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Diritto Commerciale
Cenni storici XII sec. Ius Mercatorum, applicato ai soli componenti delle corporazioni e diverso dal diritto comune (romano e canonico). XV sec. Nuovi istituti per sviluppo commerciale = nuovi contratti, società in nome collettivo e soc in accomandita semplice (soc di persone), fallimento e principio della par condicio creditorum. XVI sec. Diritto statale si appropria di quello commerciale che diventa nazionale (comunque distinto da quello comune) = nascono prime soc per azioni con responsabilità limitata( soc giuridica perfetta che rispone delle obbligazioni solo con proprio patrimonio) e borse valori. XIX sec. Stato liberale = nascono le codificazione ma Diritto commerciale sempre diviso da quello civile, fino al 1942.
Diritto Commerciale parte di quello privato con oggetto le attività e gli atti d’impresa. E’ un diritto speciale, tendente all’uniformità internazionale (richiesta a livello europeo poiché sistema legato all’economia di mkt = evita dropping form cioè aprire società in Paesi dove la situazione è più agevole a livello legislativo).
Capitolo 1: Imprenditore: Si distingue in base a 3 criteri
- Qualitativo= L’oggetto dell’impresa che lo distingue in Agricolo e Commerciale.
- Quantitativo = La dimensione dell’impresa che lo distingue in Piccolo e Medio/Grande
- Personale = La natura del soggetto che determina la tripartizione legislativa tra impresa Individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica. A tutti viene applicato lo statuto generale dell’imprenditore (parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi + disciplina della concorrenza + consorzi tra imprenditori) e la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato.
Per l’imprenditore commerciale non piccolo esiste poi lo statuto tipico dell’imprenditore commerciale (iscrizione a registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi). Imprenditore agricolo e piccolo sono sottratti all’applicazione di tale statuto fatta eccezione per l’iscrizione al registro delle imprese.
2082 è imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. Enuncia i requisiti minimi necessari e sufficienti.Si ricava da esso che: 1)l’impresa è attività produttiva e/o di scambio. Non importa la natura dei beni o servizi e la loro destinazione (possono anche non essere destinati al mkt), non può essere attività di mero godimento (soggetto che gode i frutti di una concessione in locazione di un immobile di sua proprietà), può essere attività di godimento mista ad attività produttiva (adibire l’immobile a residence affiancando l’offerta di servizi), possono essere attività di investimento e finanziamento ( società finanziarie, anche persone fisiche ma per loro è difficile determinare se le attività rivestono carattere professionale e organizzato). 2)è attività caratterizzata da uno specifico scopo 3)è attività caratterizzata da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità professionalità). L’org fa riferimento al coordinamento di fattori produttivi quali capitali e lavoro. E’ necessario però affinché si definisca imprenditore un minimo di eteroorganizzazione, infatti la piccola impresa è organizzata prevalentemente ma non esclusivamente dal lavoro proprio e dei familiari. In mancanza di minima org altrui si ha lavoro autonomo. L’economicità fa riferimento alla copertura dei costi attraverso i ricavi, non è necessario lo scopo di lucro (anche soc no-profit ma non semplice carità beneficenza). L’economicità deve essere la finalità ma non per forza il risultato ottenuto in quanto si valuta ex ante. La professionalità è l’esercizio abituale e non
occasionale di una data attività produttiva, non perforza svolta senza interruzioni (es attività stagionali dipendono dalle cadenze proprie di quel tipo di attività). Non deve nemmeno essere perforza l’unica attività principale. Però si parla d’impresa anche nel caso di un unico affare se questo comporta l’utilizzo di un apparato produttivo complesso.(E’ imprenditore colui che costruisce una casa e poi la sfrutta personalmente? Sì, non si tratta di mero godimento dato che la costruzione ha comportato l’utilizzo di un apparato organizzativo complesso)
Impresa illecita? È comunque impresa, non sarebbe giusto esentare coloro che agiscono in modo illecito dalle sanzioni che derivano dallo statuto, però a loro volta essi non saranno tutelati dallo statuto nei confronti di terzi.
Professionisti intellettuali 2238 le disposizioni in tema d’impresa si applicano ad essi solo se l’es della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa (Medico dell’ospedale non è imprenditore però se apre una clinica privata lo diventa poche si è in presenza di tue attività distinte, una intellettuale e una d’impresa). Anche se ricorrono tutti i requisiti necessari è scelta del legislatore mantenerli indipendenti dallo statuto dell’imprenditore e attribuire loro uno statuto differente ( potere disciplinare degli ordini professionali, divieto di esercizio se non iscritti agli albi, esecuzione personale della prestazione, particolare criterio di determinazione del compenso). Ne conseguono vantaggi (sottrazione al fallimento), ma anche svantaggi ( inapplicabilità della disciplina dell’azienda dei segni distintivi e della concorrenza sleale).
Capitolo 2:Le categorie di imprenditori
1)Imprenditore agricolo esonerato dall’applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale (fatta eccezione per iscrizione al registro delle imprese e agli accordi di ristrutturazione dei debiti e alle procedure concorsuali da sovraindebitamento). E’ imprenditore agricolo colui che esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse(dirette alla trasformazione o alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura). Esistono quindi attività agricole essenziali e per connessione. Attività agricole essenziali: Esistono diverse linee di pensiero riguardanti la distinzione tra ciclo biologico naturale e modo di produzione. Oggi l’art sull’imprenditore agricolo ribadisce che si tratta di attività dirette allo sviluppo di un ciclo biologico indipendentemente dal fatto che prescindano dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti ( es produzione di specie vegetali/ animali, oppure zootecnia allevamenti in batteria, oppure attività cinotecnica addestramento razze canine). Selvicoltura però intesa come cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti non semplice estrazione di legname. All’imprenditore agricolo è poi stato equiparato l’imprenditore ittico = pesca professionale. Attività agricole per connessione: a)dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti prevalentemente da attività agricola essenziale. b) attività dirette alla forniture di beni o servizi mediante uso prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata. ( si tratta di attività commerciali, ma se combinate ad attività agricole essenziali vengono considerate dal legislatore come attività agricole e non rientrano nello statuto speciale dell’imprenditore commerciale. Più precisamente
deve esserci connessione sog e ogg tra le due attività e quelle connesse non devono prevalere per rilievo economico su quelle essenziali).
- Imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, intermediaria nella circolazione di beni, di trasporto, bancaria o assicurativa, altre attività ausiliarie alle precedenti (imprese di mediazione, agenzia, deposito, commissione, spedizione). Più precisamente sarà considerata commerciale ogni impresa che non rientra fra quelle agricole.
d’impresa commerciale da parte di un incapace, trovano applicazione anche nei confronti dei soci la sanzione del fallimento in quanto il fallimento della soc comporta automaticamente il fallimento dei singoli soci a responsabilità illimitata. 6)Le imprese pubbliche 3 forme di intervento a)Stato e altri enti pubblici che svolgono attività d’impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione di societa generalmente per azioni (qui l’impresa si presenta formalmente come impresa societaria). b) La pubblica amm può dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito esclusivo o principale è l’esercizio di attività d’impresa, sono enti pubblici economici (sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e se attività commerciale allo statuto proprio dell’impr commerciale con eccezione cioè esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori). c) Stato o altro ente pubblico territoriale che svolge direttamente attività d’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di distinta soggettività ( attività d’impresa secondaria ed accessoria , si tratta di imprese-organo alle quali si applica la disciplina generale dell’impresa e quella propria dell’impr commerciale stabilendo però che sono salve le diverse disposizioni di legge, esonerate da iscrizione a registro e da procedure concorsuali). 7)Associazioni e fondazioni possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività d’impresa a patto che venga condotta con metodo economico. Non sono sottratte al fallimento come le imprese-organo poiche tale loro esenzione trova fondamento nella struttura pubblicistica dell’ente e non può essere estesa ad enti diritto privato. 8)Impresa sociale tutte le org private che esercitano in via stabile e principale un’attività eco organizzata al fine della produzione e scambio di beni o servizi. Assenza di scopo di lucro. In caso di cessazione dell’impresa il patrimonio residuo è devoluto ad organizzazione non lucrative di
utilità sociale. Privilegio = potersi organizzare in qualsiasi forma di org privata e di poter impiegare qualsiasi tipo societario, e più imprese fra loro possono formare un gruppo di imprese, più la possibilità di limitare a certe condizioni la responsabilità patrimoniale dei partecipanti. Sono poi soggette a regole speciali per quanto riguarda l’applicazione degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale = devono iscriversi in un apposita sezione del registro, devono redigere scritture contabili, in caso di insolvenza sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa invece che al fallimento, devono costituirsi per atto pubblico(che determina oggetto sociale, l’assenza di scopo di lucro, la denominazione dell’ente, i requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza per i componenti delle cariche sociali, le modalità di ammissione ed esclusione dei soci, le forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell’attività nell’assunzione di decisioni, più infine un sistema di controllo contabile e controllo di legalità della gestione e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. Sono infine soggette alla vigilanza del ministero del lavoro che dispone la perdita di qualifica se rileva l’assenza delle condizioni per il riconoscimento o se ritrova violazioni della relativa disciplina = ne consegue la cancellazione dal registro e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati dallo statuto. Non lo possono essere le amm pubbliche e le org che erogano beni e servizi esclusivamente a favore dei propri soci associati o partecipi.
Capitolo 3. Acquisto della qualità di imprenditore: Importante per capire quando vi è la possibilità o meno di fallire.
Esercizio diretto dell’attività d’impresa: principio della spendita del nome = gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Deriva dalla disciplina del mandato. (mandatario colui che agisce nell’interesse di un altro sog e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) che spendendo il nome del mandante ( con rappresentanza). Il mandatario che agisce in proprio nome assume i diritti e obblighi derivanti dagli atti compiuti con terzi anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato, i 3 non hanno rapporti con il mandante. Mentre Se atti compiuti tramite rappresentanza, imprenditore è comunque sempre il rappresentato e non il rappresentante.
Esercizio indiretto dell’attività d’impresa: Imprenditore occulto o indiretto: esercizio d’impresa tramite interposta persona, un imprenditore prestanome che compie in proprio nome gli atti d’impresa per il soggetto che di fatto dirige l’impresa. (spesso si ricorre a ciò per aggirare un divieto di legge e per esporre al rischio d’impresa tutto il proprio patrimonio). Se gli affari vanno male i creditori potranno provocare il fallimento dell’imprenditore prestanome usato dal dominus che usualmente risulta essere nullatenente. Rimedi? Diversi pensieri: teoria dell’imprenditore occulto = inscindibilità del rapporto potere- responsabilità, cioè chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che responsabili saranno sia il prestanome che il dominus. Ma tale teoria è smentita dai principi che regolano le società di capitali = azionisti che dirigono la società ma non sono chiamati a rispondere personalmente dei debiti della società. Art 147 5 comma, fa fallire l’imprenditore occulto di impresa occulta (A che agisce in modo individuale e fallisce, poi si scopre che fa parte di società occulta allora falliscono anche i soci, è una deroga alla spendita del nome), qui pero non esiste impresa fra prestanome e dominus, la fattispecie è diversa quindi non legittima il fallimento del dominus. Ne consegue che il dominio di fatto di un’impresa individuale non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento ne per acquisire la qualità di imprenditore. Altre tecniche per affermare la responsabilità personale e l’esposizione al fallimento di chi abusa della posizione di dominio su una società di capitali = è sovente che il socio di comando di una soc di capitali tratti la società come cosa propria, la giurisprudenza ritiene che questi comportamenti possono dar vita a un’autonoma attività d’impresa = il socio che ha abusato dello schermo societario risponderà come titolare di un’autonoma impresa commerciale individuale per le obbligazioni da lui contratte nello
svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della societa di capitali.
L’inizio dell’impresa: qualità d’imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’es dell’attività d’impresa, non è sufficiente l’intenzione di dare inizio all’attività e la stessa iscrizione nel registro non è condizione nec o suff per ottenere la qualità d’imprenditore. Tale principio dell’effettività deve valere sia per la persona fisica che per la società. L’effettivo inizio dell’attività d’impresa è usualmente preceduto da una fase preliminare di organizzazione = anche gli atti di org faranno acquistare la qualità di imprenditore quando manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento dell’attività verso un determinato fine produttivo. (tendenzialmente un solo atto compiuto da persona fisica non è sufficiente mentre un solo atto compiuto da soc può esserlo).
