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DIRITTO PUBBLICO
PARTE I
1. Organizzazione giuridica e pluralità degli ordinamenti giuridici
Esistono bisogni e cose cui attribuiamo valore → beni (materiali, immateriali, limitati). I soggetti mirano ad appropriarsi di questi beni. (limitati). La loro aspirazione verso i beni costituisce l’ interesse (illimitati). Da ciò ha origine il conflitto di interessi che viene risolto ponendo delle norme. Ove non vengono rispettate, si verifica il fenomeno della trasgressione, ed essa apre la via all’applicazione di sanzioni. Le fonti sono invece quegli atti e fatti che pongono le regole. L’insieme delle norme dà luogo al diritto oggettivo. Il diritto esprime l’organizzazione di una società e si manifesta attraverso un insieme di norme che costituiscono una regola. Questo norme, dotate di un certo grado di stabilità, costituiscono un ordinamento giuridico. Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici. Il diritto pubblico disciplina l’attività e le competenze dei giudici che verificano il rispetto delle regole, applicando eventualmente sanzioni, degli enti e organi amministrativi che adottano decisioni nell’interesse di tutti e tute quelle entità che gestiscono poteri pubblici. La divisione dei poteri: legislativa, esecutiva e giudiziaria. Il diritto pubblico può essere suddiviso in diritto pubblico internazionale e diritto pubblico nazionale o interno. Il diritto pubblico interno, a sua volta, comprende numerosi settori:
- diritto costituzionale;
- diritto amministrativo;
- diritto processuale;
- diritto ecclesiastico;
- diritto tributario.
2. Lo Stato
L’ordinamento giuridico statale possiede i seguenti caratteri:
- sovranità;
- esistenza di un popolo;
- territorialità. Soltanto gli stati posseggono contemporaneamente le tre caratteristiche. Lo Stato è sovrano , art. 7 Cost e art. 1 (la sovranità appartiene al popolo). L’art. 7 indica che lo Stato non è derivato da altri ordinamenti. L’art. 1 enfatizza il fatto che la sovranità va riferita al popolo → depositario e fonte ultima della sovranità. Si introduce così una distinzione tra Stato-apparato e Stato-ordinamento. Stato apparato: insieme di strutture statali che esercitano il potere politico, amministrativo e giudiziario, si configura più specificamente come un soggetto tra i soggetti ed è dotato di personalità giuridica; lo Stato ordinamento indica l’ordinamento generale che dà assetto giuridico alla collettività sociale. L’art. 11 Cost. ammette che lo Stato consenta alle limitazioni di sovranità. Circa la sovranità esterna alcuni Stati, quelli federati sono privi di sovranità internazionale: sul piano internazionale si fanno rappresentare dall’autorità centrale. Popolo, nazione, popolazione. Il popolo : è costituito dall’insieme dei cittadini, ossia quei soggetti che sono legati allo Stato col rapporto di cittadinanza. La popolazione : esprime l’insieme di persone che si trovano su di un territorio e che sono assoggettate alle leggi in esso vigenti. La nazione: indica l’insieme di persone legate da una comune radice etnica, linguistica, culturale e sociale. Il cittadino è titolare di uno specifico status e di un insieme di diritti e di doveri. Il corpo elettorale è costituito da una parte di cittadini. Il diritto disciplina la cittadinanza. Il problema dell’appartenenza allo Stato può essere risolto in 3 modi:
- criterio della nascita sul territorio ( ius soli );
- criterio del legame di sangue ( ius sanguinis → utilizzato in Italia );
- comunicazione della cittadinanza da parte di un membro della famiglia all’altro ( iuris communicatio ). La cittadinanza italiana può essere acquistata in vari modi:
- per legame di sangue;
- in base al criterio del collegamento con il luogo di nascita;
- matrimonio (straniero/a sposa italiana/o);
- per concessione allorché ricorrano alcune condizioni: aver prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno 5 anni; cittadino di uno degli Stati membri è necessaria la residenza da almeno 4 anni nel territorio dello Stato, mentre per gli apolidi è di 5 anni e per gli stranieri 10). La cittadinanza può essere persa:
- per rinunzia;
- il cittadino svolga funzioni alle dipendenza di uno Stato estero; La legge ammette la doppia cittadinanza, che non può essere per motivi politici. Soggetti extracomunitari e soggetti comunitari. Soggetti extracomunitari: vige una normativa relativa all’ingresso e alla permanenza. Soggetti comunitari : cittadinanza dell’Unione:
- si acquista a seguito del possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri;
- non è correlata a una comunità politica organizzata in Stato;
- ha come contenuto essenziale la garanza della partecipazione, pur se limitata alla vita politica;
- manca un catalogo specifico di doveri riferibili al cittadino;
- facoltà di rivolgersi con petizioni al Parlamento europeo_;
- facoltà di ricorrere a un Mediatore che assiste i cittadini nei loro rapporti con le istituzioni europee. Il territorio dello Stato rappresenta l’ambito spaziale di riferimento in ordine al quale viene esercitata la sovranità sul popolo ed è costituito da: terraferma, acque interne, mare territoriale, piattaforma continentale, navi e gli arei dello Stato. Numerose norme costituzionali si riferiscono al territorio: art. 10 (diritto di asilo), art. 16 (libertà di circolazione), art. 80 (ratifica dei trattati internazionali, la Camera deve autorizzare), art. 120 (impedimento regioni di adottare provvedimenti che limitino l'esercizio del diritto del lavoro). Il territorio è una parte dello Stato. Lo Stato è un ente a fini generali.
