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Parte generale
Capitolo 1
Il diritto ecclesiastico italiano
1. Definizione, contenuto e oggetto del diritto ecclesiastico italiano Il diritto ecclesiastico è quel settore dell'ordinamento giuridico che concerne il fattore religioso e va distinto dal diritto canonico, che concerne l'ordinamento giuridico della Chiesa cattolica. Il diritto ecclesiastico non è un corpo organico, poiché le sue norme si trovano in tutti i settori dell'ordinamento giuridico: dalla Costituzione alle leggi ordinarie, nel Codice civile, Codice penale, Codice di procedura penale, Codice di procedura civile, diritto del lavoro, diritto commerciale, leggi amministrative e finanziarie, eccetera. Accanto a questa legislazione c’è un'altra formata da atti bilaterali costituiti da concordati con la Chiesa cattolica oppure da intese con le altre confessioni religiose. Le norme di questi atti non hanno efficacia nell'ordinamento giuridico italiano fino a quando gli atti non vengono eseguiti attraverso leggi di esecuzione, nel caso di concordato con la Chiesa cattolica e quindi con atti di diritto esterno, oppure attraverso leggi di approvazione, o atti di diritto interno, attraverso cui si sostanzia l’impegno dello Stato a rispettare l'accordo. Ci si chiede in quali casi una norma può essere definita di diritto ecclesiastico ed in che cosa si sostanzia il fattore religioso. L'aggettivo ecclesiastico implica un riferimento al sostantivo chiesa; l'aggettivo religioso , che caratterizza atteggiamenti prevalentemente personali, implica un riferimento alla visione non eterna del mondo, ribaltando in questo modo uno dei fondamenti su cui si fonda la norma giuridica, ossia la sua verifica sulla base dei principi generali della teoria del diritto che sono materialmente individuati. L'indeterminatezza del fenomeno religioso, che caratterizza le norme di diritto ecclesiastico, comporta come conseguenza che in tali norme sono essenziali i principi generali che possono portare a qualsiasi conseguenza. Tali norme, quindi, rappresentano dei casi limite all'interno del diritto fortemente strutturato. Ininfluente è la collocazione del diritto ecclesiastico nell'ambito pubblicistico o privatistico, proprio perché le sue norme si ritrovano in tutti i settori. Tuttavia, può ritenersi che tale disciplina rientri nel diritto pubblico, non perché le sue norme fondamentali hanno rilevanza costituzionale, ma perché le sue norme, sebbene siano leggi ordinarie, hanno una rilevanza fondamentale sul piano sociale per la loro natura e per il loro oggetto. La natura pubblicistica non deriva dalla fonte da cui scaturiscono le norme, ma deriva dall'oggetto e dal contenuto delle norme di diritto ecclesiastico. Ecclesiastico è tutto ciò che riguarda la vita e le attività delle chiese; religioso è tutto ciò che riguarda gli interessi dei gruppi confessionali e dei loro individui, sia quando questi ultimi siano fedeli del gruppo sia quando sono estranei ad esso. Lo Stato, proprio perché le norme di diritto ecclesiastico riguardano la sfera personale degli individui, è l'unico referente sia dei gruppi confessionali e dei singoli individui dal punto di vista di garantire tali norme. I fattori che fanno sì che il diritto ecclesiastico abbia connotazione pubblicistica sono:
- il primo fattore riguarda il fatto che tali norme per il loro oggetto e la loro natura debbono essere ricondotte nell'alveo del diritto pubblico;
- il secondo fattore riguarda il fatto che una legislazione avente spesso connotazione costituzionale o di livello internazionale e spesso bilaterale, deve essere ricondotta nel diritto pubblico poiché la sua eventuale collocazione nel diritto privato non garantirebbe ai contraenti la libertà concessa come nel diritto pubblico;
- terzo fattore riguarda la politicizzazione dei rapporti tra Chiesa e Stato.
Tuttavia, la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato sta divenendo sempre meno importante (si pensi ai vincoli posti sulla proprietà privata per motivi di pubblico interesse). Inoltre. i soggetti, il patrimonio, il matrimonio, la proprietà nel diritto ecclesiastico sono attinenti al diritto comune. Quindi limitare strettamente nel diritto pubblico il diritto ecclesiastico, significherebbe alterare il soggetto e la sua tradizione.
2. Svolgimento legislativo dottrinale. Dalla legislazione unilaterale… L'evoluzione del diritto ecclesiastico si distingue, per motivi pratici, in tre periodi. Il primo periodo è quello della legislazione unilaterale dello Stato di stampo giurisdizionalistico, la cui espressione principale sono le leggi eversive e guarentigie. Il secondo periodo è caratterizzato dai Patti Lateranensi, dove il rapporto tra la Chiesa e lo Stato viene visto come rapporto tra ordinamenti giuridici primari. Il terzo periodo coincide con l'avvento della Costituzione repubblicana, che conferma i Patti Lateranensi, con la loro modificazione accordo nel 1984 e con la stipulazione di intese da parte dello Stato con confessioni diverse da quella cattolica. Subito dopo l'Unificazione dell'Italia, la legislazione piemontese fu estesa a tutto il regno, con due conseguenze: l'abolizione di tutte le legislazioni dei singoli Stati vanificando consuetudini e usi locali; l'affermazione della legislazione sardo-piemontese, che è il risultato di quel particolarismo. Importante fu lo Statuto Albertino approvato con L. n° 647/1848 (4 marzo 1848). All' art. 1 dello stesso fu sancito che la sola religione dello Stato è quella Cattolica, Apostolica e Romana e il re si promuove protettore e garante dell'osservanza delle leggi nelle materie che rientrano nella sfera di tale religione. La magistratura garantisce l'osservanza dell'accordo tra Stato e Chiesa e a tal fine continuerà ad esercitare la sua autorità e giurisdizione. Gli altri culti sono tollerati secondo i regolamenti e le consuetudini che li riguardano. Di poco antecedente allo Statuto Albertino sono le Lettere Patenti , con le quali si riconosce ai valdesi il godimento dei diritti civili e politici, l’accesso alle cariche militari e civili, la frequentazione di scuole e università nel Regno italiano, ma nulla cambia riguardo all'esercizio del loro culto. Altre importanti disposizioni dello Statuto Albertino sono: ● Art. 18 : “ I diritti spettanti alla podestà civile in materia beneficiaria, o concernenti all’esecuzione delle Provvisioni d’ogni natura provenienti dall’estero, saranno esercitati dal Re ”; ● Art. 24 : “ Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle Leggi ”; ● Art. 28 : “ La Stampa sarà libera, ma una legge ne reprime gli abusi. Tuttavia le bibbie, i catechismi, i libri liturgici e di preghiere non potranno essere stampati senza il preventivo permesso del Vescovo ”; ● Art. 33 : “ Il Senato è composto di membri nominati a vita dal Re, in numero non limitato, aventi l’età di quarant’anni compiuti ” scelti in varie categorie compresi Arcivescovi e vescovi dello Stato. Attraverso la Legge Sineo n° 735/1848 viene sancito in un unico articolo che la differenza di culto non determina un'eccezione riguardo al godimento dei diritti politici e civili o alla ammissione alle cariche civili e militari. Le leggi Siccardi erano delle leggi di separazione tra Stato e Chiesa del 1850 , che abolirono i privilegi goduti fino ad allora dal clero cattolico, allineando la legislazione sardo- piemontese a quella di altri stati europei. Attraverso queste leggi viene stabilita l'abolizione del foro ecclesiastico, dell'immunità ecclesiastica e del diritto d'asilo. Successivamente con un'altra legge viene stabilito che gli stabilimenti e i corpi morali possono acquistare stabili solo previa autorizzazione dopo aver sentito il parere del Consiglio di Stato.
