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SINTESI COMPLETA DI
B. Conforti,
Diritto internazionale
Esame di DIRITTO INTERNAZIONALE
(Università telematica Giustino Fortunato)
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Sintesi di Diritto Internazionale, Sintesi del corso di Diritto Internazionale
Una sintesi completa del corso di Diritto Internazionale tenuto dal professor B. Conforti presso l'Università telematica Giustino Fortunato. Vengono trattati i concetti fondamentali del diritto internazionale, la definizione, la produzione, l'accertamento e l'attuazione delle norme internazionali, con particolare attenzione alla consuetudine e ai suoi elementi costitutivi.
Tipologia: Sintesi del corso
2023/2024
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SINTESI COMPLETA DI
B. Conforti,
Diritto internazionale
Esame di DIRITTO INTERNAZIONALE
(Università telematica Giustino Fortunato)
INTRODUZIONE
1. DEFINIZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
− Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati. − Si tratta di un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collocano al di sopra di ogni stato. − il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma questa definizione è un po' equivoca perché oggi si assiste alla tendenza al c.d. "internazionalismo", perché il diritto internazionale disciplina anche molti aspetti commerciali, sociali ed economici e viene continuamente applicato direttamente dai giudici interni, nazionali. − E' pertanto opportuno distinguere la definizione formale (nel senso che crea obblighi e diritti per gli Stati) da quella materiale (nel senso che regola i rapporti interindividuali, cioè interni alle singole comunità statali). − Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale privato. In realtà bisogna precisare che non si tratta di due branche dello stesso ordinamento, ma di due ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è formato da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme del diritto privato straniere. In Italia la materia è regolata dalla legge 218/95.
2. PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni: 2. la funzione di accertamento del diritto 3. la funzione di attuazione coattiva delle norme. − La Funzione Normativa: ▪ Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. ▪ L'articolo 10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali generalmente riconosciute. ▪ Queste norme sono innanzitutto le consuetudini , che si formano nella comunità internazionale attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, è la fonte primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. ▪ Possiamo trovare comunque norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti). ▪ Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti, accordi, convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine come il contratto è subordinato alla legge. ▪ Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accordi : essi traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle
▪ Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso in senso formale: è indipendente uno stato il cui ordinamento è originario, cioè tragga la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e non da quella di un altro Stato. − Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la qualità di soggetto internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento. − Il riconoscimento , come anche il non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che attiene alla sfera della politica ma non producono conseguenze giuridiche. Generalmente infatti il riconoscimento da parte degli Stati preesistenti serve per giudicare se il nuovo Stato "meriti" o meno la soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti. − Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato non debba costituire una minaccia per la pace e la sicurezza per la pace, che il suo Governo goda del consenso del popolo e che non violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini dell'acquisto della soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni politiche degli altri Stati per valutare se stringere rapporti d'amicizia. − Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo insurrezionale : gli insorti non sono soggetti del diritto internazionale e il Governo c.d. legittimo potrà prendere i provvedimenti che reputa più opportuni (fatti salvi i movimenti di liberazione nazionale). Se tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita ad un'organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio, la personalità non può negarsi. − Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli individui, perché destinatari di molte norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione. In realtà si contesta anche la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché destinatari delle norme sarebbero sempre e solo gli Stati. − Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni internazionali , ossia alle associazioni tra Stati. La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato: "L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in quanto tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto internazionale, dal suo atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte".
PARTE PRIMA
LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
4. IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE. LA CONSUETUDINE E I SUOI
ELEMENTI COSTITUTIVI
4.1 Le Consuetudini: norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli Stati. ()* − Def: è un comportamento costante e uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso. − Due sono quindi gli elementi costitutivi: la diuturnitas (o meglio la "prassi") e l' opinio iuris sive necessitatis. Questa impostazione cosiddetta "dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario. − In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio iuris). − Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano orientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o addirittura una desuetudine. − Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì come socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera cortesia, di cerimoniale o da un mero "uso". − L' opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia diretto a modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internazionale. 4.2 Tempo di formazione della consuetudine. Non si presenta a soluzioni precise e univoche. Il tempo può essere più breve quanto più diffuso un certo contegno tra i membri della comunità internazionale 4.3 Atti dello Stato formativi della consuetudine Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori del potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti "interni" (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità. Sicuramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare riguardo alle corti supreme. 4.4 Problema degli Stati nuovi − Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con particolare riguardo per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico, al diritto internazionale marittimo). − La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini: 4
− Bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria italiana al diritto internazionale generale comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa, per violazione dell'articolo 10: tale illegittimità potrà dichiararsi anche in caso di contrarietà ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle Nazioni civili.