3. Forme di Stato
Parlando di forme di Stato ci riferiamo al “posto” che lo Stato occupa in seno alla società. Criterio della struttura unitaria o pluralistica dello Stato: negli Stati unitari il potere sovrano è attribuito all’arato centrale dello Stato; negli stati composti il potere sovrano è diviso tra più enti. È possibile individuare diverse forme assunte dallo Stato: Stati federali: lo Stato centrale si occupa soprattutto della politica economica, di quella estera e delle forze armate; gli Stati membri, non dispongono di sovranità sul piano internazionale, mantengono alcuni caratteri tipici degli Stati sovrani. Sono considerati federali quegli Stati che possiedono le seguenti caratteristiche:
- esistenza di una Costituzione scritta e rigida;
- previsione di un Parlamento bicamerale in cui una delle Camere sia rappresentativa degli Stati membri;
- esistenza di un sistema giudiziario substatale;
- partecipazione degli Stati membri ai processi di revisione della Costituzione federale. Stato feudale: nella formazione dell’indirizzo politico si rileva la struttura tendenzialmente più autoritaria o più democratica dello Stato. Il modo di investitura delle massime cariche si fonda su criteri di cooptazione, ereditarietà, ecc. Sussiste un reticolato di rapporti giuridici che unisce vari centri di potere dotati di ampia autonomia. Il posto dello Stato era assai limitato e mancava un’interesse generale. L’unico fine era costituto dalla difesa nei confronti di minacce militari esterne o interne. Stato assoluto: accentramento e accumulamento del potere politico, unitario ed egemone, preoccupato di curare un interesse generale. Lo Stato mirava a tutelare gli interessi di una società più omogenea e coesa. Lo Stato deteneva un posto assai più rilevante rispetto al passo, anche se non occupò tutti gli spazi della società. Stato di polizia: il potere si giustificava perché orientato, paternalisticamente, a garantire il benessere dei sudditi. Impediva comunque l’espressione delle istanze sociali. Stato liberale: riconoscimento di diritti a favore dei cittadini. Si fondava sulla legge, si configurava come Stato diritto. La legge veniva fissata dal Parlamento. Il potere si fondava sul principio rappresentativo. Il Parlamento acquisì il potere di decidere in modo autonomo lo Stato così si configurò come soggetto impersonale. Il posto dello stato nei confronti della società e la funzione del diritto, i parla di Stato monoclasse o Stato borghese. Repubblica di Weimar: costituzione del 1919 previde per la prima volta la tutela dei diritti sociali. Stato totalitario: crisi della Rep. Di Weimar. All’interno dell’esperienza degli ordinamenti contemporanei si può ulteriormente distinguere tra Stati democratici ( caratterizzati da pluralismo, pluripartitismo e policentrismo del potere) e Stati non democratici. Sono nate dittature autoritarie di destra e di sinistra. Nelle dittature di destra (Italia, Spagna, Portogallo e Germania), caratterizzate dalla rigida gerarchia e dalla presenza di meccanismi di integrazione sociale, il potere risultava accentrato nella figura di un Capo, dequotando il ruolo del Parlamento. Nelle dittature di sinistra (URSS e altri paesi dell’est europeo) si teorizzava il superamento della divisione in classi della società, vietando la proprietà privata dei mezzi di produzione e delegando tutti i poteri a una pluralità di organi tutti però controllati rigidamente dal partito unico. Stato democratico-sociale : mira a promuovere il benessere dei cittadini e a rimuovere le diseguaglianze mediante una serie di interventi nei settori economico-sociali e di redistribuzione del reddito. ( Stato interventista ). L’economia e la responsabilità acquistano una marcata connotazione pubblica. Viene a collocarsi la garanzia di diritti sociali. È caratterizzato dal pluralismo e introduce meccanismi per garantire la partecipazione dei singoli e dei gruppi alla vita politica. Principio di sussidiarietà: art. 118 2001. Declinazione verticale : riguarda i rapporti tra livelli di organizzazione del potere sul territorio; Declinazione orizzontale: riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società. In base a tsle pricnipio, nella sua accezione orizzontale, l’esercizio delle funzioni pubbliche potrebbe trovare una più specifica legittimazione nella necessità di dare la prova che il libero gioco dell’autonomia individuale e sociale non è in grado da sé di soddisfare il raggiungimento degli obiettivo dello stato. Il carattere ambivalente e conciliativo del principio di sussidiarietà consiste nel presupporre l’esistenza di fini generali dello Stato diversi dal semplice mantenimento dell’ordine. Presuppone integrazione tra Stato e società.
4. Forme di governo
Sussistono diverse forme di governo. Nella forma di governo consideriamo la funzione di istituzione e disciplina degli organi costituzionali. È la forma attraverso cui percepiamo il “governo” della cosa pubblica. Essa indica com’è distribuito il potere politico tra gli organi più elevati dello Stato, i rapporti tra i medesimi e le modalità di formazione di tali organi. Per comprendere le varie forme di governo bisogna considerare anche una diversa e importante funzione: quella di indirizzo politico. Essa consiste nel potere di stabilire i fini dello Stato e di individuare le modalità attraverso cui perseguirli. Repubblica: il capo dello Stato ha carattere rappresentativo della sovranità popolare; il
6.L’ordinamento repubblicano italiano: la costituzione, i suoi principi e la sua attuazione. Quadro
generale delle fonti
Nell’elaborazione della Costituzione la componente cattolica influenzò le norme sulla solidarietà e sui rapporti tra Stato e Chiesa e quelle che valorizzano, accanto allo Stato, le formazioni sociali. La Costituzione è l’atto normativo fondamentale che costituisce l’architrave di un ordinamento. Rigida, scritta, lunga, programmatica. È rigida perché non può essere abrogata o derogata dalla legge. La rigidità ha comportato la necessità di istituire un organo, la Corte Costituzionale , chiamato a verificare l’eventuale contrasto tra leggi e Costituzione. È lunga perché non si limita a disciplinare pochi essenziali aspetti, ma si spinge a occuparsi di diritti e doveri dei cittadini. È programmatica perché traccia anche una direzione per il futuro, indicando linee di fondo che l’attività dei poteri pubblici dovrà seguire. La Costituzione è divisa in tre parti:
**1. I PRINCIPI FONDAMENTALI (ARTT. 1-12);
- I DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI (PARTE I: ARTT. 13-54);
- L’ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA (PARTE II: ARTT. 55-139);
- 18 articoli contenenti le disposizioni transitorie e finali.** L’art. 1 esordisce indicando la rilevanza del principio democratico. Una condizione essenziale perché vi sia effettiva democrazia è costituita dalla libertà di scelta dei cittadini. Principio della sovranità popolare: soltanto il popolo può legittimare gli organi che assumono le decisioni fondamentali nell’ordinamento. Le forme attraverso cui la sovranità viene esercita sono riconducibili a due modelli: democrazia diretta , il corpo elettorale si esprime direttamente su di una certa questione, e democrazia indiretta o rappresentativa , basata sull’elezione di rappresentanti chiamati a effettuare le decisioni, il popolo sceglie periodicamente chi decide. La Costituzione assegna il primato all’individuo. È questo il principio personalista: riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2). La tutela di queste aggregazioni garantisce che vi sia una pluralità di soggetti che fonda il principio pluralista. L’art. 1 introduce anche il principio lavorista , assieme agli artt. 35-38 e l’art. 4, che a sua volta introduce il principio solidarista. Il principio di eguaglianza è sancito dall’art. 3 Cost in due commi. Il primo comma introduce la regola dell’eguaglianza formale: gli uomini vanno considerati eguali tra di loro e rispetto alla legge. La Corte costituzione e la dottrina hanno precisato che il significato dell’eguaglianza riferita al contenuto della legge è da ricercarsi nel