I liberali distingueranno bene la posizione di cittadini e fedeli, dove i primi obbedivano alle leggi del foro esterno mentre nulla cambiava per le credenze religiose nel foro interno.
3. …a quella Pattizia… La Chiesa cattolica, dopo un primo periodo, tenta di riallacciare i rapporti con il governo italiano al fine di ottenere la soluzione della Questione romana e riottenere il territorio corrispondente alla c.d. Città leonina (il territorio delimitato dalle mura erette da Papa Leone IV nel IX sec.). In questo tentativo la Chiesa allaccia rapporti con il Fascismo ritenuto più affidabile rispetto ad altri partiti. Sebbene sul piano ideologico il partito di Mussolini non era concorde con la Chiesa, al regime sarebbe tornato strategicamente utile ottenere la pace religiosa con il Papa, dimostrando che il Duce era riuscito a compiere ciò che Cavour e i liberali non erano riusciti a fare. La Chiesa, dall'altro lato, avrebbe ricevuto in cambio una personalità internazionale ed un proprio territorio su cui esercitare la propria giurisdizione e sovranità. Per questo l' 11 febbraio 1929 furono firmati i Patti Lateranensi , costituiti da un trattato tra la Santa Sede e lo Stato italiano ed altri quattro allegati. Il primo determinava il territorio della città del Vaticano; il secondo riconosceva gli immobili con privilegio di extraterritorialità e con esenzioni da espropriazioni e tributi; il terzo allegato riconosceva solo gli immobili con esenzioni da espropriazioni e tributi; il quarto allegato riguardava la convenzione finanziaria tra Stato e Chiesa cattolica con cui il primo si obbligava al versamento di 750 milioni di lire all'atto della ratifica e si obbligava a versare il 5% di 1 miliardo delle vecchie lire. Successivamente furono approvate le leggi 847-848/1929 che riguardavano rispettivamente la parte relativa al matrimonio e le disposizioni concernenti gli enti ecclesiastici e l'amministrazione civile dei patrimoni destinati a fini di culto. I Patti Lateranensi reintroducono lo strumento concordatario che sarà riconosciuto in seguito con la Costituzione repubblicana del 1948. Il fascismo ne ebbe notevoli vantaggi sul piano internazionale, anche se si trattava di un accordo con reciproche strumentalizzazioni. Pio IX criticò Mussolini affermando che i Patti Lateranensi erano intangibili, e che se non fossero stati rispettate tutte le condizioni, il patto sarebbe stato sciolto. Nel 1931 e nel 1938 dall’ Azione Cattolica riguardo alle Leggi Razziali e alla successiva entrata in guerra. In seguito ai Patti Lateranensi rimase in vita solo il trattato e non il concordato. Il trattato riprendeva alcune disposizioni dello Statuto Albertino, ad esempio la disposizione che sanciva che la religione cattolica, apostolica e romana è l'unica religione dello Stato italiano. Altre disposizioni che coincidevano con quelle dello Statuto Albertino erano: ● l' art. 11 che sanciva la non ingerenza della pubblica autorità italiana nelle questioni degli enti ecclesiastici; ● l' art. 22 si impegnava a punire delitti commessi nella città del Vaticano in Italia, a meno che il soggetto non si fosse rifugiato ed in quest'ultimo caso si applicano le leggi italiane; ● l' art. 23 sanciva l'esecuzione nel Regno d'Italia delle sentenze emesse dai tribunali vaticani circa persone ecclesiastiche o concernenti materie disciplinari o spirituali. Il trattato:
- all' art. 2 riconosceva la sovranità della Santa sede;
- all' art. 3 si creava e riconosceva la Città del Vaticano e si assicurava che la forza pubblica non sarebbe intervenuta nella Basilica e nella Piazza di San Pietro a meno che non sia espressamente invitata;
- all' art. 4 si sancisce la sovranità e la giurisdizione della Santa sede nel proprio territorio;
- all' art. 6 si stabilisce che l'Italia provvede alla fornitura alla Santa sede di tutti i servizi pubblici (acqua, ferrovie, eccetera.);
- all' art. 7 si fa divieto agli aeromobili di sorvolare la città del Vaticano;
- l' art. 8 riconosce il Papa come persona sacra e inviolabile;
- l' art. 9 stabilisce che ha la residenza vaticana chi risiede stabilmente nella città del Vaticano;
- l' art. 10 sancisce che i dignitari della Chiesa e del personale della corte pontificia sono esenti dal servizio militare, dalla giuria e da qualsiasi altra prestazione nei confronti dello Stato italiano;
- all' art. 12 si riconosce il diritto di legazione attiva e passiva alla Santa sede e si riconoscono le immunità diplomatiche agli agenti diplomatici inviati presso la Santa sede e a quelli facenti parte della Santa sede;
- all' art. 20 si riconosce la possibilità agli agenti diplomatici inviati o della Santa sede stessa di transitare sul territorio italiano,
- l' art. 17 ci dice che le retribuzioni dovute alla Santa sede o da qualche altro ente ecclesiastico centrale ai dignitari della Chiesa, impiegati o salariati è esente da qualsiasi tributo verso lo Stato italiano e da qualsiasi altro ente;
- l' art. 21 riconosce che i cardinali sono accolti con gli onori dovuti ai principi di sangue;
- l' art. 24 stabilisce la neutralità della città del Vaticano riguardo ai conflitti temporali tra i vari Stati a meno che non si voglia accogliere la missione di pace proposta dalla Santa sede;
- l' art. 25 riconferma la convenzione finanziaria;
- l' art. 26 determina la eliminazione della Questione romana e il riconoscimento dello Stato italiano governato dai Savoia e con Roma capitale. Il concordato mutava anche il contenuto del diritto ecclesiastico italiano introducendo alcune disposizioni politiche, ad esempio l' art. 5 dove si vietava ai sacerdoti che avevano subito la censura di ottenere un pubblico impiego o di insegnare. Dopo aver stabilito norme in tema di status giuridico di persone fisiche ecclesiastiche, all' art. 9 si stabilisce che gli edifici di culto sono esenti da requisizioni e perquisizioni. Si garantisce l'assistenza spirituale alle forze armate agli artt. 13 - 15 ; all' art. 10 si riconoscono le festività volute dalla Chiesa nello Stato italiano; si riducono le circoscrizioni delle diocesi e delle parrocchie; la nomina degli arcivescovi e dei vescovi deve essere comunicata allo Stato italiano preventivamente; viene meno invece l'obbligo di giuramento del vescovo al re. Vengono aboliti gli assegni di congrua e sulla provvista dei benefici ecclesiastici, viene abolito l' exequatur et placet regio e si stabilisce che il regime giuridico degli istituti, santuari e basiliche spetta alle autorità ecclesiastiche. L' art. 28 sancisce la condonazione per tutti coloro che a seguito delle Leggi eversive si fossero trovati in possesso di beni ecclesiastici. In cambio lo Stato italiano si sarebbe impegnato ad adeguare la legislazione ecclesiastica alle direttive del