La fine dell’impresa: leggi vecchie disparità di trattamento tra persona fisica e società ( primo caso imprenditore fallisce quando cessa l’attività senza bisogno di pagare prima tutti i debiti, per la società era invece necessario). Oggi = imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo è pero fatta salva la facoltà per il creditore o pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma ( quindi oggi la cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria affinche l’imprenditore individuale o collettivo benefici del termine annuale per la dichiarazione di fallimento, non è però sufficiente deve essere accompagnata dall’effettiva cessazione dell’attività d’impresa altrimenti il termine annuale non decorre).
Capacità d’impresa: la capacità si acquista con la piena capacità di agire (+18) e si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione (il minore che ha occultato la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili). Non sono limitazioni della capacità ma semplici incompatibilità i divieti di es d’impresa commerciale per coloro che esercitano determinati uffici o professioni ( avvocato, notaio) ed espone solo a sanzioni amministrative.
Impresa commerciale degli incapaci: l’incapace può portare avanti attività d’impresa da parte dei rispettivi rappresentati legali. In nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse del minore stessa regola per interdetto e inabilitato. Però è
Le scritture contabilidoc che contengono la rappresentazione dei singoli atti di impresa della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato eco dell’attività svolta. E’ elevata ad obbligo ed è disciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale, con esclusione dei piccoli imprenditori. Le soc commerciali sono obbligate a tenere le scritture contabili anche se non esercitano attività commerciale ( fatta ecc per soc semplice). La norma pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa e che devono sempre essere tenuti determinati libri contabili : libro giornale( registro cronologico-analitico che indica giorno per giorno le operazioni relative all’es d’impresa) e libro degli inventari( registro periodico sistematico redatto all’inizio dell’es e successivamente ogni anno. E’ un quadro della situa patrimoniale e deve contenere l’indicazione e valutazione delle attività e passività dell’imprenditore anche estranee all’impresa. Esso si chiude con il bilancio comprensivo di SP e CE). Infine devono essere conservati gli originali della corrispondenza commerciale ricevuta e le copie di quella spedita. L’imprenditore dovra poi tenere le scritture previste dalla legislazione tributaria( es registro di magazzino) e lavoristica. Regole formali e sostanziali nella loro tenuta = libro giornale e inventari numerati progressivamente prima di essere messi in uso, soppresse invece la vidimazione annuale e l’obbligo della bollatura foglio per foglio. Devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità. L’inosservanza di ciò rende le scritture irregolari e quindi giuridicamente irrilevanti ( sanzioni per imprenditore = bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento). Affinche dei terzi usino le scritture come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore non è necessario che siano regolarmente tenute (importante però non scindere il contenuto ed usare solo la parte a loro favorevole). Perché invece l’imprenditore possa usarle come mezzo contro terzi è necessario che :
siano regolarmente tenute, che la controparte sia a sua volta un imprenditore e che la controversia sia relativa a rapporti inerenti all’es d’impresa.
La rappresentanza commerciale L’imprenditore può avvalersi del supporto di ausiliari interni (subordinati) ed esterni(autonomi). In entrambi i casi si può verificare la conclusione di affari da parte di questo con terzi in nome e per conto dell’imprenditore = rappresentanza. Essa è usualmente regolata dall’art 1387, ma segue norme speciali nel caso dell’impresa commerciale con l’operato di institori, procuratori e commessi. Essi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell’imprenditore e di un potere di rapp ex lege (imprenditore può modificare il contenuto legale tipico del potere di rapp solo con specifico atto opponibile a terzi sol se portato a loro conoscenza nelle forme stabilite dalla legge. Non è dunque necessario per chi conclude atti con questi soggetti verificare se sia stato loro conferito il potere di rapp).
L’institore colui che è preposto dal titolare all’es d’impresa(vertice assoluto)o di una sede secondaria o di un ramo della stessa (vertice relativo). Egli ha un potere di gestione generale che abbraccia tutte le operazione della struttura alla quale è preposto. L’istitore è dunque tenuto congiuntamente con l’imprenditore all’adempimento degli obblighi di iscrizione, e in esso troveranno applicazione le sanzioni penali a carico del fallito in caso di fallimento. Oltre al potere di gestione è caratterizzato da un generale potere di rappresentanza sostanziale e processuale = anche in assenza di espressa procura egli puo compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’es dell’impresa. Per quanto riguarda la rapp processuale può stare in giudizio sia come attore (rapp attiva) che come convenuto ( rapp passiva. I suoi poteri possono essere limitati ma tale limitazione è opponibile verso terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione sono pubblicati nel registro delle imprese, principi analoghi per la revoca della procura. Se l’institore non provvede a far conoscere a terzi che tratta per il proponente diventa personalmente obbligato, in ogni caso rimane anche obbligato il preponente. Infine Ad egli viene però vietato di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente.
I procuratori in base ad un rapporto continuativo hanno il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’es d’impresa pur non essendo preposti ad esso. Sono ausiliari subordinato di grado inferiore in quanto non sono posti a capo dell’impresa o di un ramo e pur avendo funzioni direttive
il loro potere è circoscritto ad un determinato settore operativo dell’impresa. Essi sono investiti ex lege di un potere di rapp generale dell’imprenditore ( generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale). Inoltre essi non hanno la rapp processuale e non sono soggetti ad obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. Infine l’imprenditore non risponde per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.
I commessiausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con terzi. Ad essi è riconosciuto potere di rapp anche in mancanza di specifico atto di conferimento. Però hanno un potere più limitato rispetto agli altri 2. Infatti possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati ( non possono esigere il prezzo della merci di cui non fanno consegna ne concedere dilazioni e sconti che non sino d’uso, se preposti alla vendita nei locali dell’impresa non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi ne possono esigere all’interno se alla riscossione è destinata apposita cassa. L’imprenditore può limitare i loro poteri e non è richiesta la pubblicità legale perche siano opponibili a terzi, è sufficiente portarli a loro conoscenza attraverso i mezzi idonei o dimostrarne l’effettiva loro conoscenza.