6. ALTRE PRESUNTE NORME GENERALI NON SCRITTE: I PRINCIPI 6.1 Principi costituzionali − Una parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie un'altra categorie di norme generali non scritte: i principi. − Si è così sostenuta l'esistenza di una serie di principi "costituzionali" dell'ordinamento internazionale. Secondo il QUADRI, vigoroso sostenitore di questa teoria, i principi costituirebbero le norme primarie del diritto internazionale, in quanto "espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale". − Tra questi principi esisterebbero quelli formali, che si limitano a istituire ulteriori fonti di norme internazionali, e quelli materiali, che disciplinerebbero direttamente i rapporti tra gli Stati. − I principi formali sarebbero “ consuetudo est serranda” e “ pacta sunt serranda”. I principi materiali potrebbero avere qualsiasi contenuto a secondo della materia che si disciplina. − Questa impostazione non è accettabile. Non si possono ricostruire principi materiali indipendentemente dall'uso e ricostruirli fino alle estreme conseguenze, perché si aprirebbe la strada all'abuso. − Inoltre l'interprete interno, dovendo stabilire quali norme internazionali generali siano da applicare in Italia ex art.10 Cost., si dovrebbe chiedere di volta in volta se non vi siano "imposizioni" in una determinata materia da parte delle forze dominanti nella comunità internazionale. 6.2 Equità − Si discute se l’equità sia fonte di norme internazionali definita come il comune sentimento del giusto e dell'ingiusto. − Si ritiene che a parte la c.d. equità secundum o infra legem , ossia la possibilità di utilizzare l'equità soltanto come ausilio interpretativo e a parte quando un tribunale internazionale sia espressamente autorizzato a giudicare ex aequo et bono , la risposta deve essere negativa. − Ovviamente sarà da escludere l'equità contra legem , contraria cioè a norme consuetudinarie o pattizie, oltre che quella praeter legem , diretta a colmare le lacune del diritto internazionale. 7. IL VALORE DEGLI ACCORDI DI CODIFICAZIONE 7.1 Norme Internazionali Generali Scritte − Bisogna esaminare il problema se esistano o meno. E questo problema si pone innanzitutto per le codificazioni promosse dalle Nazioni Unite. − L'opera di codificazione è nata con le Nazioni Unite e siccome nella comunità internazionale manca un'autorità con poteri legislativi, il Trattato è l'unico strumento per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto. 7.2 Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite − L'articolo 13 della Carta delle Nazioni Unite prevede che l'Assemblea Generale intraprenda degli studi e faccia raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo del diritto internazionale e la sua codificazione. − A tali fini l'Assemblea ha creato un'apposita Commissione incaricata di provvedere alla preparazione di testi di codificazione delle norme consuetudinarie relative a 6
determinate materie, procedendo a studi, raccogliendo dati e predisponendo in tal modo progetti di convenzioni multilaterali internazionali che vengano poi adottati e aperti alla ratifica e all'adesione da parte degli Stati stessi. 7.3 Convenzioni di codificazione e Stati Terzi − Il primo problema che si pone è se, vista la codificazione e la ratifica, vincolano soltanto gli Stati contraenti o anche gli Stati terzi? − Bisogna andare molto cauti nel considerare gli accordi di codificazione come corrispondenti al diritto consuetudinario generale e soprattutto nell'estenderli ai Paesi non contraenti. − Innanzitutto non si può riporre un'illimitata fiducia nei lavori della Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite, perché spesso ci può essere l'influenza dell'interprete o anche di chi è chiamato a far parte della Commissione stessa. − Inoltre gli Stati fanno quello che si fa sempre in sede di conclusione delle trattative per la conclusione degli accordi internazionali: cercano di far prevalere i propri interessi, le proprie convinzioni. − Infine, l'art. 13 parla di "sviluppo progressivo" ma si rischia di far introdurre norme che erano abbastanza incerte sul piano del diritto internazionale. − Per queste ragioni, gli accordi di codificazione vanno considerati come normali accordi internazionali e quindi vincolano i soli Stati contraenti che li ratificano. 7.4 Ricambio delle norme codificate − Un grosso problema si creerebbe al verificarsi del fenomeno del c.d. ricambio delle norme contenute dall'accordo. − Ammesso che l'accordo di codificazione sia coincidente con il diritto internazionale consuetudinario al momento della sua redazione, è ben possibile che in epoca successiva il diritto consuetudinario subisca dei cambiamenti per effetto della mutata pratica degli Stati. − Si può anche verificare anche il fenomeno dell'invecchiamento dell'accordo di codificazione man mano che gli interessi mutano e i rapporti si evolvono, come anche dimostrato dal diritto dei trattati. − Che succede allora? Innanzitutto questo fenomeno riconferma la tesi che a maggior ragione i principi non si possono applicare agli Stati non contraenti, mentre per gli Stati contraenti sarà necessario dimostrare che essi abbiano la volontà di derogare all'accordo nella prassi, altrimenti si applica il diritto consuetudinario contenuto nell'accordo.