divieto di discriminazione irragionevole. Il secondo comma introduce il principio dell’eguaglianza sostanziale: per realizzare l’eguaglianza di fatto occorre intervenire in modo differenziato: aiutare economicamente i poveri, prevedere i servizi di trasporto, ecc. Il sistema delle garanzie costituzionali è la traduzione della netta volontà di fare della Costituzione un testo anche giuridicamente vincolante. La Costituzione italiana delinea una forma di Stato democratico-sociale. La forma di governo è di tipo parlamentare razionalizzata : il voto contrario delle camere su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni; la mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno un 1/10 dei componenti della Camera e non può essere messa in discussione prima di 3 giorni dalla sua presentazione. Per assicurare maggiore stabilità al sistema istituzionale fu istituita un’apposita Commissione a metà degli anni 80, e altre due Commissioni bicamerali per le riforme istituzionali negli anni 90. Nel 2001 fu varata la l. cost 3 che aumentava i poteri dei Governi locali. Accanto alla Costituzione vengono accostate le leggi costituzionali; queste però incontrano limiti nella Costituzione. Fonti di cognizione e fonti di produzione. Le fonti di cognizione sono fatti o documenti attraverso cui è data notizia legale delle fonti di produzione. Le fonti di produzione producono norme di comportamento costitutive del diritto oggettivo. Differenti sono le fonti sulla produzione : esse hanno un contenuto specifico, disciplinano i procedimenti di formazione delle fonti di produzione, stabilendo il soggetto competente e le modalità di adozione. Fonti-fatto e fonti-atto. Le fonti-fatto sono collegate alla ripetitività di comportamenti, pongono regole strutturalmente semplici → consuetudine richiede il concorso di due elementi: oggettivo, consistente nel comportamento ripetuto da parte di una generalità di persone nel tempo per un periodo tale da indicare relativa stabilità e uniformità; soggettivo, consistente nel convincimento di conformarsi a regola giuridica. La cessazione della norma consuetudinaria per mancata ripetizione del comportamento si chiama desuetudine. Si distingue tra consuetudine:
- praeter legem, in materie non disciplinate da legge, con funzione di coprire una lacuna;
- secundum legem, al completamento di una disciplina scritta esistenza. Non è ammessa la consuetudine contra legem, in contrasto con la legge. Esistono anche consuetudini costituzionali, che nascono dal comportamento tenuto dagli organi costituzionali e disciplinano l’esercizio di competenze degli organi costituzionali. Necessità: si configura come fatto normativo. Regole di correttezza costituzionale: riguardano i rapporti tra organi costituzionali e danno origine a semplici norme di convenienza e correttezza la loro violazione non è in grado di produrre conseguenze giuridiche. Le fonti atto hanno efficacia nelle materie non regolate da leggi e regolamenti e soltanto nei casi in cui da essi siano richiamati. Fonti primarie: formano un sistema “chiuso e tipizzato dalla Costituzione:
- leggi e atti aventi forza di legge: possono abrogare le leggi e atti con forza di legge e resistere all’abrogazione da parte di altri atti che non presentino medesima forma;
- regolamenti interni agli organi costituzionali. Fonti secondarie: possono essere configurate dal legislatore:
- regolamenti statali;
- regolamenti regionali;
- statuti e regolamenti degli enti locali. Rinvio: ricorre quando la disposizione rinvia a diversa disposizione o fonte:
- rinvio mobile (alla fonte): si attribuisce efficacia alle diverse disposizioni che nel tempo la fonte cui si rinvia produrrà;
- recettizio o fisso (alla disposizione): la disposizione cui si rinvia viene “incorporata” dalla fonte, restando irrilevanti le possibili modifiche successive. La pluralità delle fonti può creare anomalie e tre sono i criteri che operano nel nostro sistema per eliminarle: 1. Criterio cronologico: la fonte successiva prevale su quella precedente. Lo strumento utilizzato è l’abrogazione, che opera tra fonti di pari grado e ugualmente competenti sulla materia disciplinata dalla fonte abrogata. Essa comporta la cessazione dell’efficacia della norma anteriore al momento in cui entra in vigore la successiva. L’art. 15 prevede tre tipi di abrogazione:
- espressa , mediante indicazione delle norme abrogate;
- tacita , quando i contenuti della nuova disciplina sono incompatibili con quelli della norma abrogata;
- implicita , come conseguenza della complessiva disciplina di un intero settore. Una forma diversa di abrogazione è quella per referendum ; 2. Criterio gerarchico: le norme prodotte dalla fonte sopra ordinata condizionano quelle prodotte da fonti secondarie. La gerarchia delle fonti riflette la posizione degli organi che le producono nel sistema complessivo. La fonte inferiore non può abrogare la superiore; 3. Criterio di competenza: la pluralità di sedi di produzione delle norme fa sì che sussistano fonti a competenza riservata e, cioè, uniche adibite a disciplinare una certa materia. Si basa sulla illegittimità della norma “invasiva”, impedisce l’applicazione non solo del meccanismo dell’abrogazione, ma anche del criterio gerarchico. Anche le Regioni possono adottare atti aventi forza e valore di legge. Sono fonti primarie pure le leggi regionali : si caratterizzano per la portata applicativa limitata al territorio regionale. Sistema di riparto: art. 117 individua tre ambiti di legislazione:
- competenza esclusiva dello Stato relativamente a un numero di materie tassativamente elencate,
- assegnato alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni: lo Stato ha il compito di individuare i principi fondamentali della materia da disciplinare e le Regioni quello di provvedere in concreto alla disciplina di dettaglio e di sviluppo;
- residuale, assegnato in via generale alle Regioni nelle materie che non siano, né concorrenti, né riservate alla legislazione esclusiva dello Stato. Lo Stato, in una logica ascensionale, può allocare funzioni al livello statale e disciplinarne l’esercizio. Materie c.d. trasversali: non individuano una sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata ma investono e si intrecciano inestricabilmente con altri interessi e competenze. STATUTI REGIONALI: fonti a competenza materiale riservati. Sono approvati dal Consiglio Regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti con 2 deliberazioni successive, adottate a intervallo non minore di 6 mesi , promulgati dal presidente della Giunta regionale e pubblicati sul bollettino ufficiale della Regione. Viene previsto anche un eventuale referendum approvativo a carattere sospensivo. Può essere sottoposto a referendum qualora entro 3 mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta 1/50 degli elettori della Regione o 1/5 dei componenti del Consiglio Regionale ; ove non venga approvato dalla maggioranza dei voti validi, esso non è approvato. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro 30 giorni dalla loro pubblicazione. Statuto : determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento; regola l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione, la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali e disciplina il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali. Potestà regolamentare : assegnata sia allo Stato, limitatamente alle materie facenti parte della sua competenza esclusiva, sia alle Regioni, relativamente a <> (art. 117, c. 6). È possibile per le Regioni esercitare la potestà regolamentare anche nelle materie di competenza esclusiva statale, qualora vi sia una delega da parte dello Stato. Una “quota” di potestà regolamentare è assegnata anche alle altre autonomie territoriali, individuandosi direttamente l’area di competenza dei regolamenti di tali enti locali, identificata nella <<disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite>>. c.d riserva di legge: può essere assoluta se esclude qualsiasi altra fonte, o relativa quando consente una tale disciplina nel rispetto dei principi fissati dalla legge.