Capitolo 5: L’azienda Azienda insieme dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (2555) ( mezzo usato dall’imprenditore per aggiungere il fine perseguito).
Due teorie esistenti 1) Unitaria (azienda = universalità di beni, diritto di proprietà unitario) 2) Atomistica ( azienda= pluralità di beni funzionalmente collegati, unificazione giuridica relativa e flessibile. A dimostrazione = assenza legge di circolazione e rapporti giuridici che possono essere esclusi dal trasferimento). Teoria sposata dall’autore del libro. Beni aziendali e proprietà irrilevante per definire un bene come bene aziendale è il titolo giuridico che legittima l’imprenditore ad usare un bene nel processo produttivo, rilevante è invece la destinazione impressagli dall’imprenditore. Unità funzionale dell’azienda azienda è insieme di beni eterogenei non necessariamente di proprieta dell’imprenditore che subisce modificazioni quantitative e qualitative nel corso dell’attività. Resta però un complesso caratterizzato da unità funzionale per il coordinamento fra i diversi elementi costitutivi realizzato dall’imprenditore. Rilievo economicoorganizzazione e destinazione ad un fine produttivo attribuiscono ai beni costituiti in azienda e all’azienda nel suo complesso, specifico e rilievo economico. Valore dell’azienda valore dinamico, e rapporto di strumentalità e complementarietà che le attribuisce un valore superiore della somma dei valori dei singoli beni (avviamento). Avviamento 1) oggettivo = ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda 2) soggettivo = dovuta all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato e nella sua capacità di formarsi, conservare ed accrescere la clientela.
Trasferimento la sua disciplina determina peculiare effetti per favorire la conservazione dell’unità economico e del valore dell’avviamento. La circolazione dell’azienda importante stabilire se l’atto di disposizione dell’imprenditore sia da qualificare come trasferimento di azienda o di singoli beni aziendali (solo nel primo caso verrà applicata la disciplina per la circolazione di un complesso aziendale). Tale distinzione può non essere semplice poiché può succede che le parti ricorrano ad espedienti come il frazionamento del trasferimento dell’azienda in più atti separati per sottrarsi agli effetti nei confronti dei terzi oppure che le parti etichettino come trasferimento di azienda ciò che tale in realtà non è per eludere i limiti posti al trasferimento della ditta. Necessario e sufficiente per il trasferimento è che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo ad essere usato per l’es di un’attività d’impresa (cio anche quando è necessario integrare il complesso con nuovi fattori produttivi) necessario però è che i beni esclusi dal trasferimento non alterino l’unità economica e funzionale di quella data azienda.
trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese. Non necessario notificare il debitore ceduto, il quale però se paga in buona fede sarà liberato. Disciplina riservata a imprese registrate con effetti di pubblicità legale per le altre vale il diritto comune. Rimane poi immutata la regola per cui non è ammesso mutare il debitore senza il consenso del creditore. E’ invece derogato per le sole aziende commerciali il principio per cui ciascuno risponde solo delle obbligazioni da lui assunte = nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda se essi risultano dai libri contabili obbligatori, quindi anche senza patto di accollo l’acquirente di un’azienda commerciale risponde in solido con l’alienante nei confronti dei creditori che non abbiano consentito alla liberazione di quest’ultimo. La responsabilità ex lege dell’acquirente sussiste solo per i debiti aziendali che risultano dai libri contabili obbligatori. Disciplina diversa per lavoratori e debiti di lavoro = l’acquirente dell’azienda risponde di questi in solido con l’alienante anche se non risultano dalle scritture contabili (la responsabilità grave anche su acquirente di azienda non commerciale). Infine prevale la tesi per cui crediti e debiti non passino automaticamente in testa all’acquirente ma sia a tal fine necessaria una espressa pattuizione.
Usufrutto e affitto dell’azienda L’azienda può formare oggetto di un diritto reale o personale di godimento, può essere costituita in usufrutto( comporta il riconoscimento in testa all’usufruttario di particolari poteri-dover, l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue e deve condurre l’azienda senza modificarne la destinazione. La violazione di tali obblighi determina la cessazione dell’usufrutto per abuso. Il potere dovere di gestione comporta che l’usufruttuario non solo può godere dei beni aziendali ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Parimenti potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi
beni che diventano di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione. Infine necessario un inventario all’inizio e fine usufrutto con regolazione in denaro della differenza fra le due consistenze) o concessa in affitto ( affitto d’azienda = contratto con oggetto un complesso di beni organizzati. Diverso da locazione di immobile destinato ad attività d’impresa dove il cotnratto ha per oggetto il locale in quanto tale. Poi segue disciplina dell’usufrutto). Ad entrambi è applicato il divieto di concorrenza e la disciplina della successione nei contratti aziendali, si applica solo all’usufrutto la disciplina dei crediti aziendali e non si applica a nessuno dei due quella per i debiti (per i debiti anteriori all’affitto o usufrutto risponderanno esclusivamente il proprietario o locatore).
Capitolo 6: I segni distintivi.