8. LE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI DELL'ASSEMBLEA DELL'ONU 8.1 Dichiarazioni di principi emanate dall'Assemblea delle Nazioni Unite − Nel tema del diritto internazionale generale si inquadra anche il problema del valore delle Dichiarazioni di principi emanate dall'Assemblea delle Nazioni Unite. − Si tratta di dichiarazioni contenenti una serie di regole che talvolta riguardano i rapporti tra Stati, ma spesso i rapporti interni alle varie comunità Statali, come i rapporti dello Stato con i propri sudditi o con gli stranieri. 8.2 Carattere non vincolante delle Dichiarazioni − Bisogna innanzitutto sottolineare che le Dichiarazioni non costituiscono un'autonoma fonte di norme internazionali generali, poiché l'Assemblea generale delle Nazioni Unite non ha poteri legislativi mondiali (tanto che si esprime mediante raccomandazione, che ha valore di esortazione, non vincolante). − Tuttavia le Dichiarazioni svolgono un ruolo assai importante ai fini dello sviluppo internazionale e al suo adeguamento alle esigenze di solidarietà e di interdipendenza.
con cui accertava se i plenipotenziari si fossero effettivamente attenuti al mandato ricevuto. Alla fine, per portare la volontà del Sovrano a conoscenza delle controparti, avveniva lo scambio delle ratifiche. − Abbiamo quindi 4 fasi: negoziazione, firma, ratifica e scambio delle ratifiche. − La fase di negoziazione ▪ è tanto più complessa quanto più numerosi sono gli Stati che partecipano alla negoziazione stessa. − La firma ▪ Il negoziato si conclude con la "firma" da parte dei plenipotenziari, ma questa non comporta ancora nessun vincolo per gli Stati: ha solo valore di autenticazione del testo predisposto. − La ratifica ()* ▪ La manifestazione della volontà dello Stato che si impegna si ha con la ratifica. La competenza a ratificare è disciplinata dal diritto costituzionale di ogni Stato. ▪ L'ordinamento italiano all'art. 87 dispone che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati internazionale, previa, quando occorre, l'autorizzazione delle Camere. ▪ L'art. 80 specifica quali sono le materie per le quali è prevista l'autorizzazione e deve essere data con legge: trattati che hanno natura politica, o prevedono regolamenti giudiziari, o comportano variazioni del territorio nazionale o oneri alle finanze, o modificazioni di leggi. ▪ Questi due articoli devono essere letti con l'art. 89 Cost., secondo cui nessun atto del Presidente è valido se non è controfirmato dal ministro proponente che se ne assume la responsabilità. ▪ Non sempre le Costituzioni moderne parlano di ratifica. Possiamo trovare anche i termini come "approvazione", "conclusione" etc. ▪ Alla ratifica inoltre si equipara l' adesione che si ha, nel caso di trattati multilaterali, quando la manifestazione di volontà diretta a concludere l'accordo proviene da uno Stato che non ha preso parte ai negoziati. Ovviamente sarà necessario che il trattato sia "aperto", ossia che contenga una clausola di adesione. − scambio delle ratifiche ▪ Alla ratifica segue lo scambio delle ratifiche o il deposito delle ratifiche. Nel caso di scambio, l'accordo si perfeziona istantaneamente. Nel caso di deposito , che è la procedura normalmente seguita per i trattati multilaterali, l'accordo si forma tra gli Stati depositanti. A volte si può prevedere che il trattato non entri in vigore finché non si siano raggiunte un certo numero di ratifiche. 9.4 procedimenti particolari di formazione dei trattati − Questa, abbiamo detto, è la procedura solenne. E' possibile però che gli Stati, godendo di ampia libertà per la formazione degli accordi, scelgano un'altra forma. La più diffusa è la forma semplificata , tanto che si parla anche di accordi informali. − L'accordo che si perfeziona con questa procedura entra in vigore per effetto della sola sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, attribuendo alla firma il valore di piena e definitiva manifestazione di volontà. − Ovviamente lo Stato dovrà attribuire questo potere ai plenipotenziari, si dovrà specificare questo effetto della firma e si dovrà esprimere nel corso della negoziazione che si intende attribuire questo valore alla firma. − Rientrano nella categoria degli accordi in forma semplificata anche gli scambi di note diplomatiche. In questa categoria rientrano tutti gli accordi che, in modo o in un altro, gli organi dello Stato preposti alle relazioni con gli altri Stati, stipulano senza ricorrere alla procedura della ratifica, impegnando definitivamente la responsabilità dello Stato. La competenza a concludere gli accordi in forma semplificata, al pari della