7. L’ordinamento comunitario dell’Unione europea
L’ ordinamento comunitario è un <>. Non ha alla sua base uno Stato. Le previsioni dell’ordinamento comunitario sono attuate in un disegno che presenta ormai profili di forte integrazione. Viene in
dei diritti dell’uomo (1948) e Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966). Tecniche di risoluzione delle controversie che insorgono tra gli Stati. Si assiste alla proliferazione degli organi di tipo arbitrale e giudiziale. Ne esistono molteplici e gli organi arbitrali ad hoc. La dialettica tra i Governi e le figure giuridiche soggettive è sempre più influenza dal diritto e dall’argomentazione di tipo giuridico. Ordinamento giuridico italiano: ispira la propria azione a due scelte di fondo: massima apertura nei confronti dei trattati internazionali e delle organizzazioni da essi istituite e, al tempo stesso, il rigoroso rispetto di alcuni basilari principi, non negoziabili. Il favor nei confronti dell’ordinamento internazionale si manifesta anche nell’art. 11 Cost, il quale stabilisce che l’Italia acconsente alle “limitazione di sovranità”. Una legge che violi i principi europei o internazionali è costituzionalmente illegittima. + invalido anche il provvedimento amministrativo che disponga espulsioni collettive o riconsegni al Governo d’un altro Stato persone che sono esposte al rischio di essere sottoposte a torture oppure a trattamenti degradanti. Trattamento giuridico degli stranieri: Gli stranieri hanno diritto, a determinate condizioni, a essere accolti. L’estradizione degli stranieri per reati politici non è ammessa. Le autorità nazionali non possono né espellere né estradare il membro di un movimento di liberazione verso lo Stato che ne faccia richiesta. Questo limite è rafforzato dalla CEDU. Un altro limite assoluto: il diritto alla vita (art. 27, co. 4).
9. Globalizzazione e concorrenza: il ruolo degli ordinamenti giuridici e dei sistemi amministrativi
Il termine globalizzazione evoca uno scenario di concorrenza mondiale. Dove vi sia uno spazio giuridico uniforme quanto alla normazione non di meno vi può essere concorrenza o competizione tra sistemi amministrativi. Uno degli elementi decisivi per lo sviluppo economico è la presenza in un dato contesto territoriale del cosiddetto capitale sociale. Un fattore di produzione, esterno all’impresa che attiene al fatto che i rapporti sociali tra gli attori si atteggiano secondo principi di fiducia, rispetto reciproco e cooperazione. Il fenomeno della concorrenza tra sistemi giuridici e amministrativi deve essere oggetto di indagine e di studio da parte dei giuristi. Dal punto di vista giuridico affinché la competizione si converta in un fattore positivo di sviluppo economico è necessario un deciso miglioramento della qualità della normazione e delle regole. Significa preoccuparsi della valutazione ex and ed ex post dei benefici e dei costi che l’introduzione di una regola giuridica ha sulle attività dei cittadini e delle imprese onde evitare che la regola stessa si traduca in un elemento di freno delle attività medesime oltre quanto strettamente necessario rispetto al fine che si intende perseguire. C’è un secondo aspetto che è parimenti importante affinché il sistema amministrativo nazionale, in tute le sue articolazioni diventi un fattore che favorisce anziché penalizzare economico e sociale. Tale aspetto si identifica con la necessità di migliorare l’efficacia e l’efficienza del sistema amministrativo. New Public Management: è incentrato sulla efficienza. Ritiene che le pubbliche amministrazioni possano e debbono essere valutate sulla base del rapporto tra input e output. Conseguenza di tale impostazione è la necessità di introdurre principi manageriali nella gestione delle organizzazione amministrative. Public Value Management: è focalizzato sull’efficacia. La performance delle pubbliche amministrazioni deve essere valutata anche e soprattutto sulla base della capacità di creare valore pubblico. La valutazione della performance diventa necessariamente operazione più sofisticata e complessa. L’art. 3, co. 4, stabilisce che “le amministrazioni pubbliche adottano metodi e strumenti idonei a misurare, valutare e premiare la performance individuale e quella organizzativa secondo criteri strettamente connessi al soddisfacimento dell’interesse del destinatario dei servizi e degli interventi. Il sistema di valutazione viene definito dal Decreto “Ciclo di gestione della performance”. Per quanto riguarda gli attori coinvolti sono quei soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, quali gli Organismi indipendenti di valutazione e la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche. Ai primi compete la misurazione e la valutazione della performance di ciascuna struttura amministrativa. Alla seconda spetta il compito di indirizzare e coordinare l’intera attività di valutazione.
