEMOCRAZIA SOCIETARIA. Ascarelli e De Gregorio propongono di introdurre delle regole per dare più poteri ai soci e si avanzano poteri legislativi ai soci per tutelarsi. Il dibattito a seguito di queste proposte porta alla metà degli anni 70 a concludere che l’idea di “autotutela dei soci” non sia efficiente. Avere degli strumenti per poter esercitare l’autotutela costa molto.
Bisogna introdurre dei sistemi di ETEROTUTELA (Legge 216/1974) ed istituisce delle “azioni di risparmio” che non attribuiscono il diritto di voto ma comunque privilegiano il socio in termini patrimoniali (più utili). La CONSOB ha il compito di vigilare sulle società e di intervenire sulle situazioni di anomalia.
Nel dibattito successivo alla legge del ’74 si inizia a porre in luce il fatto che quando si parla di soci di minoranza non si fa riferimento ad una categoria omogenea. All’interno dei soci di minoranza esistono soggetti che hanno un interesse industriale della società quotata (fornitore che acquista azioni con la società); azionisti risparmiatori (persone che investono con finalità di risparmio); azionisti minimi (dotate di quote infinitesimali) ed investitori istituzionali (soggetti che operano professionalmente sui mercati finanziari e immobiliari banche, assicurazioni e fondi comuni di investimento).
La presa d’atto dell’esistenza quale attore finanziario porta il TUF nel 1998 a cambiare direzione rispetto alla scelta fatta nel ’74: si ritorna a forme di autotutela degli azionisti ma si attribuiscono specifici strumenti di tutela riservati a delle “minoranze qualificate” che posseggono una quota significativa. Tutta la disciplina contenuta nel TUF di tutela delle minoranze è ispirata a fornire tutela agli investitori istituzionali, perché essendo del mestiere hanno gli strumenti per esercitare questi strumenti e perché marginalmente il costo per l’utilizzo di questi strumenti è inferiore al costo che avrebbero altri piccoli azionisti.
Nel 2003 abbiamo un parziale cambiamento di rotta ed interviene la RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO e il legislatore del 2003 segue l’impostazione di ridurre il potere dei soci in assemblea e a trasferire agli amministratori le decisioni amministrative e l’assemblea approva solo il bilancio e nomina gli amministratori. Comprime il potere dei soci e aumenta quello degli amministratori. Nello stesso tempo queste norme vengono estese a tutte le società per azioni (prima del 2003 valevano solo per le società quotate).
Nel 2007 a livello europeo viene emanata la Direttiva 36 del 2007 ( Shareholders’ right directive 2007/36/ CE ) che si pone come obiettivo quello di incentivare la partecipazione transfrontaliera al voto. Il legislatore europeo deve creare un mercato finanziario unico e prende coscienza del fatto che tendenzialmente gli investitori istituzionale investono all’interno del loro Paese. Questo ha molte motivazioni ma uno dei problemi è determinato dal fatto che vi era una diversa organizzazione tra i paesi e con questa direttiva si cerca di dare strumenti di tutela unici per tutti gli investitori istituzionali a livello europeo.
Nel 2014 la commissione europea ha proposto di modificare la direttiva e un obbligo per gli investitori istituzionali che dovranno dire come intendono esercitare i diritti di autotutela nelle società quotate. Devono fare “politiche di autotutela” e gli investitori istituzionali si danno delle regole. Si sta ragionando sull’ampliare le competenze assembleari. In particolar modo in tema di retribuzione ed operazioni con parti correlate significative.
Alcuni di questi strumenti (i più piccoli) vengono attribuiti anche a tutti gli azionisti e non solo agli investitori istituzionali.
ANALISI DELLE REGOLE CHE DISCIPLINANO L’ASSEMBLEA:
sono tutte regole che valgono oggi e sono l’esito dell’attuazione in Italia della Direttiva. Il primo ambito su quale è intervenuto il legislatore è quello della CONVOCAZIONE tutti i soci per poter esercitare i diritti devono essere nella condizione di poter partecipare all’assemblea.
- Il termine di convocazione di un’assemblea è di 30 giorni prima, per dare tempo ai soci di prepararsi all’appuntamento assembleare;
- Termini speciali per particolari assemblee Vi sono le eccezioni al termine:
- Ogni volta che si devono eleggere gli amministratori la convocazione deve essere fatta 40 giorni prima.
- Se c’è una perdita superiore ad 1/3 del capitale sociale l’assemblea deve essere convocata 21 giorni prima (riduzione del capitale sociale).