competenza a ratificare, è regolata dal diritto costituzionale di ciascuno Stato. Tendenzialmente l'organo è l'Esecutivo. 9.5 Trattati conclusi in violazione di norme interne sulle competenze a stipulare − Tendenzialmente si escludono sia visioni prettamente internazionalistiche, sia visioni prettamente interne: gli accordi non sono né sempre validi, né sempre invalidi. − Ripudiate tali situazioni estreme, la Convenzione di Vienna propone una soluzione all'art. 46: il fatto che il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato sia stato espresso in violazione di una regola di competenza a stipulare del suo diritto interno non può essere invocato da tale Stato come vizio del suo consenso, a meno che la violazione non sia manifesta e non concerna una regola del suo diritto interno di importanza fondamentale; una violazione è manifesta se è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la prassi abituale e in buona fede. − Noi riteniamo che la violazione di norme interne di importanza fondamentale sia causa di invalidità del trattato solo quando sull'accordo non si sia pronunciato uno degli organi cui la Costituzione assegna un potere decisionale effettivo nel procedimento di stipulazione. − La parte in cui prevede la buona fede, invece, non sembra da seguire perché risente di una condizione troppo "diplomatica" del diritto internazionale. 9.6 Accordi conclusi dalle regioni Le regioni, procuratosi il previo assenso del Governo centrale, possono stipulare non solo intese di rilievo internazionale, ma addirittura “accordi in senso proprio”, tali da “impegnare la responsabilità dello Stato” non rientranti nel citato art. 80 della Costituzione 9.7 Accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali ()* − Nella prassi contemporanea è anche molto diffuso il fenomeno degli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali, sia fra loro, sia con Stati terzi. − Probabilmente il potere di concludere trattati è da considerare la manifestazione più saliente della personalità giuridica internazionale delle organizzazioni. − Il Trattato istitutivo dell'organizzazione stessa deve disciplinare quali sono gli organi competenti a stipulare e quale sia la competenza per materie. − Una violazione grave delle norme statutarie sulla competenza a stipulare può comportare l'invalidità dell'accordo. Poiché, però, le norme contenute nel Trattato istitutivo sono modificabili dalla consuetudine, la competenza a stipulare può anche risultare da regole consolidatesi nella prassi dell'organizzazione, purché si tratti di prassi certa, ossia seguita dagli organi e accettata dagli Stati membri e sempre che non ci sia un organo giudiziario incaricato di vegliare sul rispetto del trattato.
10. INEFFICACIA DEI TRATTATI NEI CONFRONTI DEI TERZI E INCOMPATIBILITÀ 10.1 Inefficacia dei Trattati nei confronti di Stati terzi − La caratteristica del diritto pattizio è che fa legge tra le parti e solo tra le parti. Se il trattato contiene una clausola di adesione, cioè è aperto, altri Stati, che non hanno partecipato ai negoziati, vi possono comunque aderire a pieno titolo mediante una loro dichiarazione di volontà. In tal modo la posizione degli Stati aderenti non differirà giuridicamente da quella degli Stati originari, se non per il semplice fato che non hanno partecipato alla formazione dell'accordo. − Può verificarsi, però, che la clausola di adesione manchi e che la convenzione crei diritti in suo favore o obblighi a suo carico. Anche in questo caso sarà necessario dimostrare che gli obblighi e i diritti siano in qualche modo accettati dallo Stato: cioè che il trattato contenga in qualche modo un'offerta e dallo Stato terzo provenga un'accettazione, il che determinerà quel incontro di volontà che è caratteristico 10