PARTE II
10. La persona come soggetto del diritto
La posizione concreta in cui è collocato un soggetto nell’ordinamento viene definita situazione giuridica soggettiva. Importanti sono ovviamente i poteri che danno origine ai provvedimenti amministrativi. I poteri dell’amministrazione sono autoritativi, consento di produrre effetti giuridici a prescindere dal consenso del destinatario. La sintesi dei poteri che spettano a un soggetto ne definiscono l’autonomia. Quando l’ordinamento protegge un interesse si ha un diritto soggettivo. L’ordinamento con riconosce soltanto posizioni di vantaggio ma anche di svantaggio. Il dovere è la necessità giuridica di tenere n dato comportamento che può essere positivo o negativo. Può essere riferito anche ai soggetti pubblici. Vi sono casi in cui il comportamento doveroso è collegato al diritto altrui → obbligo , vincolo al comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse altrui. Anche un soggetto pubblico può avere obblighi nei confronti dei cittadini. Lo status invece indica complessivamente le qualità attinenti alla persona che derivano dalla sua appartenenza a un gruppo e che rappresentano il presupposto per l’applicazione di una peculiare disciplina. LIBERTÀ: riconoscimento di libertà nello Stato o attraverso lo Stato. Accanto alle libertà si sono sviluppati i diritti sociali. L’obiettivo di una società completamente di eguali richiederebbe una drastica riduzione delle libertà. Soltanto dall’incrocio tra eguaglianza e libertà scaturisce la possibilità di un libero sviluppo della persona. Le libertà sono riconosciute e garantite all’uomo (art. 2). Viene stabilita una riserva di legge per la loro limitazione, al fine di proteggere i cittadini da possibili abusi del potere esecutivo. La Costituzione prevede pure una riserva di giurisdizione: gli atti concreti che dispongono la limitazione della libertà possono essere adottati soltanto dall’autorità giudiziaria. Diritti inviolabili: significa che le norme che prevedono i diritti di libertà non possono essere modificate.
11. Le formazioni sociali
Sono delle organizzazioni intermedie tra Stato e individuo. Esempi di formazione sociale:
- la famiglia : art. 31 riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio; riconosce la famiglia come società naturale; art. 30 stabilisce il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio; l’art. 31 stabilisce che la Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi;
- la scuola : art. 34 stabilisce che la scuola è aperta a tutti; l’art. 33 dispone che enti e privati hanno diritto di istituire scuole e istituti di educazione, senza oneri per lo Stato. Spetta alla Repubblica dettare norme generali sull’istruzione;
- la religione: art. 7 attribuisce alla Chiesa cattolica un ruolo assai importante, riconoscendo che “lo Stato e la Chiesa sono indipendenti e sovrani”; art. 8 tutte le confessioni sono egualmente libere davanti alla legge. Sono confessioni religiose quelle associazioni che si caratterizzano per avere una originale concezione del mondo, legata alla fede in un essere trascendente. I rapporti Stato e Chiesta sono infatti regolati dai Patti Lateranesi, la modificazione di quest’ultimo non comporta una revisione costituzionale. Occorre invece una legge costituzionale nel caso in cui lo Stato unilateralmente, intenda modificare i Patti;
- le minoranze linguistiche: art. 6 La Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche;
- il sindacato : art. 39 l’organizzazione sindacale è libera. Esso prevede che la possibilità che i sindacati acquistino personalità giuridica (co. 2). Rafforzamento dei sindacati è operato dallo Statuto dei lavoratori (l. 300/1970). Esistono sindacati autonomi, come Confederazioni dei datori di lavoro. I sindacati registrati possono “stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce. Art. 40 disciplina lo sciopero (astensione collettiva dal lavoro da parte dei lavoratori subordinati);
- i partiti : stabili organizzazioni politiche alle quali tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale (art. 49). Giuridicamente sono associazioni private non riconosciute. Accanto alla libertà di associazione riconosce il principio del pluralismo e afferma la necessità di rispettare il “principio democratico”. Le dimensioni e l’attività dei partiti comportano che la loro gestione può essere economicamente molto impegnativa. Del problema si disinteressa la Costituzione; è la legge che disciplina il finanziamento pubblico dei partiti.
12. Le libertà disciplinate dal Titolo I della Parte I della Costituzione
LIBERTÀ PERSONALE: art. 13 è inviolabile e fissa i rigorosi limiti entro cui essa può venire limitata. Esempi di restrizioni: detenzione, ispezione, perquisizione: nessuna di queste è ammessa se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi prevista dalla legge. (riserva di legge, riserva di giurisdizione). In tema di detenzione è importante l’istituto della custodia cautelare. L’art. 13 prevede poi un potere d’urgenza dell’autorità amministrativa. Nell’ipotesi di flagranza di reato e di fermo non si potrebbe attendere l’intervento dell’autorità giudiziaria. Domicilio: art. 14 inviolabile. Per domicilio, proiezione spaziale della libertà personale, si intende qualsiasi logo di cui si disponga a titolo privato e in cui debba essere temporaneamente garantita un’area di intimità e di riservatezza. Il co. 3 si occupa di una situazione peculiare: “Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali”. LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE E SOGGIORNO: art. 16 soggiornare e circolare liberamente in qualsiasi parte del territorio dello Stato, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. I limiti possono essere stabiliti soltanto in via generale e unicamente per i motivi indicati dalla Costituzione. Libertà di espatrio: libertà di uscire dal territorio della Repubblica e rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”. Libertà di emigrazione art. 35, c.3. LIBERTÀ E LA SEGRETEZZA DELLA CORRISPONDENZA : art. 15 sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge. Non si prevede la possibilità di interventi su iniziativa dell’autorità di pubblica sicurezza in assenza di atto motivato dell’autorità giudiziaria. I soggetti da proteggere sono due: l’autore della comunicazione e il destinatario. Sono dotate di copertura costituzionale. Diritto alla riservatezza d. lgs. 196/2003. LIBERTÀ COLLETTIVE: Libertà di riunione: art. 17 garantisce ai cittadini il diritto di riunirsi. Il limite è che la riunione deve avvenire pacificamente e senz’armi. Le riunioni possono essere private, aperte al pubblico e pubbliche, quando sia consentito il libero accesso. Per le ultime è richiesto un preavviso all’autorità. Libertà di associazione: art. 18 tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli della legge penale. Va ricondotta nel novero delle formazioni sociali. Ha carattere più stabile rispetto la riunione. Forme specifiche di associazione sono partiti e sindacati. Sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare. Entrambe le libertà sono finalizzate a consentire alle persone di prender parte alla vita pubblica. LIBERTÀ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO: art. 21 riconosce il diritto di manifestare e diffondere il pensiero. Garantisce la possibilità per le persone di ricercare, comunicare, divulgare informazioni, idee, e di cercare di convincere gli altri. Il limite è il buon costume nel senso del pudore e nella pubblica decenza. L’art 21 protegge inoltre il suo aspetto strumentale e cioè la libertà di usare tutte le possibile forme di manifestazione del pensiero.