Segni distintivi segni che consentono di individuare l’imprenditore sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti. I principali sono l ditta, l’insegna e il marchio ed hanno la funzione comune di formare e mantenere la clientela = collettori di clientela. Principi comuni per i segni distintivi atipici l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni distintivi però deve rispettare regole volte ad evitare inganno e confusione sul mercato (verità, novità, capacità distintiva). L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi, si tratta di un diritto relativo e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agli imprenditori concorrenti(non può impedire che altri adottino lo stesso segno in diverse attività o mercati serviti). L’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi, ma con limitazioni che evitino l’inganno del pubblico. LA Ditta nome commerciale dell’imprenditore ed è segno distintivo necessario nel senso che in mancanza coincide col nome civile dell’imprenditore. Se la ditta corrisponde a nome civile dell’imprenditore = ditta patronimica. Due limiti nella scelta: 1)verità ( se ditta originaria ovvero formata dall’imprenditore che la usa deve contenere almeno il cognome o sigla dell’imprenditore. Se derivata ovvero formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro con l’azienda, non esiste disposizione che imponga il cognome del nuovo, si parla di verità storica) 2) novità ( non deve essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore a tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata, chi ha usato per primo una ditta ha diritto all’uso esclusivo). Per le imprese commerciali vale però il criterio della
priorità dell’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre per diritto ad uso esclusivo si fa riferimento ad un diritto relativo dato che vale solo nei confronti dei concorrenti. E il criterio di novità vale anche nei confronti di altri segni (es non si può usare stesso marchio altrui come ditta). Infine la ditta è trasferibile ma solo insieme all’azienda e con il consenso espresso dell’alienante (se azienda acquistata per successione o mortis causa la ditta si trasmette al successore salvo diversa disposizione testamentaria). Il marchio è il segno distintivo dei prodotti. Disciplinato da ordinamento nazionale e comunitario. E’ riconosciuto al titolare del marchio rispondente a determinati requisiti di validità il diritto all’uso esclusivo dello stesso. Non è un segno distintivo essenziale ma ha la fondamentale funzione di differenziare i prodotti dalla concorrenza. Esistono diversi tipi di marchio= 1) Marchio di fabbrica
- di commercio (possono coesistere) 3) generale (un solo marchio per tutti i prodotti) 4) speciale (diversi per diversi prodotti) 5) collettivo (fornisce piu informazioni che garantiscano l’origine, la natura o la qualità del prodotto). La composizione dei marchi = 1) marchio denominativo 2)figurativo 3) di forma (forma del prodotto, ma non quelle imposte dalla natura stessa del prodotto e quelle che danno un valore sostanziale ad esso). Requisiti e validità = 1) Liceità : non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, è vietato usare come marchio l’altrui ritratto senza consenso dell’interessato, consenso necessario anche per usare il nome o lo pseudonimo di persona che ha acquistato notorietà. 2) Verità : vieta di inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico. 3) Originalità : deve essere composto in modo da consentire l’individuazione dei prodotti contrassegnati fra tutti i prodotti dello stesso genere immessi sul mercato, quindi sono escluse le denominazioni generiche, le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali e della provenienza geo,
i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente (il requisito è rispettato quando si usino figure generiche che non hanno relazione con il prodotto contraddistinto, anche le parole straniere quando non siano note nel loro significato al consumatore medio. 4) Novità : se il marchio è divenuto celebre, non è possibile usarne uno confondibile nemmeno per prodotti e servizi diversi. Il difetto di questi 4 requisiti comporta la nullità (può essere convalidato = secondary meaning) Il marchio registrato = presso l’ufficio italiano brevetti e marchi. La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale quale che sia l’effettiva diffusione territoriale dei suoi prodotti Tale diritto copre anche i prodotti affini (destinati alla stessa clientela o al soddisfacimento di bisogni identici o complementari)non solo quelli identici. Per marchi celebri si estende anche a prodotti non affini per evitare usurpazione. Stesso diritto può essere fatto valere per marchi non celebri ma registrati se si dimostra che l’uso da parte dell’altro consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi. Il diritto di esclusiva decorre dalla data di presentazione della relativa domanda all’ufficio brevetti. La registrazione nazionale è poi presupposto per poter estendere la tutela del marchio in ambito internazionale. Ha validità di 10 anni ed è rinnovabile per un numero illimitato di volte. Per il marchio comunitario la registrazione è invece effettuata presso l’ufficio per l’armonizzazione le mercato interno di alicante. La decadenza del marchio può avvenire per sopravvenuta ingannevolezza, per volgarizzazione (divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto perdendo cosi la sua capacità distintiva), per mancato uso. Il marchio registrato è comunque tutelato civilmente e penalmente, il titolare leso può promuovere azione di contraffazione degli atti lesivi del proprio diritto e rimozione degli effetti degli stessi con distruzione delle cose materiali infine si ha l’azione risarcitoria. Il marchio non registrato = chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso, quindi la tutela del diritto di esclusiva si basa sull’uso di fatto del marchio e sull’effettiva notorietà raggiunta da esso. Il trasferimento del marchio= può essere trasferito sia a titolo definitivo che temporaneo (licenza di marchio), è quindi consentito al titolare di monetizzare il valore commerciale dello stesso determinato dalla capacità attrattiva della clientela. Quindi non più necessario il trasferimento combinato con azienda. Pero per franchising e merchandising importante che la licenza del marchio non tragga in inganno il pubblico. La violazione di tali regole espone alla sanzione di decadenza.
prima della scadenza qualora sia dichiarata la nullità del brevetto o sopravvenga una causa di decadenza. Il brevetto conferisce la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione fatte salve talune specifiche forme di libera utilizzazione dell’invenzione da parte di terzi per scopi privati e non commerciali. Inoltre l’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione del prodotto brevettato. Per l’invenzione di procedimento il brevetto copre il nuovo procedimento ma non si potrà impedire la messa in commercio di prodotto uguali ma ottenuti con metodo diverso. Trasferibilità si tra vivi o mortis causa. Diritti su di esso possono essere costituiti diritti reali di godimento o garanzia, il titolare può anche concedere licenza di uso dello stesso con o senza esclusiva di fabbricazione (molto usato nei paesi ad alto sviluppo tecnologico, dando luogo a forme di dipendenza tecnica ed economica e di controllo monopolistico del mercato). Sanzioni civili e penali. Si può esercitare azione di contraffazione, che se accertata determina l’ordine dell’inibitoria per il futuro della fabbricazione o dell’uso. Sanzioni anche per eliminare oggetti realizzati in violazione del brevetto. Territorialità diritto di esclusiva solo su territorio nazionale, ma può essere conseguita anche in altri stati. Brevetto autonomo e unitario quello europeo istituito sulla base di una procedura di cooperazione rafforzata fra gli stati membri. Invenzione non brevettata chiunque ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda nei dodici mesi anteriori al deposito dell’altrui domanda di brevetto può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Il preutente può anche trasferire tale facoltà ma solo insieme all’azienda in cui ha usato l’invenzione. Tale tutela opera inoltre in caso di preuso segreto la cui abusiva
violazione configura anche atto di concorrenza sleale.