− Secondo il diritto internazionale tradizionale, la possibilità di apporre riserve doveva essere tassativamente concordata nella fase di negoziazione e quindi doveva figurare nel testo del trattato predisposto dai plenipotenziari. In mancanza, lo Stato non aveva altra alternativa se non quella di ratificare il trattato. − Due erano i modi per i quali era possibile apporre riserve: ▪ o i singoli Stati dichiaravano al momento della negoziazione di non voler accettare alcune clausole, ▪ oppure il testo prevedeva genericamente la facoltà di apporre riserve al momento della ratifica o dell'adesione, e in tal sede ogni Stato valutava se avvalersi o meno di tale facoltà. In quest'ultimo caso era comunque necessario che il testo specificasse quali clausole potevano essere oggetto di riserva. − Oggi invece si assiste ad un'evoluzione. Un parere del 1951 della Corte Internazionale di Giustizia affermò che una riserva può essere anche formulata all'atto della ratifica, anche se la relativa facoltà non è espressamente prevista nel testo del trattato purché essa sia compatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato; purché, in altre parole, essa non riguardi clausole fondamentali e caratterizzanti l'intero trattato, altrimenti non si configurerebbe neanche l'accordo. − Il parere della Corte ha influenzato la redazione del testo della Convenzione di Vienna, nella quale è codificato il principio che una riserva può essere sempre formulata purché non sia espressamente esclusa dal testo del trattato e purché non sia incompatibile con lo scopo e l'oggetto del trattato medesimo. Se la riserva non è prevista dal testo del trattato e nessuno la contesta entro dodici mesi dalla notifica della riserva stessa alle altri parti contraenti, essa si intende accettata. − Dopo la Convenzione, la prassi internazionale ha non solo confermato quanto disposto, ma ha anche portato innovazioni, riconoscendo, ad esempio, la possibilità che uno Stato formuli le riserve in un momento successivo rispetto a quello in cui aveva ratificato il trattato, purché nessuna delle altre parti contraenti sollevi obiezioni contro il ritardo. − La tendenza più innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani: se lo Stato formula una riserva inammissibile (perché espressamente esclusa dal testo o perché contraria all'oggetto o allo scopo del trattato), tale inammissibilità non comporta l'estraneità dello Stato stesso rispetto al trattato, ma l'invalidità della sola riserva che si avrà per non apposta. − Bisogna però osservare che la giurisprudenza della Corte europea riguarda solo la Convenzione europea dei diritti umani e ogni estensione ad altri tipi di trattati è prematura. 11.2 Competenza a formulare le riserve nell’ordinamento Italiano − Quando alla formazione della volontà dello Stato concorrono più organi, può darsi che l'apposizione di una riserva sia decisa da uno, ma non dagli altri. Cosa succede se il Governo non tiene conto di una riserva decisa dal Parlamento o formula una riserva che il Parlamento non ha voluto? Casi del genere si sono anche verificati in Italia e le opinioni dottrinali in merito sono svariate. Alcuni ritengono che il Governo possa apporre riserve, in quanto gestore dei rapporti internazionali, mentre la tesi opposta, muovendo da posizioni più garantiste e dalla necessità della collaborazione tra i due organi, sostiene che il governo non possa apporre riserve non volute dal Parlamento. − A nostro avviso la questione si risolve tenendo conto due principi costituzionali cardine: la formazione e manifestazione della volontà dello Stato e la responsabilità del Governo dall'altra. Sotto il primo profilo una riserva è valida sia che venga formulata solo dal Parlamento, sia solo e autonomamente dal Governo. 12
− Tuttavia se il Governo decide di discostarsi in tema di riserve da quanto deliberato in Parlamento, rischierebbe il ricorso dell'organo legislativo ai meccanismi della messa in gioco della responsabilità governativa. − Siccome per il diritto internazionale è irrilevante la responsabilità del Governo, ma si preoccupa della formazione della volontà dello Stato, la riserva resta comunque valida, tranne nel caso in cui la riserva fosse contenuta nella legge di autorizzazione e di cui il Governo non tenga conto in cui si verificherebbe una violazione grave del diritto interno e dovrà ritenersi che lo Stato non resti impeganto per detta parte se e finché il Parlamento non revochi espressamente o implicitamente la riserva.