Esistono dei c.d. limiti assoluti alla revisione costituzionale. Art. 139, costituito dalla “forma repubblicana” non è possibile eliminare la previsione dell’elettività del Presidente della Repubblica e del carattere temporaneo della sua carica. Vengono aggiunti altri limiti impliciti. Attraverso la revisione costituzionale non è consentito eliminare gli articoli sulle liberà personali, di domicilio, ecc. Esistono anche altre leggi costituzionali (art. 138). Il loro contenuto è diverso da quello della Costituzione: si tratta di leggi che non incidono direttamente sul testo costituzionale, ma integrano la disciplina posta alla Costituzione e si occupano di materie particolarmente importanti e che vengono di conseguenza irrigidite a seguito dell’impiego della fonte regolata dall’art. 138. Queste leggi sono soggetti ai limiti derivanti dal fatto di essere fonti a competenza determinata.
PARTE III
15. I principi costituzionali
Il termine pubblica amministrazione indica come pubblica l’attività di cura di un interesse pubblico e l’insieme dei soggetti e delle strutture che agiscono per un fine pubblico. L’ amministrazione è retta da norme giuridiche che formano il diritto amministrativo; le fonti secondarie sono atti amministrativi. I principi fondamentali in tema di amministrazione sono stabiliti dalla Cost. Il nostro ordinamento offre svariati modelli di amministrazione:
- l’art. 5 Cost. è caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonome locali;
- l’art. 97 Cost. prevede che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, in via esclusiva soltanto per i giudici. L’amministrazione non è impermeabile rispetto all’indirizzo politico espresso dal raccordo Parlamento- Governo. Il Governo è posto al vertice dell’amministrazione e deve poter utilizzarne struttura e attività. Esistono importanti amministrazioni, dette autorità indipendenti, indipendenti rispetto al Governo. Esse riflettono la scelta di voler “sterilizzare” l’attività amministrativa relativa a settori specifici e delicati dalle influenze della politica e dell’esecutivo. PRINCIPI CON RIFERMENTO ALL’AMMINISTRAZIONE. Principio di responsabilità: art. 28. I soggetti che sono al servizio dell’amministrazione sono personalmente responsabili. PRINCIPIO DI LEGALITÀ: si ricava dal complesso di norme che subordinano l’attività dell’amministrazione al rispetto delle leggi. Qualsiasi potere pubblico, compresa l’amministrazione, deve essere assoggettato alla legge. L’azione amministrative deve avere uno specifico fondamento legislativo e cioè che il soggetto pubblico possa far soltanto quello che la legge espressamente consente di fare e nei limiti da essa tracciati. PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ: art. 97 vincola l'amministrazione a non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione e a evitare l’indebita interferenza di interessi privati. In questo senso, essa deve risultare imparziale. PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO: art. 97 impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ: art. 118 implica l’attribuzione di funzioni a un livello superiore di governo soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi a esso affidati. Il principio è stato interpretato in senso ascensionale dalla Corte Cost. per attrarre a livello statale la gestione di funzioni amministrative e la relativa disciplina. Autonomie locali: art. 5 la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali e “adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento. Essa attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo. Il rafforzamento delle a. locali avviene anche attraverso il rafforzamento della loro autonomia. Ogni atto della pubblica amministrazione può essere sindacato da parte di un giudice e tale sindacato investe qualsiasi tipo di vizio di legittimità. Le leggi Bassanini uno, Bassanini-bis e Bassanini-ter hanno avuto lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri a favore dei livelli politico-amministrativi diversi dallo Stato.
16. Principi organizzativi e funzionali dell’amministrazione pubblica
L’attività amministrativa classica , di tipo autoritativo , è espressione diretta di poteri pubblici. Essa si esplica mediante procedimenti amministrativi preordinati all’adozione di provvedimenti amministrativi. Anche soggetti aventi natura giuridica privata e che versano in particolari condizioni possono esercitare attività amministrativa. La legge generale sul procedimento amministrativo (n. 241/1990, art. 1) indica i fini dell’azione amministrativa, individuandoli in quelli determinati dalla lege, ed i criteri operativi, corrispondenti all’economicità, efficacia e pubblicità. I principi concernenti l’esercizio dell’attività amministrativa si racchiudono nel principio di legalità , aventi rilevanza costituzionale. Quanto ai criteri di economicità, efficacia e pubblicità essi avevano già rinvenuto riconoscimento e consolidata elaborazione da parte della giurisprudenza amministrativa. La legge n. 15/2005 ha affiancato a questi criteri i principi dell’ordinamento comunitario nonché il principio di trasparenza. L’art. 7 della legge n. 69/ ha disposto l’inserimento, nel corpo dell’art. 1 della legge 241/1990, anche del criterio d'imparzialità. La l. cost. 1/2012 ha introdotto a livello costituzionale il pricnipio secondo cui lo Stato e le amministrazioni debbono assicurare l’ equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio. Comuni, province, città metropolitane e regioni potranno
ricorrere all'indebitamento solo per finanziarie spese di investimento, a condizione che vi sia la contestuale definizione di piani di ammortamento e che per il complesso degli enti di ciascuna regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio. PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ: esso corrisponde all’esigenza dei destinatari dell’attività amministrativa di conoscere gli atti i cui effetti ricadono sulla loro sfera giuridica ( pricnipio dell’evidenza pubblica ). Si realizza attraverso una serie di strumenti formali a carattere generale e indifferenziato, di tipo tradizionale. Non coincide con la trasparenza: mentre la prima risponde ad un’esigenza di tipo prevalentemente comunicativo, la seconda afferisce alla sfera della comprensibilità, della conoscenza, della intelligibilità delle decisioni dell’amministrazione. PRINCIPIO DI TRASPARENZA: l n. 15/2005 costituisce un modo di essere e di agire dell’amministrazione. Applicazione del principio sia alle pubbliche amministrazioni sia ai soggetti privati chiamati all’esercizio di compiti di pubblico interesse. Illegalità e corruzione : l. 190/2012): rappresenta un arricchimento della nozione di trasparenza. Quest’ultima serve a consentire l’accessibilità a situazioni e momenti procedimentali allo scopo di tutelare uan determinata situazione giuridica o a garantire, mediante l'accessibilità totale, un controllo sociale diffuso. Diritto di accesso : esplicazione diretta dei principi di trasparenza e partecipazione. Artt. 22 e 27, l. 241/1990 consente a tutti i soggetti interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, per quanto concerne la disciplina del c.d. accesso civico. Nessun ente pubblico può limitare il diritto di accesso, avendo al più la facoltà di ampliarne gli ambiti operativi. La richiesta di accesso agli atti non necessita di particolari forme e va proposta all’Amministrazione che detiene l’atto o che comunque abbia provveduto alla sua redazione. La richiesta formale dà luogo all’apertura di un apposito procedimento che prevede anche la nomina di un responsabile. Qualora l’iter