- Quando l’assemblea è chiamata ad adottare una tecnica difensiva anti-OPA (offerta pubblico d’acquisto) il termine di convocazione è ridotto a 15 giorni prima.
- Le modalità di diffusione dell’avviso pubblicazione sul sito internet e altre modalità stabilite in via regolamentare dalla Consob (permane l’obbligo di pubblicazione sul quotidiano, re--‐introdotto dal d.lgs.91/2012). Nel giugno 2014 l’attuale Governo fa un Decreto Legge nel quale elimina l’obbligo di pubblicazione sul quotidiano ma nell’Agosto 2014 non è stata convertita in legge. Nelle srl di piccole dimensioni normalmente si invia una raccomandata o una mail certificata.
ES. Il 17 Luglio 2014 è stata convocata l’assemblea di Mediobanca per Ottobre. La società ha data di chiusura del bilancio al 30 Giugno. Quest’anno devono essere nominati amministratori e Collegio sindacale e in teoria l’assemblea doveva essere convocata 40 giorni prima del 28 ottobre. L’assemblea dovrà discutere dei 4 punti
Questo avviso di convocazione è pubblicato sul sito e sul quotidiano e ha un determinato contenuto imposto dalle Disposizioni Legislative.
- Il contenuto è stabilito dall’art. 125 bis Tuf:
- giorno, ora, luogo e elenco materie da trattare
- procedure per partecipare e votare in assemblea (diritti di informativa, voto per delega, voto per corrispondenza, etc.)
- record date (elemento molto importante)
- indicazione delle modalità per reperire la documentazione messa a disposizione dei soci (relazioni illustrative del consiglio di amministrazione)
Gli amministratori devono redigere e pubblicare una relazione sulle materie all’ordine del giorno. Su ogni punto dell’ordine del giorno bisogna redigere una relazione che bisogna pubblicare secondo quello che è il termine dell’avviso di convocazione. Devono essere pubblicati anche i moduli di delega e informazioni sul capitale sociale, nonchè tutta la documentazione che si sottoporrà a giudizio dell’assemblea. Oltre all’informativa pre-assembleare va depositata un’informativa post-assembleare che consiste in un rendiconto delle votazioni e pubblicazione del verbale.
I soci hanno degli ulteriori diritti di autotutela; con riferimento specifico dell’assemblea hanno:
- l’assemblea deve essere convocata almeno una volta l’anno ma possono convocarla anche i soci di minoranza che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale. Questa norma è nata nel TUF e che poi nel 2003 è stata trasferita ed estesa a tutte le società per azioni, infatti ora si trova all’interno del CC art. 2367. Nelle società quotate la quota è il 5%, nelle non quotate la quota per convocare l’assemblea è del 10%
- le minoranze possono integrare l’ordine del giorno. Nel 2010 si è intervenuti e nelle società quotate le minoranze che rappresentino almeno il 2.5% del capitale sociale. Possono inserire un nuovo punto da trattare.
Gli amministratori a fronte di queste richieste possono rifiutare di convocare l’assemblea o di integrare l’ordine del giorno, solo se vi è un “rifiuto legittimo”. socio chiede ma con un fine meramente di disturbo o solo per rallentare lo svolgimento dell’assemblea e l’amministratore si rifiuta. Il socio come tutela può rivolgersi al Tribunale e chiederà ad esso di convocare l’assemblea, se gli amministratori si rifiutano di convocarla o di integrare l’ordine del giorno.
In entrambi i casi sia i soci richiedenti che l’organo amministrativo devono depositare una doppia relazione illustrativa; una la fanno i soci richiedenti e l’altra l’organo amministrativo che commenta la richiesta di convocazione / integrazione dell’assemblea.
- La direttiva degli azionisti doveva assicurare che c’era il potere di convocazione, dell’ordine del giorno ed il potere di formulare proposte sulle materie all’ordine del giorno – non attuata dal d.lgs. 27/2010 ma oggi inserita dal d.lgs. 91/2012 come potere individuale del socio. Si da la possibilità ai soci di fare delle proposte. TUTTI I SOCI HANNO DIRITTO DI FARE PROPOSTE. Questo potere non è riservato ad una minoranza qualificata, ma a tutti i soci
- PARTECIPAZIONE ALL’ASSEMBLEA CON MEZZI ELETTRONICI tramite “voto elettronico”: in tempo reale la possibilità dei soci di votare oppure “assemblea virtuale”: creare un sistema di collegamento unidirezionale o bidirezionale (che possa intervenire in videoconferenza per intervenire ed esprimere il proprio voto). Nessuna società ha aderito a quest’ultimo metodo. Dal 2013 in Svizzera le società quotate sono obbligate a dare agli azionisti la possibilità di esercitare il voto elettronico.