concordato e del trattato. Infatti, si stabilisce il regime tributario dei beni ecclesiastici, equiparandoli al regime di beneficenza e quindi esenti da ogni tributo. Si riconosce la personalità giuridica degli enti ecclesiastici e delle associazioni religiose e si riconosce il regime giuridico delle confraternite e delle fondazioni di culto. I controlli sulla gestione ordinaria e straordinaria dei beni ecclesiastici spettano all'autorità ecclesiastica. Per quanto riguarda l'innalzamento ad associazioni religiose questa spetta al diritto canonico, mentre il riconoscimento di tali associazioni o enti ecclesiastici avverrà secondo le leggi civili da parte dello Stato. Dopo una breve discussione sulle catacombe all' art. 33 , l' art. 34 sancisce che la giurisdizione matrimoniale spetta ai tribunali ecclesiastici così come si stabilisce che il matrimonio sacramentale produce anch'esso effetti civili, in deroga al principio del doppio binario che separava il matrimonio civile da quello religioso. Successivamente si riconoscono norme per garantire l'istruzione paritaria, l'insegnamento della religione nelle scuole, norme che stabiliscono che la nomina dei professori dell'Università cattolica è subordinata al nullaosta della Santa Sede; norme che sanciscono il regime giuridico delle università e dei seminari come dipendenti dall'autorità della Santa Sede; le lauree in teologia e diplomi in paleografia, archivistica e diplomatica; si riconoscono
Secondo i revisionisti bisognava rivedere solo il concordato e non tutti patti lateranensi. Ancora più conservatrice è la posizione del professor Jemolo, che sancisce che andavano abrogate solo le norme che contrastavano con la Costituzione e bisognava conservare il concordato. In realtà, abrogare totalmente lo strumento concordatario, significava rinunciare ad uno strumento importante per relazionare la Chiesa con gli altri Stati. Il concordato, quindi, viene riconosciuto come strumento di contrattazione bilaterale con cui la Chiesa scambiava rapporti, privilegi e favori con gli altri Stati dove le parti si impegnavano ad ottemperare agli obblighi assunti e tale concordato doveva essere eseguito sia all'interno dell'ordinamento statuale sia all'interno di quello canonico. Alla fine, non prevalse né la posizione abrogazionista né quella conservatrice di Jemolo, ma tutto ciò si tradusse nelle modificazioni stabilite con l' accordo di Villa Madama del 18 febbraio 1984 , nel quale furono modificate consensualmente le norme concordatarie dei Patti Lateranensi del 1929. Furono stipulate anche intese con confessioni diverse da quella cattolica (si pensi alle comunità ebraiche italiane, ai buddisti, ai testimoni di Geova, alla Chiesa evangelica battista e alla Chiesa evangelica luterana). Prima tali confessioni, per non legittimare lo strumento concordatario e per non rinunciare al diritto comune, tendevano a non stipulare tali intese. La legge sull'esercizio del culto libero n° 1159 / 1929 rimane in vigore solamente per quelle confessioni che non abbiano stipulato un'intesa con lo Stato. Importanti modificazioni al diritto ecclesiastico verranno con la L. n° 151 / 75 , cioè la riforma del diritto di famiglia, con la L. n° 898 / 70 sul divorzio ed infine con lo sviluppo della successiva legislazione del diritto comune.
5. Autonomia didattica e scientifica del diritto ecclesiastico Una volta determinata l' autonomia didattica del diritto ecclesiastico rispetto al diritto canonico, avvenuto a fine Ottocento, si pone il problema dell' autonomia scientifica del diritto ecclesiastico, cioè se esso possa fondarsi solo su principi propri e non rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Prima di tutto bisogna affermare il principio secondo cui la scienza giuridica è unica e perciò il problema è relativo solo ad una ripartizione delle competenze (cioè ciò di cui si occupa il diritto ecclesiastico e che non fa parte di altre discipline giuridiche). Ci si chiede in particolare se al diritto ecclesiastico si applicano i criteri interpretativi comuni a tutte le discipline giuridiche oppure la specialità delle norme di tale materia comporti che esse siano poste su un piano particolare. In realtà, il diritto ecclesiastico non si è sviluppato autonomamente ma è frutto del contributo di diverse discipline giuridiche e di conseguenza ad esso si applicano i principi generali e i criteri interpretativi del diritto comune a tutte le discipline giuridiche. Particolari problemi possono sorgere quando si tratta di fattispecie tipiche ed esclusive del diritto ecclesiastico che hanno una caratterizzazione storica oppure di norme non provenienti dallo Stato ma di derivazione. In tali casi, non essendo possibile applicare rigidamente i criteri interpretativi statalistici, si applicano e vengono in rilievo i criteri interpretativi storico-evolutivi. L' autonomia scientifica deve essere intesa come specialità delle competenze di tale disciplina, ma non nel senso che il diritto ecclesiastico possa fondarsi solo su principi propri senza rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Anche se è vero che la scienza giuridica ecclesiastica è unica e la ripartizione delle competenze è effettuata solo a fini sistematici, dall'altro lato bisogna dire che solo il confronto con le diverse discipline giuridiche può determinare un miglioramento per il diritto ecclesiastico. Inoltre, quest'ultima è una scienza statuale laica che va distinta dalle altre scienze sacre o confessionali e di conseguenza è necessario che questa scienza si riferisca all'ambito statuale e non ad altri ambiti. Bisogna tener conto dell'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale del diritto ecclesiastico e, quindi, non è possibile prescindere da elementi sociologici, storici e politologici che hanno apportato notevoli contributi a tale scienza. Si pensi alla riforma del diritto di famiglia, la legge
sul divorzio, alla revisione del concordato, agli interventi della Corte costituzionale che provano come sia impossibile che il diritto ecclesiastico si riferisca solo a presupposti propri senza guardare e rapportarsi ad altre discipline giuridiche. Mentre lo studioso del diritto ecclesiastico non può prescindere dal conoscere altre discipline giuridiche, non accade in caso contrario: infatti la giurisprudenza civile si trova in notevole difficoltà quando deve trattare e affrontare temi come il mutamento religioso di uno dei due coniugi, l'educazione religiosa dei figli, la legislazione sull'affidamento minorile, ecc. In definitiva l'autonomia scientifica non garantisce una migliore qualità del diritto ecclesiastico ma tale qualità migliora solo se ci si rapporta alle altre discipline giuridiche in modo da formare un ciclo legislativo unico.