burocratico si concluda con esito negativo l’amministrazione provvede con atto scritto e motivato. L’accoglimento prevede invece una comunicazione che deve contenere l'indicazione dell’ufficio presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo di tempo, non inferiore a 15 giorni. Accessi agli atti che abbiano visto opporre dinieghi o ingiustificati differimenti: il giudice amministrativo, ove accolga la domanda può ordinare all’amministrazione di consentire l’accesso. Prima di accedere a questa fase è facoltà dell’interessato rivolgersi al difensore civico territorialmente competente, alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, costituita presso la Presidente del Consiglio dei Ministri, che provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali. PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA: implica l’utilizzo di un iter non arbitrario nell’assunzione delle differenti determinazioni. Impone che gli spazi di discrezionalità che connotano l’azione dei poteri pubblici siano caratterizzati da atti, comportamenti, decisioni che costituiscano il frutto di una chiara consequenzialità logica, di un agire coerente che sia sintomo oggettivo e sindacabile di un’amministrazione corretta e mossa dalla cura dell’interesse pubblico. PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: in ambito comunitario induce a perseguire il minor sacrificio possibile per quelle situazioni giuridiche soggettive che siano gravate da interventi della pubblica amministrazione. Si correla al principio di sussidiarietà nel senso della esigenza di tutela della libertà di iniziativa del singolo a fronte dell’azione dei pubblici poteri legittimati. PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO: fa sì che laddove un soggetto a seguito del conseguimento di un provvedimento amministrativo a lui favorevole, abbia acquisito tali effetti non possano più essere rimossi, fatta salva l’individuazione di uno specifico prevalente interesse pubblico attuale e comunque subordinatamente alla corresponsione di apposito indennizzo. PRINCIPIO DI ECONOMICITÀ : assume nell’ordinamento giuridico tre diverse accezioni:
- organizzativa;
- funzionale;
- economico. Anche il fattore tempo ha una sua specifica rilevanza in quanto un ottimo risultato conseguito in tempi eccessivamente lunghi non è frutto di una buona amministrazione. Implica l’applicazione di ulteriori criteri, almeno due: specializzazione , da intendersi nella prospettiva della necessità che siano predisposti meccanismi funzionali atti a far sì che ragionevolmente possono essere conseguiti i risultati prefissati, e di adeguatezza , che esprime la necessità di un rapporto di adeguatezza tra il livello istituzionale dei soggetti investiti dell’esercizio dei poteri e i risultati giuridici da esso attesi (p. sussidiarietà verticale). PRINCIPIO DI PRECAUZIONE: ha origine nell’ordinamento comunitario. La pubblica amministrazione è legittima o persino obbligata ad adottare misure atte a prevenire possibili rischi che mettano in pericolo la comunità. Maggiori sono i rischi più ampio è il potere-dovere di intervento dell'amministrazione mediante provvedimenti cautelari la cui efficacia nel tempo è destinata a protrarsi fino alla eliminazione del rischio.
17. Amministrazione e diritto dell’Unione Europea
Logica della competizione-concorrenza. L’amministrazione pubblica condiziona in modo notevole il gioco della concorrenza. Il diritto comunitario ha imposto artificialmente quelle regole di concorrenza che si teme non siano “fisiologicamente” rispettate dai soggetti pubblici. Le regole di aspirazione comunitaria si applicano non soltanto alle amministrazioni tradizionale ma anche a quei soggetti che non garantiscono l’applicazione “fisiologica delle regole del mercato”. Si tratta dei c.d. organismi di diritto pubblico:
- dei soggetti istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale;
- dei soggetti aventi personalità giuridica;
organizzativa della società di gestione, ecc_._ Una volta ottenuta l’autorizzazione la Consob vigila sulla gestione del mercato da parte della società. La Consob è dotata di personalità giuridica e di piena autonomia. FUNZIONI DI VIGILANZA E CONTROLLO NELLE ASSICURAZIONI: inizialmente attribuita all’ Isvap è stata poi succeduta all’ Ivass (Istituto per la vigilanza delle assicurazioni). Opera sulla base dei principi di autonomia organizzativa, funzionale e contabile. Personalità giuridica di diritto pubblico ed operi sulla base di principi di autonomia organizzativa finanziaria e contabile. Sono organi dell’Istituto il Presidente (Direttore generale della Banca d’Italia), il Consiglio (2 consiglieri) ed il Direttorio della Banca d’Italia. Le funzioni istituzionali in materia di vigilanza assicurativa vengono assolte con singolare avvalimento di organi di altra Autorità indipendente (la Banca d’Italia ). L’Istituto è titolare di potere regolamentare in ordine alla correttezza della pubblicità, alle regole di presentazione e di comportamento delle imprese e degli intermediari nell’offerta di prodotti assicurativi, nonché agli obblighi informativi prima della conclusione del contratto e durante l’esecuzione di esso. Non ha competenze in materia di antitrust : queste ultime sono rimesse all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato. FUNZIONI DI DIREZIONE E GARANZIA NELLA PUBBLICA UTILITÀ:
1. settore dell’ energia elettrica : monopolio pubblico gestito dall’ Enel (società per azioni). Il mercato elettrico è suddiviso in diversi segmenti: -l’attività di produzione elettrica di energia elettrica, che è libera; -sono libere anche le attività di importazione e di esportazione di energia elettrica; -le attività di trasmissione dell’energia elettrica e quelle di dispacciamento: sono affidate ad un soggetto ad hoc, il gestore della rete. Anche l’attività di distruzione dell’energia elettrica per la consegna ai clienti finali è sottoposta ad un regime concessorio: viene mediante gara , le cui modalità sono determinate con regolamento del Ministero dello sviluppo economico, sentita la Conferenza unificata e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Attività di vendita dell’energia elettrica: esiste una borsa elettrica. L’organizzazione del sistema delle offerte è affidata ad un’apposita società per azioni controllata dallo Stato , il Gestore del mercato elettrico , che deve provvedervi secondo criteri di neutralità, trasparenza, obiettività e concorrenza tra i produttori, assicurando al tempo spesso un’adeguata disponibilità della riserva di potenza. Il Governo determina gli <> ed indica le esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità di cui le autorità di regolazione devono tenere conto; esso stabilisce i criteri generali integrativi per la determinazione delle tariffe da parte dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Il Ministero dello sviluppo economico è competente a provvedere alla sicurezza e all’economicità del sistema elettrico nazionale. L’ Autorità per l’energia elettrica e il gas ha il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore elettrico, assicurando la tutela degli interessi degli utenti e dell'ambiente. Sotto il profilo organizzatorio essa è riconducibile al genus delle autorità amministrative indipendenti. Si tratta di un organo collegiale composto da 4 membri e da un presidente , i quali vengono nominati con d.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei ministri e su proposta del Ministro competente , ma le designazioni governative sono previamente sottoposte al parere vincolante delle competenti Commissioni parlamentari.