12. L'INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI 12.1 Metodo obbiettivistico e subbiettivistico di interpretazione − Oggi si tende ad abbandonare il metodo c.d. subiettivistico , in base al quale si renderebbe in ogni caso necessaria la ricerca della volontà effettiva delle parti come contrapposta alla volontà dichiarata. − Si deve attribuire al trattato il senso che è fatto palese dal suo testo, che risulta dai rapporti di connessione logica tra le varie parti del testo. In questo senso i lavori preparatori assumono un ruolo importante di sussidio, potendosi ad essi ricorrere in presenza di un testo ambiguo e lacunoso. − La Convenzione di Vienna si pronuncia a favore del metodo obiettivistico , pronunciandosi sull'interpretazione agli artt. 31-33. Il trattato deve essere interpretato in buona fede, secondo il significato ordinario da attribuirsi ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato stesso. − I lavori preparatori sono un mezzo supplementare di integrazione, da usare quando il testo è particolarmente oscuro o porta ad un risultato assurdo e irragionevole. − Valgono per l'interpretazione dei trattati anche le regole che la teoria generale ha elaborato per l'interpretazione delle norme giuridiche. Ci riferiamo alle regole sull'interpretazione restrittiva o estensiva, come quella che tra i diversi significati occorre scegliere quello più favorevole alla parte più onerata o al contraente più debole. − L'interprete può ricorrere ad un'interpretazione estensiva o anche all'analogia. 12.2 Interpretazione unilateralistica. − La Convenzione di Vienna non avalla interpretazioni unilateralistiche dei trattati. Si deve pertanto escludere che una norma contenuta in un accordo internazionale, a meno che ovviamente non disponga essa stessa in tal senso, possa assumere significati differenti a seconda dello Stato contraente al quale, o all'interno del quale, debba applicarsi. − Due regole sono significative: una è quella dell'art. 33 che, nel caso di testi non concordanti redatti in più lingue ufficiali, impone un'interpretazione che comunque concili tutti i testi. L'altra è quella dell'art. 31 che è la regola favorevole al metodo obiettivistico. Non si applicano però le norme interpretative del diritto interno agli Stati. 13. LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI 13.1 Successione fra stati e mutamenti di sovranità − Il problema della successione nei trattati si pone quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio. E' o non è vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio?
L'applicazione del principio della tabula rasa agli Stati nuovi formatisi per distacco è integrale per quanto riguarda i trattati bilaterali conclusi dal predecessore e vigenti nel territorio distaccatosi. ▪ Tali trattati potranno continuare a vivere solo se rinnovati attraverso un apposito accordo con la controparte. ▪ La stessa cosa vale per i trattati multilaterali chiusi , ossia dei trattati che non prevedono la partecipazione, mediante adesione, di Stati diversi da quelli originari: anche in questa ipotesi sarà necessario un nuovo accordo con tutte le controparti. ▪ Per i trattati multilaterali aperti , il principio della tabula rasa subisce un temperamento. Lo Stato di nuova formazione può, anziché aderire, procedere alla c.d. notificazione di successione : con tale atto la sua partecipazione retroagisce al momento dell'acquisto dell'indipendenza. In altre parole, mentre l'adesione ha effetto ex nunc, la notificazione di successione ha carattere retroattivo. 13.6 Smembramento − Affine all'ipotesi della secessione è il caso dello smembramento. Mentre la secessione non implica l'estinzione dello Stato che la subisce, la caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e sul suo territorio si formano due o più Stati nuovi. − L'unico criterio idoneo a distinguere le due ipotesi è quello della continuità o meno dell'organizzazione di governo preesistente: l'ipotesi dello smembramento è da ammettere quando nessuno degli Stati residui abbia la stessa organizzazione di governo, lo stesso regime. − Ai fini della successione nei trattati, lo smembramento deve essere assimilato al distacco. Si applica il principio della tabula rasa, temperato però dalla regola che per i trattati multilaterali aperti prevede la facoltà di procedere ad una notificazione di successione. 13.7 L'incorporazione e la fusione − Opposte in un certo senso al distacco e allo smembramento sono l' incorporazione e la fusione. − La prima si ha quando uno Stato, estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato; la seconda quando due o più Stati si estinguono tutti e danno vita ad uno Stato nuovo. La distinzione è molto sottile e bisogna pertanto riferirsi all'organizzazione di governo che risulta dall'unificazione. − All'incorporazione si applica la regola della mobilità delle frontiere dei trattati. I trattati dello Stato che si estingue cessano di avere vigore, mentre al territorio incorporato si estendono i trattati dello Stato incorporante. Per i trattati dello Stato incorporato vale, ancora una volta, il principio della tabula rasa. − Lo stesso principio regola i casi di fusione: lo Stato sorto dalla fusione, sempre che sia effettivamente stato nuovo e che non presenti condizioni di continuità per quanto riguarda l'organizzazione di governo, nasce libero da impegni pattizi. − Un'eccezione al principio della tabula rasa sia nell'ipotesi di incorporazione che di fusione, deve ammettersi quando le comunità statali incorporate o fuse, pur estinguendosi come soggetti internazionali, conservino un notevole grado di autonomia nell'ambito dello Stato incorporante o nuovo, quando si instauri un vincolo di tipo federale. In tal caso la prassi si è orientata nel senso della continuità degli accordi. 13.8 Mutamento di governo
− Un problema di successione nei trattati si pone anche nel caso si verifichi un mutamento di governo nell'ambito di una comunità statale, senza che il territorio subisca ampliamenti o diminuzioni. − Quando il mutamento avviene per vie extralegali e si instaura un regime radicalmente diverso, si deve ritenere che muti la persona di diritto internazionale (proprio perché lo Stato soggetto di diritto internazionale si identifica con l'apparato di governo). − Opera anche qui il principio della tabula rasa o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi del predecessore? La prassi sembra orientata in questo secondo senso, eccezion fatta per i trattati incompatibili con il nuovo regime. 13.9 Successione nei debiti contratti mediante accordo internazionale − Il principio generale è quello della tabula rasa salvo i debiti localizzabili. Secondo la prassi più recente (smembramento dell'URSS e della Cecoslovacchia) il debito deve essere equamente ripartito tra gli Stati sorti dallo smembramento e tra questi Stati ed i soggetti creditori.