Lezione 5 del 13/10/ (Continuazione lezione 4) ▲ Tutela delle minoranze (diritti)
- convocazione assemblea – integrazione odg (ordine del giorno)
- minoranza di blocco ---> sistema legato alle % dei quorum delle assemblee che permette al socio di minoranza di bloccare le decisioni di quello di maggioranza. Fissano il quorum deliberativo a 2/3 del capitale, si premia la partecipazione dei soci di minoranza che possono bloccare le azioni degli azionisti di maggioranza).
Assemblea Ordinaria : delibera con la maggioranza del capitale presente in assemblea Assemblea Straordinaria : richiede una maggioranza qualificata. In Italia in una prima convocazione deve deliberare con voti almeno pari al 50% + 1 del capitale ed in una seconda convocazione è sufficiente 1/ (quorum costitutivo). Nelle successive convocazioni basta 1/5. Nelle società quotate, se lo statuto non dice diversamente, si applicano già nella prima convocazione le regole della terza. Superata la soglia del 66,6% del capitale sociale, la minoranza di blocco non ha più alcun potere.
- Azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza – quota 2,5% (può anche essere cumulata tra più soci). La minoranza esercita un’azione verso l’Amministratore e quest’azione comporta un risarcimento alla società/soci. E’ però uno strumento ancora non utilizzato ---> c’è chi pensa che sia uno strumento inutile e chi pensa il contrario. Problematiche: legittimazione attiva e spese processuali
- Diritto di recesso del socio in caso di delisting. Se voglio vendere azioni di una società che si “squota” devo trovare chi me le compra. Con questo diritto è invece la società stessa che mi deve liquidare le azioni.
- Possibilità della minoranza di denunciare le irregolarità all’organo di controllo o all’autorità giudiziaria.
Il sistema di raccolta delle deleghe (sistema antecedente alla riforma)
- Mercato di controllo USA: la struttura proprietaria consente l’acquisizione del controllo sia tramite i takeover che con le proxy fight (raccolta di deleghe di voto tra gli azionisti).
- Nelle proxy fight generalmente i manager hanno la meglio (spese a carico della società, maggiori informazioni, maggiore credibilità)
- In Europa è difficile il ricorso alla raccolta delle deleghe a causa della struttura proprietaria delle società.
- La disciplina della raccolta di deleghe in Italia prima dell’attuazione della direttiva 2007/36, presentava ostacoli all’utilizzo di questo strumento:
- Si poteva fare una sollecitazione di deleghe solo tramite un intermediario ---> sistema che aggiungeva costi e rendeva meno appetibile lo strumento
- Era possibile effettuare solo sollecitazioni c.d. one-way proxy e non anche c.d. two-way proxy
- Il soggetto che effettuava la raccolta (il committente) doveva essere un soggetto che possedeva almeno l’1% del capitale sociale (e, prima del d.lgs. 306/2006, anche socio da almeno sei mesi) e non potevano essere gli amministratori [Limitazione di tipo soggettivo]
- La procedura di sollecitazione era abbastanza complessa ed onerosa ---> serie di adempimenti burocratici da effettuare
Nuova disciplina della rappresentanza assembleare
- Nuove regole di conferimento della delega
- Elimina i limiti soggettivi al conferimento di delega; oggi può essere conferita a chiunque, anche se si trova la persona in un conflitto d’interesse basta che lo dica. Il conferimento di delega può essere quindi fatto anche dagli amministratori: sistema non più bastato sui divieti ma su disclosure. Non è
quindi più obbligatorio ricorrere al one-way proxy; ma consente agli azionisti di delegare il promotore e votare per loro (two-way proxy)
- Salvo diversa disposizione statutaria la società deve designare un rappresentante al quale tutti i soci possono conferire gratuitamente la delega
Sollecitazione di deleghe
- Vi è un soggetto che dice agli azionisti di dare a lui le deleghe; per incentivare questo sistema si è deciso che la sollecitazione si fa solo quando c’è una richiesta rivolta a più di 200 azionisti.
- Oggi la sollecitazione può essere fatta da chiunque (promotore), anche non soci, senza passare da un intermediario (limite soggettivo eliminato con la nuova riforma). Quindi questa sollecitazione può essere promossa dagli amministratori o dalla stessa società. (Nella disciplina regolamentare non vi sono norme per assicurare la corretta ripartizione dei costi).
- Altra novità è la possibilità di sollecitazioni c.d. two-way proxy ---> non è più obbligatorio ricorrere a questo sistema, non c’è più bisogno che il promotore dia indicazioni su cosa votare
- Procedura di sollecitazione un po’ più snella.