6. Il diritto ecclesiastico e le scienze affini Il diritto ecclesiastico si distingue da quello canonico, che riguarda l'ordinamento interno della Chiesa cattolica, anche se il primo è stato nel corso degli anni notevolmente influenzato dal secondo poiché il diritto canonico a un'evoluzione legislativa e dottrinale molto più lunga rispetto al diritto ecclesiastico, che è una scienza relativamente recente. L’ utrumque ius riguardava sia il diritto civile sia il diritto canonico (sull'unione dei quali si reggeva il sistema del diritto comune) e di conseguenza anche le fattispecie del diritto ecclesiastico potevano dedursi non solo dal diritto canonico ma anche dal diritto civile. I rapporti tra norme di diritto canonico e norme di diritto civile hanno influenzato interi settori della scienza giuridica, ponendo problemi metodologici. È necessario quindi esaminare l'evoluzione del diritto canonico per comprendere la nascita e l'evoluzione del diritto ecclesiastico. Ovviamente il diritto canonico non coincide con quello ecclesiastico, né coincidono le sue materie affini. Il diritto canonico fa riferimento alla vita giuridica della Chiesa cattolica partendo a ritroso dal Codice di Diritto Canonico del 1917 che comprende una storia di circa 2000 anni, dove si sono susseguiti testi come le decretali di Gregorio IX, le Clementine, il liber extra , il decreto di Graziano, ecc; un ambito vastissimo è quello nel quale sono ricomprese le norme di diritto ecclesiastico, che dopo la riforma protestante, che aveva sancito la separazione tra diritto canonico e diritto ecclesiastico, sono state intese come quelle norme relative ai rapporti tra Stati. La relazione sistematica tra Stato e Chiesa può essere improntata ad una logica di unione o separatista. Nel primo caso, se prevalgono le posizioni ecclesiastiche, siamo in uno Stato teocratico ; se prevalgono le posizioni dello Stato, siamo in uno Stato giurisdizionale. Nel secondo caso Chiesa e Stato solo in un rapporto di reciproca esclusione, cioè ciascuno opera in un ambito che è separato dall'ambito dell'altro. Tuttavia, una separazione assoluta è impossibile e di conseguenza le res mixtae vengono regolate attraverso dei concordati. Queste classificazioni non sono idonee a ricomprendere tutte le relazioni tra podestà civile e podestà ecclesiastica per la varietà di situazioni che si vengono a verificare nella realtà. Si pensi ad esempio ai concordati in Stati separatisti oppure al gallicanesimo francese o al giuseppinismo austriaco, sistemi entrambi giurisdizionalisti, che avevano più differenze che analogie. Ci si chiede oggi se il sistema di coordinazione attuale sia di unione o di separazione. Per rispondere a questa domanda bisogna andare oltre le categorie giuridiche e far riferimento, più che al rapporto tra Stato e Chiesa, al rapporto tra politica e religione, categorie che mal si prestano ad essere definite giuridiche e necessarie per comprendere i presupposti o alcuni fenomeni del diritto ecclesiastico. Più ampia è la storia delle istituzioni religiose: si pensi ancora alla teoria di Santi Romano, essenziale nel diritto ecclesiastico per qualificare rapporti tra Stato e Chiesa come rapporti tra ordinamenti giuridici primari. Di conseguenza i movimenti religiosi, gli ordini religiosi sono fondamentali e necessari per comprendere l'evoluzione del diritto ecclesiastico e come attraverso essi sia stato influenzato il diritto comune. Importante anche l'aspetto comparatistico , poiché i movimenti religiosi operano a carattere
questi ultimi, il riferimento alle scienze sacre e teologiche è naturale; mentre per quanto riguarda i fini e i mezzi per conseguire e tutelare un interesse economico sono ovviamente diversi dai mezzi per conseguire tutelare un interesse religioso. Si è sostenuto spesso che non esiste una metodologia generale distaccata da contenuti concreti e che bisognava partire dal diritto positivo come necessaria base di partenza senza la possibilità di porre problemi generali. In realtà ciò non avviene per il diritto ecclesiastico. Questo perché la posizione di mezzo tra le scienze giuridiche del diritto ecclesiastico, i suoi presupposti storico politici, i suoi fini religiosi, sui contenuti spirituali rendono centrale il problema metodologico sia al fine di determinarne il contenuto e l'oggetto sia al fine di determinarne le diverse metodologie nel suo ambito. Un ventaglio di riferimenti così ampio non consente l'elaborazione di un unico metodo. Sarebbe più comodo riferirsi ad un corpo di norme positive che fanno capo a leggi e principi ben determinati, come avviene ad esempio nel diritto processuale. Ma ciò non è possibile nel diritto ecclesiastico. Ne consegue il continuo riferimento a principi generali elaborati in altre discipline giuridiche ma difficilmente accade il contrario. Si pensi ad esempio ai civilisti che difficilmente si sono avvalsi dell'elaborazioni dottrinali degli ecclesiastici al fine di risolvere, ad esempio, problemi relativi al diritto di famiglia oppure di internazionalisti difficilmente hanno tenuto in considerazione il problema della dinamica concordataria. La prospettiva è quella di elaborare un diritto ecclesiastico europeo ma ci sono alcuni problemi come il diverso sviluppo legislativo in materia religiosa dei vari paesi europei e la presenza anche in Europa i paesi musulmani. Di conseguenze più preferibile attestarsi su posizioni di laica neutralità che riferirsi alle radici cristiane del vecchio continente. Capitolo 2
Profili internazionalistici e pubblicistici
1. Profili internazionalistici. Dinamica giuridica dei concordati L’evoluzione legislativa del diritto ecclesiastico è caratterizzata dal continuo ricorso ai principi di diritto internazionale per risolvere una serie di questioni pratiche. Nel 1870 con la breccia di Porta Pia, con cui viene estinto lo Stato Pontificio, la Santa sede (organo di governo della Chiesa cattolica) viene a trovarsi senza una personalità giuridica di diritto internazionale poiché era venuto meno il requisito territoriale, essenziale per la qualificazione del Vaticano come stato, dato che solo agli Stati era riconosciuta in quel tempo la personalità di diritto internazionale. Il problema poteva essere risolto attraverso il ricorso al principio di effettività oppure attraverso l'allargamento della personalità di diritto internazionale ad enti diversi dagli Stati, ma la concezione formalistica in quel tempo del diritto internazionale impediva tutto ciò. Si formarono diverse teorie monistiche, dualiste e miste riguardo alla personalità internazionale della Santa sede. La prima riteneva che la città del Vaticano fosse uno Stato fine, cioè uno stato oggetto della sovranità di un altro Stato che è la Santa sede. Quest'ultima è l'unica ad avere personalità giuridica internazionale. Secondo la teoria dualistica sia la Santa sede che la città del Vaticano avevano personalità giuridica internazionale. Secondo la teoria mista la Chiesa cattolica aveva una sovranità spirituale illimitata e non aveva bisogno di un confine territoriale. In definitiva si può dire che solo la Santa sede, organo di governo della Chiesa cattolica, ha personalità giuridica internazionale mentre la Città del Vaticano è anch'essa rilevante sul piano internazionale anche se è un ente diverso. Mentre il diritto internazionale faceva riferimento indistintamente alla Chiesa cattolica, alla Santa sede e alla Città del Vaticano, gli ecclesiastici distinguevano queste tre figure. La Chiesa cattolica era una mera confessione religiosa derivante dall'alveo del cristianesimo; la Santa sede era l'organo