I modelli industrialicreazioni di minor rilievo rispetto alle precedenti. Modelli di utilitàSono nuovo trovati destinati a conferire particolare funzionalità a macchine strumenti ecc. Disegni e modelli nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti industriali(industrial design).Oltre a quelli nazionali, esistono oggi quelli comunitari tutelati autonomamente e unitariamente in tutti gli stati membri dell’unione. Quelli non registrati sono tutelati per un periodo di tre anni dalla data in cui lo stesso è stato divulgato al pubblico. Brevetto simile a quello delle invenzioni industriali ma dura solo 10 anni per i modelli di utilità e 5 per i disegni e modelli (prorogabile fino a 25 anni).
Capitolo 8. La disciplina della concorrenza
Concorrenza perfetta modello ideale che spinge verso una riduzione dei costi di prod e dei prezzi di vendita e che assicura la naturale eliminazione dal mercato delle imprese meno competitive
stimolando il progresso tecnologico. Oligopolio mercato caratterizzato dall’offerta da parte di poche grandi imprese. Monopolio mercato caratterizzato dall’offerta da parte di una solo grande impresa. Linea direttiva che ispira la disciplina Equilibrio tra i tre concetti sopra (Utopia e realtà). Fissato tale principio guida il legislatore italiano può poi: consentire limitazioni legali della concorrenza per fini di utilità sociale e la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale, consentire limitazioni negoziali della concorrenza subordinandone però al contempo la validità al rispetto di condizioni che non comportino un radicale sacrificio della libertà di iniziativa economica attuale e futura, assicurare infine l’ordinati e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione degli atti di concorrenza sleale.
La legislazione antimonopolistica volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali che incidono esclusivamente sul mercato italiano (per editoria e radiotelevisione esiste poi la disciplina volta a garantire il pluralismo dell’informazione di massa impedendo l’assunzione di posizioni di dominio nei relativi mercati.
Esiste un organo indipendente che è l’autorità garante della concorrenza e del mercato che vigila sul rispetto della normativa antitrust. La disciplina italiana ha carattere residuale, circoscritta alle pratiche che hanno rilievo esclusivamente locale e che non incidono sulla concorrenza nel mercato comunitario. 3 fenomeni rilevanti per la disciplina nazionale e comunitaria = 1) intese restrittive della concorrenza ( comportamenti concordati fra imprese volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato. Sono vietate le intese che abbiano per oggetto o effetto l’impedimento o restringimento in maniera costante del gioco della concorrenza. Possono essere concesse esenzioni temporanee quindi no carattere assoluto, per intese che migliorano le condizioni di offerta del mercato. 2) l’abuso di posizione dominante (vietata non è l’acquisizione della posizione ma lo sfruttamento abusivo di essa. In particolare un impresa in posizione dominante non può imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi, impedire o limitare la produzioni, gli sbocchi o accessi al mercato, applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti. L’abuso non ammette eccezioni, accertata l’infrazione l’autorità ne ordina la cessazione infliggendo inoltre sanzioni pecuniarie potendo anche interrompere l’attività dell’impresa fino a 30 giorni. In tale abuso è incluso anche lo stato di dipendenza economica di un impresa rispetto ad un’altra ovvero la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali con un’atra un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. 3) Operazioni di concentrazione fra imprese (si ha concentrazione quando, due o piu imprese si fondono dando luogo ad un’unica impresa, due o + imprese pur restando giuridicamente distinte diventano un’unica entità economica, due o + imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune. Le concentrazioni sono un utile strumento di ristrutturazione aziendale, per questo non sono vietate di per sé.
Limitazioni della concorrenza monopoli fiscali o legali ( pero chi opera in tali regimi ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni e di soddisfare le richieste che siano compatibili con i mezzi ordinari delle imprese inoltre ha l’obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i richiedenti) e limitazioni convenzionali alla concorrenza ( i patti che limitano devono essere provati per iscritto, non possono precludere al soggetto che si vincola lo svolgimento di ogni attività professionale in quanto è previsto che l’accordo è valido solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o det tipo di attività, infine è imposto un limite di durata massimo 5 anni. Tali clausole sono vietate se rientrano nell’abuso di posizione dominante o delle intese anticoncorrenziali. Esempi di patti : consorzi anticoncorrenziali e cartelli che cono contratti con i quali le imprese prevedono impegni reciproci).
La concorrenza sleale Il danno che imprenditore subisce a causa della sottrazione della clientela da parte dei concorrenti non è un danno ingiusto e risarcibile, è tuttavia interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto e leale. La disciplina della concorrenza sleale = fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della concorrenza professionale, fatti e atti che violano tale regola sono di concorrenza sleale. Sono atti repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa e anche se non hanno ancora arrecato danno ai concorrenti, basto il danno potenziale(atto idoneo a danneggiare). Tanto è necessario affinche scattino le sanzioni dell’inibitoria alla continuazione degli atti di concorrenza sleale e della rimozioni degli effetti prodotti salvo il diritto al risarcimento dei danni in presenza dell’elemento psicologico. Una volta accertato l’atto di concorrenza sleale la colpa del danneggiante si presume. I consumatori non sono tutelati direttamente che rimangono esposti dai possibili inganni dei mezzi pubblicitari ( esiste la volontaria adozione da parte delle imprese del settore di un codice di autodisciplina pubblicitaria sul cui rispetto vigila un apposito organismo di giustizia privata, affiancato poi dalla disciplina statale della pubblicità ingannevole e comparativa, e dalla disciplina contro tutte le pratiche commerciali scorrette nei confronti dei consumatori). Atti di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con attività di un concorrente. Si possono individuare atti confusori ( uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri e l’imitazione servile dei
comunione , ciò comporta che i creditori personali potranno aggredire anche la cosa comune). Vietate sono solo le società di mero godimento (illegittime le soc immobiliari di comodo, è invece legittima una soc immobiliare che ha come oggetto la gestione di un albergo usando un immobile conferito dai soci). Infine è possibile passare dalla comunione alla società ( esempio tipico la comunione incidentale di quando più figli ereditano l’azienda paterna e proseguono in comune l’attività di impresa). Le società fra professionisti l’attività dei prof intellettuali è attività economica ma non d’impresa. La soc di mezzi fra profuna soc costituita da prof per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. Tali soc svolgono attività di impresa e non intellettuale sono per questo imprese commerciali. Le soc di servizi imprenditoriali soc che offrono sul mercato un servizio complesso per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi, prestazioni di carattere strumentale e servente rispetto al servizio offerto dalla società (es soc di ingegneria). Anche queste sono attività di impresa e non intellettuali. Soc fra professionisti le soc fra prof intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l0esercizio in comune dell0attività professionale agli stessi riservata per legge. (soc fra notai per l’esercizio della professione notarile). Oggi tali soc sono riservate ai prof iscritti in albi professionali. Possono partecipare soci non professionisti (capitalisti) ma il loro numero e la partecipazione al capitale deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci. Può trattarsi anche di società multiprofessionali. Però la partecipazione ad una soc è incompatibile con la partecipazione ad altra soc tra professionisti (principio di esclusività della partecipazione). Particolare la soc tra avvocati non soggetto a
fallimento.