- Se lo statuto lo prevede, i soci di minoranza possono richiedere – tramite la società – i dati identificativi degli azionisti con oneri integralmente a carico della società in caso di richiesta tra la chiusura dell’esercizio e l’assemblea di bilancio. (Come faccio a sapere quali sono gli azionisti che possono partecipare all’assemblea? ---> record date: se non sono socio e voglio sapere chi sono gli azionisti, posso chiedere alla società di gestione i dati identificativi degli azionisti. I dati devono essere comunicati entro 4 giorni lavorativi).
- In caso di procedura di sollecitazione il promotore può sempre richiedere i dati identificativi degli azionisti. La procedura per ottenere i dati identificativi può durare massimo quattro giorni lavorativi (coordinamento con la record date).
Associazioni fra azionisti (disciplinate nell’ambito delle sollecitazioni di deleghe) In queste associazioni, quando queste chiedono deleghe, non è richiesta la procedura di sollecitazione (non bisogna fare prospetti, seguire una procedura,…) L’associazione deve rispettare tre requisiti :
- Di forma ---> costituita mediante scrittura privata autenticata
- Di oggetto ---> non esercitare attività d’impresa
- Di qualità degli associati ---> almeno 50 azionisti proprietari al massimo dello 0,1% ciascuno.
■ Minoranza di blocco : l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea. L’assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, quando è rappresentato almeno 1/5 del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota del capitale più elevata, e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea. Previsione di un quorum deliberativo in assemblea straordinaria.
- Le maggioranze dell’assemblea straordinaria in prima costituzione sono: 50%+1 quorum deliberativo e costitutivo
- Seconda convocazione: quorum costitutivo 33.3% e quorum deliberativo 66.6%
- Terza convocazione: quorum costitutivo 30% e quorum deliberativo 66.6%. Nella seconda convocazione il capitale presente deve essere almeno pari al 40% e per esserci una minoranza di blocco è necessario il 26.64%. In terza convocazione, invece il capitale presente deve essere pari al 60% e la minoranza di blocco affinchè sussista deve pari al 40%.
Lezione 6 del 20/10/
I RAPPORTI TRA CORPORATE FINANCE E CORPORATE GOVERNANCE
Nei Paesi anglosassoni questa ingerenza è minore ed è strutturata attraverso la previsione di clausole contrattuali nei contratti di finanziamento che limitano il potere di decisione della società. Questo approccio si sta diffondendo anche nei nostri ordinamenti quando le società fanno finanziamenti stipulano con le banche degli impegni della società a non compiere delle azioni che possano pregiudicare il diritto per i creditori di non vedersi rimborsato il proprio credito. (restrictive covenants)
Ci sono alcuni aspetti positivi per il ricorso al debito :
- La presenza del debito è un segnale di fiducia nella gestione societaria. Il mercato vede che la società ha ottenuto dei finanziamenti, soprattutto bancari e vuol dire che hanno fiducia nella gestione che gli amministratori pongono in essere.
- In più fa sì che esista un monitoraggio da parte delle banche sulle attività degli amministratori e così gli azionisti, soprattutto quelli di minoranza, sono tranquilli perché c’è un monitoraggio posto in essere da un soggetto specializzato.
L’eccessivo indebitamento può avere degli aspetti negativi :
- Differenza di interesse economico che c’è tra il creditore e l’azionista: l’azionista riceve la restituzione del capitale solo se dopo aver pagato i creditori siano residuate delle somme; il creditore deve ricevere il credito più degli interessi.
ESEMPIO:
Un azionista razionale sceglierebbe l’investimento B perché ha un guadagno atteso più elevato; un creditore vorrebbe che la società optasse per la A. Le società che hanno tanto debito fanno tanti investimenti con basso profilo di rischio.
- Il secondo problema è che l’eccessiva ingerenza dei creditori all’interno della gestione societaria comporta dei conflitti di interessi tra i creditori bancari e gli azionisti della società e che questi facciano pressioni sul management della società per avere dei vantaggi nei confronti dei creditori bancari invece che degli altri. (Casi Cirio e Parmalat queste società avevano forti esposizioni nei confronti delle banche e ci sono state delle emissioni obbligazionarie il cui ricavato è stato utilizzato per ripagare il debito nei confronti delle banche. Questa emissione obbligazionaria viene fatta dal Gruppo Intesa San Paolo e Unicredit).