di governo della Chiesa cattolica; la Città del Vaticano era un'entità territoriale. Era la Santa sede l'unica con personalità giuridica internazionale e ad essa sono imputate una serie di attività internazionali. La Santa sede ha dei membri permanenti presso l'osservatorio dell' Onu , anche se non può farne parte poiché essa costituisce un micro Stato, di conseguenza ha particolari peculiarità. La motivazione che spinse alla stipulazione nel 1929 dei Patti lateranensi fu la soluzione della questione romana nella prima fase, volta all'abbattimento del potere temporale; mentre nella seconda volta al ripristino di una parvenza di Stato. Questo trattato determinò la nascita dello Stato della Città del Vaticano. Si tratta di uno Stato enclave , cioè circondato completamente da un altro (quello italiano) che si impegna a fornire l'acqua, le comunicazioni ferroviarie, telegrafiche, telefoniche, postali eccetera; si impegna a garantire collegamenti terrestri ed aerei; ad impedire nelle zone adiacenti nuove costruzioni. È riconosciuta la cittadinanza vaticana a tutti coloro che hanno una residenza stabile nella Città del Vaticano, ai dignitari della Chiesa, ai cardinali residenti a Roma, ai funzionari dichiarati indispensabili dalla Santa sede. Si riconosce l'esenzione dai tributi ed all'espropriazione agli immobili della Santa sede e ad alcuni di questi si riconosce anche il privilegio di extraterritorialità. Si stabilisce la neutralità della Città del Vaticano e si riconosce la sovranità del Pontefice nella Santa sede. Nel 1954 viene stipulata una convenzione diretta a stabilire l'immunità e la protezione dei beni culturali appartenenti alla città del Vaticano. Lo Stato Vaticano è formato da una serie di enti a cui sono attribuite diverse funzioni. Il 7 giugno 1929 viene approvata la legge fondamentale dello Stato Vaticano, che si affianca ad altre cinque relative alle fonti del diritto, alla cittadinanza e al soggiorno, all'ordinamento amministrativo, all'ordinamento commerciale e infine alle leggi di pubblica sicurezza. Il 1° maggio 1949 viene approvato l'ordinamento giudiziario e il Codice di procedura civile. Nel 1967 viene modificata la legislazione penale e del processo penale. Il 26 novembre 2000 viene approvata la nuova legge fondamentale dello Stato Vaticano che riconosce al Papa la sovranità e riunisce nelle mani del Pontefice l'esercizio del potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Il potere legislativo è esercitato dal Pontefice, coadiuvato da una commissione che lo aiuta anche nell'esercizio del potere esecutivo. Il presidente della commissione può farsi coadiuvare da un segretario generale e da un vicesegretario , i quali depositano anche i bilanci. Per quanto riguarda l'esercizio del potere giudiziario questo è rimandato dal Pontefice ad appositi organi, anche per quanto riguarda le controversie di lavoro e amministrative. Per quanto riguarda la riproposizione dello strumento concordatario , bisogna esaminare le questioni di dinamicità che i concordati comportano. Inizialmente il Concordato era visto come un atto che attribuiva privilegi e immunità alla Santa sede, successivamente viene visto come un atto con cui si regolano le res mixtae , dove Stato e Santa sede non convergono su alcune posizioni e, quindi, bisogna rinvenirne i punti in comune. Sono vigenti per i concordati i principi rebus sic stantibus estare pactis , cioè i soggetti che hanno stipulato tale concordato sono tenuti a rispettare gli impegni che sono stati assunti e a non approvare leggi contrarie a tali impegni. Tali accordi possono essere denunziati senza la necessità di un nuovo concordato, o possono essere modificati o si può procedere ad accordi di natura minore senza porre in discussione l'accordo principale. I concordati fanno riferimento a principi comuni di diritto internazionale ed è per questo che la questione di abrogare o revisionare tali strumenti poco c'entra in questo momento con la dinamica concordataria. Piuttosto bisogna assicurare una copertura costituzionale a tali concordati in virtù del diretto riferimento fatto ai patti lateranensi dall'articolo sette della costituzione.
non deriva dallo Stato ma dalla volontà dei suoi componenti e di conseguenza dovrebbe essere trattata alla stregua di un'associazione di diritto interno a cui l'ordinamento attribuisce particolari diritti). Comunque, ancora oggi non c'è una sostanziale eguaglianza tra la confessione cattolica e le altre confessioni religiose sul piano giuridico. A questo va aggiunto il fatto che fino all'accordo del 18 febbraio 1984 , modificativo del Concordato, le altre confessioni religiose non hanno voluto sottoscrivere intese per non legittimare lo strumento concordatario e perché si sentivano più libere nel diritto comune. Oggi, con la moltiplicazione della sottoscrizione di intese, va riformato l' art. 8 , poiché si pongono nuovi problemi, ad esempio quale sia la una nuova definizione di confessione religiosa; quale sia la fonte della legge di esecuzione delle intese; se vada abrogata la L. 1159 / 29 sui culti ammessi, ecc. L' art. 19 Cost. : Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume ; riconosce, quindi, la libertà di religione, però non è in grado di comprendere tutte le forme di manifestazione religiosa. Il diritto affermato nell’articolo è un diritto pubblico di natura soggettiva e come tale tutelato da parte dello Stato, ma bisogna ricordare che la tutela della libertà religiosa avviene soprattutto in forma individuale, essendo possibile che il singolo sia obbligato anche dal suo stesso gruppo religioso. Quindi sarebbe utile rinvenire una nuova definizione del principio di libertà religiosa. L' art. 20 Cost. : Il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività. Questa norma tende ad impedire che si realizzi nuovamente una legislazione ecclesiastica o al contrario che si realizzi una legislazione favoritiva, quest'ultimo pericolo viene evitato grazie al riconoscimento degli enti ecclesiastici da parte del diritto comune.