14. CAUSE DI INVALIDITA' E DI ESTINZIONE DEI TRATTATI 14.1 Cause di invalidità ()* − Le cause di invalidità ed estinzione dei trattati sono molto simili a quelle previste dal diritto dei contratti, ma la categoria è allargata dalle cause tipiche del diritto internazionale. La disciplina è contenuta da norme ad hoc e dalle consuetudini che costituiscono i principi generali di diritto. ▪ errore essenziale , previsto dall'art. 48 della Convenzione di Vienna, è un fatto, una situazione che lo Stato supponeva esistente al momento in cui è stato concluso il trattato e che costituiva una base essenziale del consenso di questo Stato. ▪ dolo , previsto all'art. 49, comprende anche l'ipotesi della corruzione dell'organo stipulante (art. 50). ▪ violenza , che può essere fisica o morale, prevista all'art. 51. − Cause di estinzione. Il trattato si estingue per una delle seguenti ipotesi: ▪ condizione risolutiva ▪ termine finale ▪ denuncia ▪ recesso ▪ inadempimento di controparte ▪ sopravvenuta impossibilità di esecuzione ▪ abrogazione ( totale o parziale, espressa o per incompatibilità) mediante accordo successivo tra le parti 14.2 violenza sullo Stato − Tra le cause di invalidità rientra anche la violenza esercitata sullo Stato nel suo complesso. L'art. 52 infatti dispone che è nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o l'uso della forza in violazione dei principi della Carta delle Nazioni Unite. − Si evince facilmente che viene bandito l'uso della forza, ma si ritiene che si tratti della forza armata, perché nella prassi non ci sono elementi che facciano comprendere pressioni di altro genere (come le pressioni politiche ed economiche ancorché illecite che ci sono spesso). − La violenza sullo Stato è da configurare come causa d'invalidità dei trattati entro limiti ristretti. Il problema dei trattati ineguali non si risolve sul piano della validità. Si interpretano in modo equo i trattati in cui la parte non ha un ampio margine di potere contrattuale, e in modo restrittivo le clausole particolarmente favorevoli agli Stati più forti. 16
Trattato è invalido o estinto, con atto comunicato alle altre parti, sottoscritto dal Capo dello Stato o dal Capo del Governo o dal Ministro degli Esteri, o comunque da una persona munita di pieni poteri in tal senso. ▪ se invece vengono presentate obiezioni, si cerca una soluzione della controversia con mezzi pacifici. La soluzione deve pervenire entro 12 mesi ▪ se passano i 12 mesi inutilmente, si mette in moto una procedura conciliativa che fa capo ad una commissione formata nell'ambito delle Nazioni Unite che sfocia in una decisione non obbligatoria, ma esortativa. La pretesa all'invalidità o estinzione resta paralizzata in perpetuo. I giudici interni non sono mai vincolati e costretti alla paralisi.