Relazioni tra corporate finance e corporate governace: il ricorso all’equity Ricorrere al capitale di rischio è strettamente legato alla situazione finanziaria. Il ricorso all’equity è più facile nei Paesi anglosassoni. Questo è determinato dal fatto che gli investimenti di capitale di rischio non hanno sempre lo stesso interesse: alcuni hanno un interesse di lungo periodo nella gestione della società (azionista imprenditore), altri hanno un interesse di breve periodo legato agli interessi della società (azionista investitore/risparmiatore). Stante questa differenza si è cercato di introdurre nel 1974 delle forme che attirassero gli azionisti/ risparmiatori vengono introdotte le azioni di risparmio :
- azioni prive del diritto di voto ma che attribuiscono diritti patrimoniali. Sono rivolte a persone non interessate alla gestione della società ma interessate al profitto patrimoniale.
- possono essere emesse entro il 50% del capitale (limite che vale per tutti i tipi di azioni che modificano i diritti, perché almeno il 50% devono essere azioni ordinarie) per evitare un eccessivo ingessa mento del controllo societario. Se non ci fosse questo limite basterebbe un’ azione con diritto di voto e tutte le altre senza per far si che un solo soggetto guidi e prenda le decisioni della società.
- non hanno diritto di voto: non si vota in assemblea ma si discute se gli azionisti possano almeno partecipare/intervenire in assemblea. Alcuni sono favorevoli alla partecipazione in assemblea, altri non lo sono. Si hanno più certezze sul fatto che gli azionisti di risparmio hanno diritto di impugnare le delibere assembleari ma non possono concorrere all’esercizio dei diritti di minoranza.
- questa menomazione sotto il profilo del diritto di voto è compensata da un privilegio patrimoniale. Nel 1974 il legislatore stabilì quale doveva essere il privilegio patrimoniale da attribuire alle azioni di risparmio e, nel 1998, affermò che ogni società che avesse voluto emettere delle azioni di risparmio doveva stabilire qual era il privilegio patrimoniale che avrebbe voluto attribuire a queste azioni e stabilire, nello Statuto, cosa sarebbe successo se la società non sarebbe più stata quotata (diritti in caso di delisting).
- Le società quotate possono emettere azioni di risparmio, le altre società no.
Dal 2003 in poi anche le Spa non quotate possono emettere azioni senza diritto di voto ma non possono chiamarle azioni di risparmio.
- È prevista un’organizzazione di categoria simile a quella degli obbligazionisti: assemblea di categoria e rappresentante comune. ASSEMBLEA DI CATEGORIA: nomina del rappresentante comune e approvazioni delle deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudica i diritti di categoria. Se la società emette delle nuove azioni che hanno un privilegio superiori rispetto alle azioni di risparmio, quella deliberazione, essendo una delibera che pregiudica i diritti di categoria deve essere approvata dall’assemblea speciale che segue le maggioranze dell’assemblea straordinaria.
- RAPPRESENTANTE COMUNE: l’assemblea degli azionisti di risparmio elegge il rappresentante comune che ha il compito di tutelare gli interessi degli azionisti di risparmio ed ha il potere di intervenire nell’assemblea generale.
- Nonostante le modifiche apportate dal Tuf non hanno grande successo (probabilmente per questioni legate al pricing). Il numero di azioni di risparmio emesse è molto ristretto. Questo perché non c’è una esatta capacità del mercato di prezzare il valore del diritto di voto.
Il legislatore del 2010 ha introdotto la possibilità della maggiorazione del dividendo:
- Dividendo maggiorato del 10% per i piccoli azionisti fedeli: per ottenere la maggiorazione è necessario detenere le azioni da almeno un anno nel proprio portafoglio e non posseggono più dello 0.5% del capitale. - Per favorire la stabilità dell’azionariato non di controllo e per far sì che questi restino all’interno della società si da un incentivo ad un investimento non speculativo nel capitale delle società quotate. - Questa maggiorazione del dividendo non crea una nuova categoria speciale di azioni: di conseguenza non esiste un’organizzazione di categoria. - Il diritto non è trasmissibile per un atto tra vivi. In caso di vendita, l’acquirente perde il diritto anche se rispetta i requisiti di limiti al possesso.
- Anche questo istituto nella realtà è poco utilizzato perché la norma che lo disciplina è scritto male. Ci sono dei problemi interpretativi legati alla formulazione della norma.