3. Il regime giuridico delle confessioni religiose diverse dalla cattolica La tradizione legislativa in materia di confessioni religiose diverse da quella cattolica era limitata, all'epoca della L. 1159 / 29 , alla confessione valdese, israelita e ortodossa. A differenza della Spagna, l'Italia non aveva un registro con un elenco delle confessioni religiose, ma si deducevano da una serie di elementi sanciti dall' art. 8 Cost ., tra i quali uno statuto, un'organizzazione interna, dei rappresentanti esterni con cui rapportarsi. Lo Stato determina se esiste una confessione religiosa, se ci sono i presupposti di legge per instaurare un rapporto giuridico con tale confessione, se si tratta di una confessione o di un semplice movimento religioso, ecc. Tutto ciò implica una valutazione anche dal punto di vista ideologico della confessione, poiché è necessario che tali contenuti non contrastino con i valori dell'ordinamento giuridico italiano. Le confessioni devono vivere in un ordinamento giuridico che le qualifica e gli riconosce l'attività normativa, cioè i diritti confessionali. Non tutti i gruppi religiosi, che hanno i requisiti richiesti dalla legge, sono qualificati come confessioni religiose dallo Stato e non con tutti quest'ultimo stipula delle intese. Oggi sarebbe opportuno passare dalla L. 1159/29 ad una nuova legge che guarda un panorama religioso in maniera aggiornata ed uniforme, dato che l'ordinamento italiano ha rifiutato la stipulazione di molteplici imprese. Sarebbe opportuno quindi passare da una legislazione bilaterale a quella unilaterale. Per comprendere le diverse confessioni religiose è necessario compiere un breve excursus sulle confessioni religiose più importanti in Italia, cioè quelle valdesi, israelite e ortodossa, esaminando la L. 1159/29 e le dodici intese stipulate con le confessioni religiose diverse da quella cattolica. La prima intesa è quella tra lo Stato italiano e la Tavola valdese , approvata dalla L. 449/84. All' art. 1 dell’intesa la Repubblica riconosce autonomia e indipendenza all’ordinamento dei valdesi e all' art.
2 si riconosce la nomina dei ministri di culto, la giurisdizione e l'organizzazione ecclesiastica ed il diritto a emettere provvedimenti in materia spirituale o disciplinare senza alcuna ingerenza da parte dello Stato. Si estingue, su richiesta della Tavola valdese, dal bilancio dello Stato italiano l'assegno di mantenimento dovuto a tale ordine. All' art. 4 si riconosce la tutela penale attraverso la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali garantiti dalla costituzione e non la tutela penale specifica del sentimento religioso. È garantito il diritto di servizio militare ai valdesi e le forme di assistenza spirituale. Gli oneri derivanti dall'assistenza spirituale sono a carico degli organi ecclesiastici competenti, compresa l'assistenza negli ospedali, nelle case di cura e pensionati e negli istituti penitenziari. Singolare è la rinuncia dei valdesi all'insegnamento di pratiche di culto, catechesi e dottrine religiose nelle scuole pubbliche statali, a meno che gli studenti e le loro famiglie ne facciano specifica richiesta. È concesso il diritto di rinunziare alle lezioni dell'insegnamento di religione cattolica nella scuola pubblica. Si riconoscono effetti civili ai matrimoni stipulati dagli organi ecclesiastici valdesi, a condizione che l'atto sia iscritto nel registro dello Stato civile e previa pubblicazione presso la casa comunale. È riconosciuta la personalità giuridica degli enti ecclesiastici che operano a fini di beneficenza, di culto e di istruzione su richiesta della Tavola valdese che rilascia la delibera sinodale motivata per il riconoscimento e l'erezione dell'ente ecclesiastico in istituto autonomo. Si riconoscono le lauree e diplomi in teologia, la facoltà di rinvio del servizio militare per i valdesi ed un principio di collaborazione per la valorizzazione e la tutela dei beni culturali. Si consente la deduzione di 2 milioni di lire ai fini Irpef per il contributo volontario all'ordine dei valdesi, ripartendo l'8x1000. Un lungo preambolo precede anche l'intesa con la Chiesa cristiana avventista del settimo giorno , nella quale sono sanciti i principi della Costituzione, della CEDU e della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Nel preambolo si riconosce il diritto di rinunzia all’insegnamento nelle scuole pubbliche statali; si riconosce il diritto degli avventisti a svolgere, su loro richiesta, il servizio militare. Disposizioni simili a quelle dei valdesi riguardano l’assistenza spirituale negli ospedali, penitenziari e case di cura; il diritto di non avvalersi degli insegnamenti delle altre confessioni religiose; di istituire scuole paritarie. Gli edifici di culto non possono essere espropriati, demoliti e requisiti se non per ragioni gravi e con l’accordo della chiesa avventista. È riconosciuto il diritto di festa il sabato nelle scuole e di non sostenere prove di esame quel giorno. È riconosciuta la deduzione di 2 milioni ai fini Irpef e la ripartizione dell’ 8x1000. Si riconosce il diritto di concedere lauree e diplomi in teologia e cultura biblica da parte dell’istituto avventista di cultura biblica. Analoga è l'intesa con le Assemblee di Dio , fatta eccezione per il riconoscimento degli enti aventi fini di culto i cui statuti devono essere depositati presso il Ministero dell'Interno e che debbono iscriversi agli effetti civili nel registro delle persone giuridiche entro dodici mesi dall'entrata in vigore della L. 517 / 88 , che regola i rapporti tra lo Stato e le Assemblee di Dio. Per quanto riguarda l'intesa con la comunità ebraica , viene garantita la libertà sancita nelle disposizioni costituzionali; viene garantita la tutela penale del sentimento religioso; vengono riconosciute le festività ebraiche, il diritto alla macellazione, il diritto di giuramento a capo scoperto, il riposo sabbatico. Si riconoscono le forme di assistenza spirituale alle forze armate, negli ospedali, nelle case di cura e nei penitenziari. Si riconosce il diritto a non avvalersi dell'insegnamento delle altre religioni e il diritto ad istituire scuole di ogni ordine e grado ed il diritto a concedere lauree e diplomi in cultura ebraica. Gli edifici di culto ebraici non possono essere requisiti, espropriati e demoliti se non previa accordo con la comunità ebraica. La forza pubblica non può fare irruzione in tali edifici a meno che non ricorrano gravi ragioni e vi sia l'accordo con la comunità ebraica. Si tutela il patrimonio ecclesiastico di tale comunità. Si determinano le funzioni, la possibilità di costituire nuove comunità ebraiche. Si riconosce la personalità giuridica agli enti ecclesiastici ebraici che
limite di un interesse rispetto all'altro e la loro strumentalità rispetto all'interesse superiore della comunità statale. Per fare questo lo Stato deve riferirsi ai principi generali costituzionali, tra cui quelli riguardanti il fattore religioso che non è univoco ma va contemperato con gli altri principi. Gli interessi vanno tutelati nell'ambito della libertà religiosa e non in contrasto con questa. L'aggettivo religioso , unito al sostantivo interesse , delinea dati metafisici e metagiuridici che a volte esulano dal campo giuridico, di conseguenza lo Stato può tutelare una parte degli interessi religiosi, cioè quelli che si rapportano alla vita degli altri, ma non tutti gli interessi. Tali interessi sono tutelati sul piano individuale e sul piano degli interessi diffusi, cioè di interessi appartenenti ad una determinata pluralità di soggetti più o meno determinata. Ad esempio viene tutelato il diritto a costituirsi parte civile del singolo fedele che contesta la rimozione dalla sua chiesa da parte di un ministro della Chiesa senza alcuna motivazione. Accanto agli interessi dei singoli fedeli, quindi, sono tutelati anche interessi del gruppo confessionale anche perché non è detto che tali interessi coincidano, ad esempio può verificarsi che il soggetto sia discriminato all'interno del suo gruppo confessionale. La funzione del diritto ecclesiastico, quindi, riguarda tutto il fattore religioso. La religiosità concerne anche i rapporti interpersonali. Essa è una concezione non immanente della vita.