Lo scopo di divisone degli utili scopo- fine del contratto. Gli scopi possono essere diversi: lucrativo, mutualistico(scopo tipico quello di creare per i soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa), consortile (fatta eccezione per la soc semplice. Una soc consortile è tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo eco dei soci consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati. Caratteristiche in comune? Operano tutte con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci.
I tipi di società In base allo scopo (mutualistiche, lucrative, consortili), in base alla natura dell’attività esercitabile (semplice non commerciale), in base alla personalità giuridica (ce l’hanno le soc di capitali, e le cooperative, non quelle di persone), in base al regime di responsabilità per le obbligazioni sociali (soc nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli personalmente e illimitatamente, soc come spa in cui coesistono soci a responsabilità illi e limi, infine soc nelle quali per le obbl sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio). Personalità giuridica determina la necessità, inderogabile, di un org di tipo corporativo (basata sulla necessaria pluralità di organi), il fatto che il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario e il fatto che il singolo socio non ha alcun potere diretto di amm e controllo ha solo il diritto di concorrere con il suo voto alla designazione dei memrbi dell’rigano amministrativo e o di controllo e il peso di ciascun socio in assemblea è determinato secondo un criterio capitalistico che da rilievo ai mezzi apportati e non alle persone dei soci. No personalità giuridicanon è prevista un organizzazione basata sulla pluralità di organi, l’attività della soc si fonda su un modello org che per un verso riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la soc, e dall’altro richiede il consenso di tutti per le modificazioni dell’atto costitutivo, infine il singolo socio a resp illimitato è investito del potere di amm e rappresentanza della società e ciò indipendentemente dall’ammontare conferito. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due diverse tecniche legislative per realizzare un medesimo disegno di politica economica volto a creare le condizioni di diritto privato per la
diffusione delle imprese societarie. Condizioni che risiedono: nella previsione di un’adeguata tutela dei creditori, nel consentire a quanti costituiscono una soc di creare un diaframma fra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni contratte nell es dell’impres comune. Soc capitali e cooperative riconosciuta la personalità giuridica e quindi perfetta autonomia patrimoniale = sul patrimonio sociale non possono soddisfarsi i creditori personali, ne i creditori sociali possono rifarsi sul patrimonio personale dei soci. Soc di persone negata la personalità giuridica = i creditori dei soci non possono aggredire il patrimonio della società(parziale temperamento nella soc semplice dove il creditore personale può ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore quando gli altri beni di questo risultano insufficienti), i creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili, prima devono tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società e solo dopo aver infruttuosamente escusso quello potranno agire nei confronti dei soci (hanno responsabilità sussidiaria rispetto alla società, si parla qui di soggettività giuridica e non di personalità). Da cio vediamo che i beni sociali non sono beni in comproprietà speciale fra i soci bensi beni in proprietà della societa, le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma della società a cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o alcuni soci, infine imprenditore è la società non il gruppo dei soci.
Regimi residuali se attività non commerciale la scelta del tipo di soc è necessaria solo se le parti vogliono sottrarsi al regime della soc semplice. Anche se attività commerciale non è necessaria un esplicita scelta, il silenzio delle parti puo è deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo. Quindi soc semplice e soc in nome collettivo sono i regimi
residuali dell’attività soc non commerciale e commerciale. Clausole atipiche una volta scelto il tipo di soc le parti possono con clausole apposite disegnare un assetto org parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale. Soc atipiche è inammissibile la creazione di un tipo di soc del tutto inconsueto e stravagante che non corrisponde ad alcuno dei modelli legislativi previsti. I tipi di soc costituiscono un numero chiuso.
Capitolo 11. Le soc di persone.
La società di persone semplice, in nome collettivo, in accomandita semplice.
Costituzione della societàLa società semplice = il contratto non è soggetto a forme speciali salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. È prevista l’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di pubblicità legale. La società in nome collettivo = iscrizione che è condizione di regolarità della società ma non è elevata a condizione di esistenza della stessa come nelle soc di capitali(esiste infatti la soc collettiva irregolare). Ai fini della registrazione e regolarità della società l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, deve inoltre contenere la generalità dei soci, la ragione sociale(nome di uno o piu soci con l’indicazione del rapporto sociale), i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società, la sede della società e le eventuali sedi secondarie, l’oggetto sociale, i conferimenti di ciascun socio, le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera, i criteri di ripartizione degli utili, la durata della società. La libertà di forma per la costituzione della soc di persone incontra un limite quando forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti (necessaria la forma scritta a pena di nullità per il conferimento di beni immobili, richiesta per la validità del conferimento non per la validità del contratto di società).
Società di fatto non è necessario l’atto scritto per costituire soc di persone basta anche perfezionare la soc con fatti concludenti. La soc di fatto è regolata dalle norme della sco semplice se l’attività non è commerciale se no dalla collettiva irregolare. Con attività commerciale è esposta al fallimento come ogni imprenditore commerciale e il fallimento della soc determina quello di tutto i soci anche di quelli occulti la cui esistenza viene successivamente scoperta.