- Nel 2014 la FIAT ha deciso di cambiare la sede legale mettendo l’Olanda e come sede fiscale l’Inghilterra. Questo perché nell’ordinamento Olandese è possibile emettere azioni a voto plurimo che hanno un diritto di voto maggiorato rispetto alle altre. MAGGIORAZIONE DEL VOTO Istituto simile alla maggiorazione del dividendo ma non è patrimoniale. Voto maggiorato fino ad un massimo di due voti, per i soci che detengono la partecipazione da più di 24 mesi e che sono iscritti nell’apposito registro - Si vogliono premiare gli azionisti di controllo; misura di favore per la stabilità dell’azionariato di controllo, e quindi incentivo ad un investimento di lungo periodo rispetto a quelle di breve periodo. - Anche questa non costituisce una categoria speciale di azioni perché non è legata alle caratteristiche specifiche dell’azione. - Il diritto non è trasmissibile inter vivos e può esserlo mortis causa solo se lo statuto lo prevede. Se lo statuto non dice niente anche nelle successioni ereditarie si perde la maggiorazione del voto; se lo statuto lo prevede allora si può trasferire mortis causa.
La Riforma del diritto societario del 2003 prende spunto dalle disposizioni auto-regolamentari per la disciplina del CdA (per tutte le s.p.a.):
- Ruolo del Presidente del CdA Il Presidente del CdA deve avere la funzione di rappresentanza, non puramente operativo. E’ colui che deve convocare il CdA e deve assicurarsi che gli amministratori esecutivi mettano a disposizione degli altri le informazioni necessarie. Nell’impianto legislativo del Codice Civile il presidente ha un potere organizzativo.
- Funzioni del consiglio e degli amministratori non esecutivi Il CdA e gli amministratori non esecutivi hanno il compito di valutare l’adeguatezza degli assetti organizzativi ; nelle società di grandi dimensioni il ruolo degli amministratori è quello di stabilire decisioni corrette affinchè la società possa essere gestita.
- Compiti degli amministratori non delegati Gli amministratori delegati stabiliscono gli assetti organizzativi e poi riferiscono con periodicità al CdA sulle operazioni di maggiore rilievo compiute dalla società. In una società per azioni quotata si devono fare almeno 4 consigli di amministrazione.
- Flussi informativi ed obbligo di agire informati I flussi informativi hanno una grande importanza anche sotto il profilo delle responsabilità degli amministratori, il grado di responsabilità civile per gli amministratori è solidale a tutti gli amministratori e nel sistema prima del 2003 si riteneva che il grado di responsabilità per gli amministratori fosse uguale. Questo comportava un’equiparazione totale tra amministratori delegati e non. Con la riforma del 2003 è stato introdotto l’obbligo di distinguere gli amministratori delegati e non le responsabilità. L’amministratore non esecutivo nel caso in cui si verificano dei danni potrà difendersi solo con la clausola dell’ “agire informato” sulla base delle informazioni ricevute non sono riuscito ad individuare il danno e bloccarlo.
Con la c.d. Legge sul Risparmio del 2005 si introducono delle disposizioni sull’elezione e composizione del CdA nelle società quotate. Viene introdotta l’elezione tramite voto di lista ed inoltre la figura dell’amministratore di minoranza.
- Modelli di amministrazione e controllo (tradizionale – dualistico – monistico) Con la riforma del 2003 vengono introdotti sistemi alternativi di controllo oltre a quello tradizionale dove l’Assemblea nomina il CdA (amministra) ed il Collegio Sindacale (controlla l’operato). Nel modello dualistico , invece, la principale funzone dell’Assemblea è quella di nominare il Consiglio di Sorveglianza che a sua volta nomina il Consiglio di Gestione. In quello monistico l’Assemblea nomina un CdA. Le funzioni di controllo del Collegio Sindacale in questo modello sono svolte dal Comitato per il controllo sulla gestione. Modello non ancora adottato dalle società quotate.
Legge sul risparmio: ha dettato le regole per l’elezione del CdA. Ci possono essere svariati metodi. Nelle società quotate è obbligatorio usare il voto di lista dove i soci possono presentare una lista e si vota per tutta la lista, non per il singolo socio. Si è deciso di utilizzare questo sistema perché si è introdotta la figura dell’amministratore di minoranza ---> gli amministratori vengono eletti scegliendo un amministratore da una lista di minoranza e tutti gli altri amministratori dalla lista di maggioranza. La presentazione delle liste non è accessibile da qualunque socio. Per questo motivo si può presentare la lista solo se si possiede una certa quota di capitale che, non è fissa, ma ci si rimette in via regolamentare dalla Consob (per le società più grosse 0.5%; per le società più piccole 4.5% più è alta la capitalizzazione della società minore sarà la soglia di presentazione delle liste e viceversa). L’utilizzo del voto di lista ha anche una funzione informativa in quanto presentando in anticipo le liste è possibile per tutti i soci verificare chi sono i candidati e verificare il possesso dei requisiti di onorabilità (è previsto che tutti gli amministratori delle società quotate devono avere dei requisiti di onorabilità: no condanne penali che importino una pena di reclusione superiore ai 2 anni). Per assolvere a questa funzione di conoscenza preventiva di quelli che sono i candidati le liste devono essere presentate con 25 giorni prima della convocazione dell’assemblea.