6. La libertà religiosa La libertà religiosa viene intesa da Jellinek e Kelsen come un diritto soggettivo pubblico che lo Stato deve tutelare e garantire, anche se è limitato dalle libertà altrui. La libertà giuridica , secondo Jellinek, si manifesta attraverso la volontà di essere d'accordo o meno con una norma etica, senza subirne le conseguenze giuridiche. La libertà giuridica è senza vincoli. La tutela dei diritti di libertà non è unitaria, altrimenti il diritto soggettivo verrebbe a identificarsi con tutto ciò che è lecito, piuttosto esso è più di un comportamento lecito, precisamente è il potere di protezione di un interesse. Tuttavia, tale diritto di libertà trova un limite nelle libertà altrui e di conseguenza non è un diritto assoluto ma relativo. Queste considerazioni inducono a ritenere la libertà religiosa ha un valore etico, politico, storico, religioso e relativo. Anche se Kelsen riteneva che la libertà non fosse un concetto giuridico. Quindi, la libertà religiosa costituisce un diritto autonomo e non unitario, relativo e non assoluto, pubblico ma anche privato, positivo e non negativo. Tuttavia, tale concezione non teneva conto delle manifestazioni religiose interne, cioè ignorava la libertà religiosa intesa come valore, come principio. Successivamente la libertà religiosa è stata ritenuta come un diritto autonomo e non unitario, poiché la libertà è una sola ma sono autonomi i singoli diritti; è un diritto positivo e non negativo, cioè lo Stato non si astiene solo da interventi nella sfera religiosa del soggetto ma provvede ad attuare positivamente quella libertà religiosa; la libertà religiosa è un diritto relativo e non assoluto perché va contemperato con le altre libertà ed infine è un diritto pubblico ma anche privato poiché la tutela del bene stesso non avviene per forza da parte dello Stato, ma anche da parte di altri consociati e il bene stesso da tutelare può essere un bene non pubblico. La questione è se il diritto di libertà religiosa è stato attuato. Oggi ci sono differenti previsioni normative in capo alle singole legislazioni e questo ha portato ad un mutamento dell'oggetto della libertà religiosa. Si lega la libertà religiosa al principio di doverosità e legge morale e se ne sottolinea la dimensione privata, attribuendo alcune facoltà all’individuo che sono riconosciute dalla costituzione. Si è fatto riferimento ai contributi derivanti dalle diverse confessioni religiose, alla tutela della libertà religiosa non nei singoli paesi ma per macro aree del mondo e si è cercato di capire in quale direzione va la libertà, ad esempio l'uso del velo nei paesi non islamici oppure alla presenza di simboli come crocifissi nelle aule scolastiche pubbliche e nei tribunali. Il progetto di legge della
libertà religiosa, giacente da ben undici anni in Parlamento, non porterebbe ad alcun contributo ad una diversa configurazione della libertà religiosa. Capitolo tre
Le fonti del diritto ecclesiastico
1. Principi generali Per esaminare le fonti del diritto ecclesiastico , bisogna far riferimento allo sviluppo legislativo unilaterale, bilaterale e concordatario ed alle disposizioni costituzionali già richiamate. Il richiamo alle fonti si ha nell’ art. 1 delle disposizioni generali sulle preleggi del Codice civile. Secondo d’Avack e l’autore, è da condividere l'opinione secondo la quale le norme di diritto ecclesiastico seguono la stessa sorte delle altre norme di legge dell'ordinamento giuridico italiano ed è da condividere anche l'assunto che lo Stato costituisce esclusivamente l'unica fonte materiale di tutti i poteri, compreso quello legislativo. Con quest'ultimo assunto si è evitata una polemica riguardante la vigenza delle norme preconcordatarie , che rimangono tali a meno che non siano state esplicitamente o implicitamente abrogate; oppure contengano disposizioni contrastanti con il concordato stesso oppure regolano una materia già interamente regolata ex novo dai patti lateranensi o dal concordato. Altrimenti le norme preconcordatarie di diritto ecclesiastico continuano ad essere vigenti ancora oggi. In questo modo si separa il diritto ecclesiastico dal diritto concordatario , quest'ultimo essenzialmente bilaterale, e non si mortifica la legislazione unilaterale dello Stato. Secondo l'opinione di d’Avack le disposizioni sulle fonti contenute nelle preleggi del codice civile mal si adeguano ad una costituzione rigida e sarebbe meglio ricomprendere le fonti nell'ambito costituzionale. Se gli ecclesiastici distinguono tra fonti unilaterali , sia confessionali che pattizie, e fonti bilaterali , bisogna distinguere le fonti anche in base alle loro gerarchie e competenze. Le gerarchie possono essere:
- strutturali , se un potere normativo trae la propria fonte da un altro; formali, se le relazioni istitutive tra le fonti sono stabilite dalle fonti stesse;
- logiche , se non sono istituite dal diritto ma si basano sulla struttura del linguaggio delle fonti;
- assiologiche , se le relazioni tra le fonti si basano su valutazioni interpretative. Le gerarchie delle fonti logiche e assiologiche non comportano però uno stravolgimento dei principi su cui si basa il nostro ordinamento giuridico. In particolare si conferma che le fonti sono gerarchicamente ordinate, cioè le leggi prevalgono sui regolamenti e le leggi e i regolamenti prevalgono sugli usi. Lo Stato è il solo ad attribuire rilevanza alle fonti esterne tramite il rinvio materiale o formale o mediante l'esecuzione di impegni assunti sul piano del diritto esterno. Infine si conferma che lo Stato è il solo ad attribuire agli atti o fatti aventi forza di legge il grado gerarchico nelle fonti. Non si stravolgono principi come quello secondo cui il nostro ordinamento non è un ordinamento consuetudinario o giurisprudenziale. La rilevanza delle fonti esterne è possibile solo se vengono rispettate queste tre condizioni o meglio criteri di collegamento :
- le norme non devono contenere principi contrari all'ordinamento giuridico italiano;
- le norme devono avere contenuto specifico;
- l'ordinamento statale non abbia già previsto specifiche disposizioni in materia. I criteri di collegamento sono del tutto pacifici nel diritto internazionale, dove vige il principio di affettività , cioè il principio di collegamento tra la norma e la realtà. Questo non significa che quando una norma non viene ottemperata, perché magari non aderente alla realtà oppure perché contrasta con
dal fatto che le intese sono emanate con decreto del Presidente della Repubblica, contribuendo a confondere il sistema delle fonti del diritto ecclesiastico. Le intese costituiscono accordi di secondo grado, al pari delle norme concordatarie. Ciò a riprova dell'inadeguatezza odierna delle norme concordatarie.