15. LE FONTI PREVISTE DA ACCORDI: LE NAZIONI UNITE 15.1 Premessa − non contengono solo regole materiali, ma anche regole strumentali o formali, che istituiscono cioè ulteriori procedimenti o fonti di produzione di norme. − Generalmente il compito delle organizzazioni internazionali non è quello di emanare norme, ma di facilitare la collaborazione tra Stati membri, mediante raccomandazioni , cioè atti che hanno scarso valore giuridico perché non sono vincolanti, ma hanno solo valore di esortazione. − Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali possono essere, a seconda dei loro Statuti, prese a maggioranza o maggioranza qualificata, ma spesso è richiesta l'unanimità. Recentemente si è affermata la pratica del consensus , che consente nell'approvare una risoluzione senza una votazione formale, ma con una dichiarazione (non contestata, ma concertata) dal Presidente dell'organo che attesta l'accordo tra i membri. 15.2 L'Organizzazione delle Nazioni Unite − Fondata dopo la seconda guerra mondiale al posto della Società delle Nazioni, la Conferenza di San Francisco ne elaborò la carta nel 1945. La Svizzera non ne fa parte. L'art. 7 della sua carta disciplina i suoi organi principali: ▪ Assemblea generale : ha quasi tutte le competenze (tende a coincidere con la stessa organizzazione), ma non ha alcun potere vincolante; sono rappresentati tutti gli Stati e tutti hanno pari diritto di voto. ▪ Consigli di sicurezza : composto da 15 membri, di cui 5 a titolo permanente [USA, Russia, Francia, Gran Bretagna e Cina] che godono anche del diritto di veto. Si occupa di questioni attinenti al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. ▪ Consiglio economico e sociale : i suoi membri vengono eletti dall'Assemblea generale per tre anni ed insieme al ▪ Consiglio di amministrazione fiduciaria è subordinato all'Assemblea generale, di cui deve seguire le direttive. ▪ Corte internazionale di giustizia : formata da 15 giudici, ha la funzione di dirimere le controversie tra Stati, ma ha anche una funzione consultiva (pur essendo i pareri dei giudici né obbligatori, né vinvolanti su qualsiasi questione giuridica). ▪ Segretariato nominato dall'Assemblea generale su proposta del consiglio di sicurezza, è l'organo esecutivo. − Le materie di competenza sono vastissime, tanto che è più facile sottolineare che esulano dalla sfera di competenza dell'organizzazione le questioni interne di uno Stato. Le aree che le spettano possono essere raggruppate in tre categorie: ▪ mantenimento della pace; 18
▪ sviluppo delle relazioni amichevoli tra Stati fondatori sul principio di eguaglianza dei diritti e autodeterminazione dei popoli; ▪ collaborazione in campo economico, sociale, culturale e umanitario. − La sua attività principale consiste nell'emanazione di raccomandazioni e nella predisposizione di progetti di convenzione (soprattutto per l'Assemblea generale che non è organo legislativo, ma foro di discussione). L'organizzazione è dotata, in rari casi, anche di poteri vincolanti nei confronti degli Stati membri. − Secondo l'art. 17 della Carta, l'Assemblea generale ha il potere di ripartire tra gli Stati membri: ▪ le spese dell'organizzazione (con una decisione presa a maggioranza di 2/3) ▪ può esprimere una decisione vincolante sulle modalità e termini per la concessione dell'indipendenza ai territori sotto dominio coloniale. − Decisioni vincolanti del consiglio di sicurezza ▪ Sono previste da talune disposizioni rispetto alla minaccia alla pace, alle violazioni della pace e agli atti di aggressione. ▪ Gli artt. 41 e 42 distinguono le misure implicanti e quelle non implicanti l'uso della forza. ▪ Il Consiglio può intraprendere azioni di tipo bellico contro uno stato. ▪ L' art. 41 dispone che il Consiglio di sicurezza decide quali misure non implicanti l'uso della forza armata debbono essere adottate dagli Stati membri contro uno Stato che minacci o abbia violato la pace e indica siffatte misure a titolo esemplificativo, l'interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio e altre e la rottura delle relazioni diplomatiche.
16. ISTITUZIONI SPECIALIZZATE DELLE NAZIONI UNITE 16.1 Accordi di collegamento tra ONU e Istituti specializzati − In campo economico e sociale troviamo tutta una serie di organizzazioni internazionali sia a carattere universale sia a carattere regionale. Alcune si chiamano istituti specializzati (o istituzioni specializzate) delle Nazioni Unite perché ad esse subordinate e da esse controllate. − Il collegamento tra le istituzioni specializzate e le Nazioni Unite nasce da un accordo che, dal lato dell'ONU, è negoziato dal Consiglio economico e sociale e approvato dall'Assemblea generale. Il contenuto si ricollega ad uno schema tipico che prevede: ▪ scambio di rappresentanti; ▪ osservatori; ▪ documenti; ▪ consultazioni in caso di necessità; ▪ coordinamento dei rispettivi servizi tecnici; ▪ impegno dell'istituto specializzato a prendere almeno in esame le raccomandazioni dell'ONU. − Un'altra caratteristica è l'applicabilità delle norme della carta che si occupano degli Istituti e che li sottopongono, entro certi limiti, al potere di coordinamento e controllo dell'ONU, tanto che l'art. 58 abilita l'Assemblea e il Consiglio economico e sociale ad emanare raccomandazioni al fine di coordinare i programmi e le attività degli Istituti specializzati. − Anche gli Istituti specializzati emanano di solito raccomandazioni, oppure predispongono Progetti di Convenzione. In alcuni casi emanano, a maggioranza, decisioni vincolanti per gli Stati membri o decisioni che diventano vincolanti se entro un certo periodo gli Stati non provvedono a ripudiarle.