Per presentare una lista è necessario che nel giorno in cui si presenta si abbia quella percentuale e, per farlo si fa un attestato di possesso simile a quello della record date. Non importa se dopo la consegna si perde parte di quella percentuale, fondamentale è avere il requisito prima della consegna.
Nel 2011 viene introdotta la disciplina delle “quote rosa” :
- Almeno 1/3 dei componenti del CdA deve essere rappresentato dal genere meno rappresentato. Per il primo anno di applicazione è sufficiente una quota di 1/5 per il primo mandato.
- E’ una disciplina incentivante: l’obbligo di avere almeno 1/3 dei consiglieri si applica per i primi 3 mandati consecutivi da quando è stata introdotta la legge.
- In caso di inosservanza la Consob diffida la società a provvedere entro 4 mesi. Se la società non adempie la Consob applica una sanzione amministrativa (da 100.000 a 1.000.000 di euro) ed un termine di 3 mesi per adempiere. In caso di persistenza nell’adempimento, il CdA decade.
- Il sistema delle quote di rappresentanza si applica nel modello dualistico se il CdA ha più di 3 membri; in quelli tradizionale e monistico viene applicato sempre.
L’ Amministratore di minoranza (figura che esiste solo nell’ordinamento italiano):
- Amministratore rappresentante degli interessi dei soci di minoranza vs l’amministratore eletto dalla minoranza e dunque più indipendente. E’ un amministratore come tutti gli altri.
- La lista di minoranza “non collegata” che ottiene il maggior numero di voti elegge l’amministratore di minoranza.
- Se nessuno presenta la lista la maggioranza elegge tutti gli amministratori
- La figura dell’amministratore di minoranza è una figura meramente eventuale: se nessun socio di minoranza presenta la lista, l’amministratore di minoranza non viene eletto.
- Ci sono delle differenze tra i diversi modelli: nel sistema di amministrazione e controllo tradizionale viene scelto l’amministratore sempre se la lista è presentata; nel dualistico la nomina dell’amministratore di minoranza non si applica mentre nel monistico l’amministratore di minoranza c’è ma solo se ha il requisito di indipendenza.
L’Amministratore indipendente :
- A differenza dell’amministratore di minoranza è una figura mutata da altri ordinamenti ed ha un proprio ruolo definito all’interno del Codice di Autodisciplina; («non essendo coinvolti in prima persona nella getsione operativa dell’emittente, possono fornire un giudizio autonomo e non condizionato sulle proposte di deliberazione»).
- Sui requisiti di indipendenza la legge fa riferimento esclusivamente ai requisiti stabiliti per i sindaci; nel Codice di Autodisciplina, invece, la definizione del requisito di indipendenza è molto più preciso (rapporti societari, relazioni commerciali, finanziarie,… ed anche se è stato amministratore dell’emittente per più di 9 anni negli ultimi 12.
- La nomina avviene tramite il voto di lista e sono scelti dalla lista di maggioranza (manca una disciplina specifica della revoca e della sostituzione).
- Il Codice di Autodisciplina stabilisce che gli amministratori indipendenti non devono essere meno di 2 ed il numero deve essere adeguato al numero di componenti del CdA e dall’attività svolta dall’emittente.
- Nel sistema monistico per legge 1/3 degli amministratori sono indipendenti – nel sistema dualistico dove previsto un consigliere di gestione indipendente se il consiglio è composto da più di 4 membri.
Lezione 8 del 28/10/
REMUNERAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI
Remuneriamo gli amministratori attribuendo loro delle “stock option” gratuite (diritto di sottoscrivere le azioni della società a un certo prezzo). L’amministratore sarà incentivato a far salire il prezzo delle azioni: in questo modo otterrà le azioni a un prezzo più basso e rivendendole genererà profitto.
IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
3° comma art. 2381 c.c. —> recepisce le indicazioni del Codice di Autodisciplina del 1999.
Ruolo del CdA:
“ il CdA determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega”. Quando il Cda conferisce una delega all’amministratore delegato non perde il potere. Può sempre “avocare a sé” e agire al posto dell’amministratore delegato, con delibera a maggioranza.
“valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società”. Le valutazioni devono essere fatte sulla base delle informazioni ricevute. Gli amministratori rispondono degli eventuali danni in base alle info ricevute e alle info che hanno richiesto se non ricevute.