Precisamente accade che: se il contratto non dispone nulla le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti, se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato le parti si presumono uguali, se è determinata solo una parte di ciascuno nei guadagni si presume che nella stessa misura debba determinarsi la partecipazione alle perdite (vale anche la regola inversa). Infine la parte spettante al socio d’opera se non determinata dal contratto è fissata dal giudice secondo equità. Nella soc semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l’approvazione del rendiconto. Nella soc in nome collettivo il documento destinato all’accertamento degli utili e perdite è il bilancio di esercizio. Per questo nella soc di persone serve il consenso unanime per deliberare la non distribuzione degli utili e il reinvestimento di questi nella soc. DI ripartizione periodico non si può invece parlare per le perdite risultanti da bilancio che incidono direttamente sul valore della singola partecipazione riducendola proporzionalmente con la conseguenza ce in sede di liquidazione della soc il socio si vdra rimborsare una somma inferiore al valore originario del cs conferito. Quindi le perdite prima dello scioglimento hanno un solo rilievo indiretto e impediscono la distribuzione finquando il cs non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali sia semplice che nome collettivo presentano la società con il proprio patrimonio come garanzia primaria dei creditori, ma non è l’unica, rispondono anche personalmente e illimitatamente i soci. In quella semplice la responsabilità di tutti i soci non è inderogabile, può essere esclusa la responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza della soc (ciò è opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei). In quella a nome collettivo è inderogabile. In entrambe la responsabilità è estesa anche ai
nuovi soci e lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione non fa venire meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi, eventi però che devono essere portati a conoscenza di terzi per essere opponibili. Ciò vale per la semplice e la in nome collettivo irregolare, non per la regolare dove l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni dell’atto costitutivo (vale anche se i 3 l’anno senza colpa ignorato).
La responsabilità della società e responsabilità dei soci non sono sullo stesso piano. I soci sono responsabili in solido fra loro ma sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. In quella semplice il creditore sociale puo rivolgersi direttamente al socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi (il beneficio di escussione opera in via di eccezione). Ciò si applica anche nella soc in nome collettivo irregolare. In quella regolare invece il beneficio di escussione opera automaticamente.
I creditori personali dei soci il pat della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci. Il creditore Non può compensare il suo credito verso il socio con il debito che ha con la società. Sia nella semplice che nella collettiva egli può pero far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante nella liquidazione della società. In quella semplice e in quella irregolare il creditore può anche chiedere la liquidazione della quota del suo debitore però deve provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti (si chiama esclusione di diritto del socio e la società sarà tenuta a versare al creditore entro 3 mesi una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda, quindi il creditore non si rifa comunque direttamente sul pat della soc. In quella regolare invece il creditore finchè dura la società non puo chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa, è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. L’atto costitutivo puo tuttavia prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci. Quando l’amministrazione della soc spetta a più soci trova
applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva, ciascun socio può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale senza il consenso o il parere degli altri soci ne è tenuto ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. Il potere individuale è pero temperato dal diritto di opposizione degli altri soci amministratori (diritto da esercitare prima che l’operazione sia stata compiuta e paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all’operazione contestata). Sulla fondatezza dell’opposizione decide la maggioranza dei soci (amm e non ), maggioranza per quote di interesse. L’atto può pero stabilire che la risoluzione dei contrasti venga deferita ad uno o più terzi (clausola di arbitraggio). L’amm disgiunta risulta rapida ma pericolosa, per questo esiste anche quella congiuntiva. Questa deve essere espressamente convenuta nell’atto e con essa è necessario il consenso di tutti i soci amministratori. Vi è pero la possibilità di agire individualmente in caso di urgenza di evitare un danno alla società. Le due amm possono poi essere combinate.
Amm e rappresentanza la seconda è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della soc. Spetta a ciascun socio amministratore. Essa non è solo sostanziale ma anche processuale(la soc puo agire o puo essere convenuta in giudizio in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza). L’atto cost può escludere qualche socio di tale potere e può limitare la rappresentanza di alcuni. Tali limitazioni sono opponibili nella soc in nome collettivo regolare attraverso lo strumento della pubblicità legale. In quella irregolare se omessa la registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. I patti modificativi del potere di rapp non sono opponibili ai 3 a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Nella semplice invece le limitazioni
sono sempre opponibili poiché su di essi incombe l’onere di accertare se i socio che agisce in nome della soc ha effettivamente il potere di rappresentanza.
I soci amministratori I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo o con atto separato, il legislatore ha tuttavia omesso di specificare se la nomina per atto separato debba essere decisa all’unanimità o se sia sufficiente l’accordo della maggioranza. La distinzione fra amministratori nominati nell’atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca della facoltà di amministrare. La revoca non ha effetto se non ricorre una giusta causa mentre l’amministratore nominato per atto separato è revocabile secondo le norme del mandato quindi è revocabile anche se non ricorre giusta causa salvo il diritto al risarcimento dei danni. L’amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale perciò per essi non opera il limite degli atti di ordinaria amministrazione posto per il mandato generale. Dai suoi poteri restano esclusi solo gli atti che comportano modificazione del contratto sociale. I doveri sono che nella soc in nome collettivo essi devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di es e devono provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro delle imprese. Come responsabilità hanno quella solidale verso la soc con obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati (non si estende ai soci che dimostrano di essere esenti da colpa). Hanno poi diritto ad un compenso per il loro ufficio.
I soci non amm ad essi sono riconosciuti ampi poteri di controllo e informazione. Hanno il diritto di avere dagli amm notizie dello svolgimento degli affari sociali, il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione, il diritto di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno. Nella soc in nome collettivo incombe su tutti i soci uno specifico obbligo ovvero non esercitare per conto proprio o altrui attività concorrenti a quella della soc. Il divieto non ha carattere assoluto può essere rimosso da altri soci ed il consenso si presume se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli altri soci ne erano a conoscenza.
Modificazione dell’atto cost nella semplice e in nome collettivo il contratto sociale può essere modificato solo con il consenso di tutti se non convenuto diversamente. Necessario il consenso di tutti anche per il trasferimento di quota sociale. Le modificazioni sono soggette a pubblicità legale