3. Le fonti di diritto esterno L'adesione dell'Italia alla CEE ha comportato una diversa relazione tra le fonti di diritto interno e le fonti di diritto esterno. Tutto questo attraverso l'esaltazione del ruolo della giurisprudenza e il trascurare il ruolo della dottrina. La Corte costituzionale ha sancito che l'adesione alla CEE non comporta la prevalenza totale delle norme comunitarie che devono rispettare diritti fondamentali e principi fondamentali della carta costituzionale, rispetto ai quali la legge di esecuzione del trattato è sottoposta a sindacabilità costituzionale. A questo punto chi sostiene che lo Stato sia l'unica fonte dovrebbe conciliare la sua posizione con chi sostiene, come la CGUE , un pluralismo delle fonti. Tale corte ha sancito che le norme comunitarie sono prevalenti rispetto alle norme di diritto interno, comprese quelle costituzionali; è l'obbligo del giudice di disapplicare le norme interne in contrasto con la normativa comunitaria. La corte di giustizia europea ha dimenticato che la sovranità spetta al popolo e non alla comunità europea; ha dimenticato che ci sono alcuni principi fondamentali della costituzione intangibili e immodificabili; che l'atto comunitario non può fungere da parametro ne può sostituire una legge interna; che le fonti di diritto sono disciplinate da parte dello Stato. Ne deriva la conseguenza che le norme comunitarie hanno efficacia nello Stato se compatibili con i diritti fondamentali, i diritti di libertà, i diritti inviolabili dell'uomo e i principi fondamentali delle carte costituzionali di ciascun ordinamento. Chi sostiene il pluralismo delle fonti vuole la codeterminazione di quest'ultime e di conseguenza una attenuazione del principio di attribuzione esclusiva allo stato delle fonti. Ovviamente tale codeterminazione non deriva dall' art. 7 comma 1 Cost. che sancisce l'autolimitazione della sovranità dello Stato. In realtà non viene limitata alcuna sovranità dello Stato ma si afferma semplicemente che Chiesa e Stato sono due ordini indipendenti e sovrani. Né tanto meno la laicità dello Stato si sostanzia nell’autolimitazione di sovranità. Infatti uno Stato è laico perché non è influenzato dalle confessioni religiose e si mantiene in una posizione di asetticità e imparzialità. È da condividere l'opinione secondo cui l'autonomia confessionale è garantita dalla Costituzione e il riconoscimento dell'autonomia non spetta solo alla Chiesa cattolica, ma ciò non significa che le norme che fanno riferimento a tale autonomia o che costituiscono manifestazione di tale autonomia non sono sottoposte alle leggi ordinarie. Gli ordinamenti confessionali sono ordinamenti giuridici derivati perché sono interni allo Stato e sono esterni a quest'ultimo solo nei rapporti tra Stati. Tuttavia ci sono anche ordinamenti confessionali, come quello della Chiesa cattolica, che non sono derivati ma originari perché indipendenti e sovrani e proprio per questo non c'è in questo caso una codeterminazione delle fonti. Se vogliamo ragionare dal punto di vista realistico, l'ampliamento delle fonti non può derivare da interpretazioni giurisprudenziali o da forzature esterne ma si può procedere a tale ampliamento solo attraverso la via legislativa, ciò vale soprattutto nell'ambito del diritto ecclesiastico. L' art. 117 Cost., dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, sancisce la legislazione esclusiva dello Stato nei rapporti tra esso e le confessioni religiose. Le regioni hanno potestà legislativa, esclusiva o concorrente in determinate questioni ecclesiastiche, come ad esempio la valorizzazione e l'istituzione di beni culturali e ambientali. Bisogna dire che le leggi regionali garantiscono la rimozione di ogni ostacolo alla parità tra uomo e donna nella vita sociale, culturale economica.
4. Sistematica delle fonti. Possibili prospettive La dottrina costituzionalistica sembra aver fatto venir meno il principio di tassatività delle fonti, costruito su un sistema lineare basato sulla fonte legislativa. La negazione di un'unica fonte legislativa e l'introduzione di nuove fonti diverse dalla legge ordinaria, come ad esempio le leggi di delegificazione , ha comportato una risistemazione dell'ordine delle fonti che deve riferirsi non più alla legge ma all'atto normativo nella sua molteplicità di forme procedurali in cui può esplicarsi. Viene messa in crisi quindi l'idea del Crisafulli , secondo cui la gerarchia delle norme dipende dalla gerarchia delle fonti così come stabilita dall'ordinamento, con la conseguenza che nessuna legge può modificarne un'altra e questa idea determinava un venir meno dell'efficacia generale o forza tipica della fonte legislativa. Ne è una prova l'approvazione delle leggi di esecuzione delle intese con confessioni religiose acattoliche che hanno una qualificazione diversa dalla legge ordinaria. Infatti, nei rapporti tra legge sui culti ammessi e intese, il criterio gerarchico non ha impedito l'applicazione del criterio cronologico. Si afferma l'idea che la gerarchia delle fonti è modellata dalla gerarchia dei significati normativi. Quindi ne scaturisce la conseguenza, preceduta da una serie di premesse quali la non vincolatività delle intese, il rispetto del principio pacta sunt servanda , la mancanza di una soggettività internazionale delle confessioni a cattoliche, che le intese servono ad attuare la libertà religiosa. Esaminando l'accordo del 1984, bisogna dire che questo è un accordo internazionale in forma semplificata e non un accordo interno che richiama a moduli convenzionali dell'attività amministrativa. Si tratta di un accordo di secondo grado, perché proveniente da due fonti distinte, perché dà luogo a due atti distinti anche se collegati tra di loro e perché corrisponde a due distinte volontà dello Stato. Si tratta di un accordo internazionale in forma semplificata dove le parti hanno rinviato a future intese o accordi volontariamente per inserire o completare quelle clausole non ha avuto esecutive dello stesso accordo. Quindi si tratta di un accordo in forma semplificata (perché non richiede una ratifica) e di secondo grado poiché l'obbligo giuridico di rispettare l'accordo non deriva dall'incontro della volontà delle due parti ma dall'obbligo stipulato precedentemente con l'accordo.