“quando elaborati, il CdA esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società”.
“valuta sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”.
Nel Codice di Autodisciplina del 2014 viene esplicitata la funzione di ALTA AMMINISTRAZIONE :
- “esamina e approva i piani strategici, industriali e finanziari dell’emittente e del gruppo di cui esso sia a capo, monitorandone periodicamente l’attuazione; definisce il sistema di governo societario dell’emittente e la struttura del gruppo”. Quindi per il codice civile (punto 3) introduce un semplice esame dei piani strategici mentre il Codice di Autodisciplina introduce l’approvazione dei piani stessi (ruolo di alta amministrazione).
- “definisce la natura e il livello di rischio compatibile con gli obiettivi strategici dell’emittente” (ex. Lehman Brothers non è fallita per frodi degli amministratori ma per una sovra esposizione in portafoglio di titoli ad elevato rischio). E’ così importante che gli amministratori periodicamente si preoccupino di monitorare il rischio degli investimenti fatti (con significative differenze tra società e società, a seconda dell’area di business).
- stabilisce la policy in merito al cumulo degli incarichi (legislativamente disciplinato solo per i membri degli organi di controllo). Spesso in Italia lo stesso soggetto è consigliere in più società quotate e non ci sono regole specifiche che lo vietino! La decisione è rimessa al CdA: deve vietare o limitare il numero di incarichi dei propri consiglieri.
- effettua un’autovalutazione sul funzionamento di cui deve dare conto nella relazione sulla corporale governance —> si tratta di una prassi anglosassone.
Composizione del CdA nel Codice di Autodisciplina:
- Numero, competenza, autorevolezza e disponibilità di tempo degli amministratori non esecutivi deve essere adeguato in modo da garantire che il loro giudizio possa avere un peso significativo nell’assunzione delle delibere consiliari.
- Gli amministratori non esecutivi devono essere in un numero adeguato (almeno 2) e devono essere indipendenti secondo i criteri oggettivi stabiliti dal Codice stesso. La valutazione del requisito dell’indipendenza spetta al CdA stesso sotto la vigilanza dell’organo di controllo.
- è preferibile la non concentrazione delle cariche soprattutto di Presidente e Amministratore Delegato (non devono coincidere nella stessa persona, cosa che accade più spesso nelle società di piccole e medio dimensioni). In caso di cumulo, c’è la necessità di designazione tra gli amministratori indipendenti di un lead indipendent director così come nel caso in cui il presidente sia il soggetto che controlla l’emittente.
COMITATI INTERNI AL CDA (derivazione anglosassone)
Si tratta di gruppi ristretti di amministratori: almeno tre soggetti (oppure due entrambi indipendenti
se il consiglio è composto da otto amministratori). ---> il CdA non delega certe funzioni ai comitati! Il loro compito è quello di aiutare e fungere da
supporto al CdA quando deve assumere delle decisioni. Non hanno mai potere decisionale
autonomo.
--->poteri di informazione diretta presso la struttura aziendale.
---> budget autonomo per svolgere la funzione di supporto al CdA.
Il Codice di Autodisciplina 2014 prevede la possibilità di non istituire i comitati (dato che hanno un
costo) e di attribuire le relative funzioni all’interno del CdA, purché almeno la metà degli amministratori sia indipendente (regola pensata per le PMI, anche se applicabile da tutte le società
in via teorica).
I comitati previsti dal Codice di Autodisciplina sono 3:
- comitato NOMINE
- comitato REMUNERAZIONE
- comitato CONTROLLO INTERNO E GESTIONE DEL RISCHIO
1. COMITATO NOMINE
- composto a maggioranza da amministratori indipendenti
- propone all’assemblea quali sono i nuovi amministratori da nominare (paesi anglosassoni) mentre in Europa Continentale ha ruoli minori. Ha funzioni consultive in tema di: dimensione e composizione del CDA e figure opportune da inserire in CDA.
- cooptazione degli amministratori indipendenti (quando un amministratore si dimette, il CDA lo sostituisce per cooptazione fino alla prossima assemblea che dovrà nominarlo), composizione del consiglio e (nella prassi) per le nomine dei dirigenti strategici nelle società controllate.
- propone al CDA i piani di successione degli amministratori esecutivi.
2) COMITATO PER LA REMUNERAZIONE
- composto per la maggioranza da amministratori indipendenti
- (rivedere le funzioni nella parte della remunerazione degli amministratori)
3 ) COMITATO PER IL CONTROLLO INTERNO E LA GESTIONE DEI RISCHI (comitato Audit)