- Settore dei trasporti: - trasporti aerei: assumono un ruolo importante l’ Ente nazionale per l’aviazione civile, soggetto all’indirizzo e alla vigilanza del Ministero per trasporti , è competente in materia di sicurezza, tutela dei diritti dei passeggeri e dell’ambiente e di obblighi di servizio pubblico, e l’ ENAV s.p.a. che è responsabile del controllo del traffico aereo, della navigazione terminale in aeroporto nonché dell’assegnazione delle aerovie ;
- trasporti ferroviari : attiene a un monopolio naturale, è prevista la separazione tra il soggetto gestore di essa ed i soggetti erogatori del servizio di trasporto. Questi ultimi, per accedere all’infrastruttura, devono ottenere una licenza da parte del Ministero dei trasporti. Il gestore della rete deve essere un soggetto indipendente dai fornitori del servizio ed è tenuto ad assegnare la capacità di infrastruttura ferroviaria nel rispetto dei criteri di equità e non discriminazione; rilascia il certificato di sicurezza. Venne istituita un’apposita Autorità di regolazione , indipendente dal Governo, con cui sono stati demandati i compiti relativi all’accesso alle infrastrutture ed ai servizi accessori. SETTORE DELLE TELECOMUNICAZIONI: le funzioni di regolazione sono suddivise tra il Ministero delle comunicazioni e l’ Agcom. I due principi ispiratori della disciplina sono: le garanzie dei diritti degli utenti e dei servizi e l’accesso al mercato e tutela della concorrenza : l’attività di fornitura di reti o di servizi di comunicazione elettronica è subordinata all’ottenimento di una unica autorizzazione, rilasciata dal Ministero delle com. in base ad una procedura. Lo stesso Ministero è titolare di una generica funzione di vigilanza sull’adempimento degli obblighi che derivano dalle autorizzazioni generali e sul rispetto della normativa settore. La restante funzione di regolazione del mercato è rimessa all’ Agcom , il cui Presidente è nominato con d.P.R., su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri. Le complessive funzioni rimesse possono essere suddivise in tre profili principali: quello relativo all’analisi dei mercati; quello relativo alla garanzia del servizio universale; quello relativo alla risoluzione di controversie.
19. Gli enti pubblici
Sono quelle particolari persone giuridiche cui la legge attribuisce specifici poteri amministrativi al fine di realizzare interessi pubblici. Sono stati definiti centri di potere. La categoria è fondamentale nello studio del d. amm. L’elevato numero di enti pubblici ne determina un’accentuata complessità giuridica. Regime della pubblicità: L’art. 4, l. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge. Bisogna fare riferimento ai c.d. indici esteriori della pubblicità: si tratta di una serie di elementi e aspetti che in capo a un certo ente, ne segnalano il regime pubblico (es. costituzione dell’ente a opera di un soggetto pubblico, nomina degli organi direttivi, ecc.). Un altro importante elemento che caratterizza la personalità giuridica di diritto pubblico è l’assegnazione da parte della legge della titolarità di uno o più interessi pubblici. Gli organi direttivi dell’ente pubblico non possono deciderne lo scioglimento. Anche la modificazione e l'estinzione degli enti pubblici devono essere stabilite dalla legge, spettando esclusivamente al legislatore la valutazione in ordine al carattere pubblico dell’interesse perseguito dall’ente. Gli enti pubblici:
- sono dotati di autonomia ;
- sono autarchici, hanno la capacità di conseguire i propri fini mediante l’esercizio dell’attività amm.;
- sono titolari del potere di adottare provvedimenti amm. ;
- possono esercitare il potere di autotutela ;
- sono assoggettati ai principi e alle regole sull’organizzazione, attività e responsabilità stabiliti dalla legge ;
- devono applicare nei confronti del personale dipendente e dei dirigenti la normativa speciale sul pubblico impiego e sulla dirigenza pubblica;
- possono avvalersi di procedure rapide e semplificate. ENTI PUBBLICI TERRITORIALI : sono lo Stato, Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni. La fondamentale degli enti territoriali è che essi sono titolari degli interessi generali della comunità di riferimento. Possono occuparsi soltanto di interessi pubblici settoriali. Lo stretto legame con il territorio determina che soltanto questi enti possano essere titolari dei beni demaniali. AUTONOMIE FUNZIONALI: enti cui la legge conferisce in via esclusiva lo svolgimento di determinate funzioni volte al perseguimento di specifici interessi pubblici (Cciaa). In quanto titolari di un elevato grado di autonomia alle autonomie funzionali lo Stato attribuisce direttamente funzioni volte a perseguire interessi pubblici nei rispettivi specifici settori in cui operano. ENTI ASSOCIATIVI: amministrazioni esponenti di un determinato gruppo sociale, che sceglie al suo interno rappresentati letti o delegati, cui spettano le decisioni in merito all’indirizzo politico-amministrativo di tali enti (Coni). ENTI PARASTATALI: sono enti costituiti dello Stato ma da questo se ne distinguono e ne sono strumentali. Sono sottoposti al controllo dello Stato, che esercita poteri di ordine, direttiva, indirizzo, vigilanza e verifica (Inps). AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI: specifiche autorità dalle caratteristiche molto variegate, ma tutte contraddistinte dall’indipendenza dal Governo e dall’esercizio del potere di indirizzo politico esercitato da quest’ultimo. Rispondono della propria azione al parlamento, cui devono trasmettere relazioni annuali in ordine all’attività svolta. La legge attribuisce a queste Autorità poteri di regolazione delle tariffe e delle modalità di erogazione dei servizi, ecc. (Banca d’Italia). AGENZIE: svolgono attività di alta specializzazione finalizzate alla ricerca, consulenza, coordinamento, programmazione, pianificazione in settori specifica. Le leggi istitutive riconoscono a tali enti autonomia amministrativa, organizzativa e/o contabile. Di solito sono poste al servizio dello Stato o sotto la vigilanza del Ministro competente(Aran) ma altre volte al servizio di Regioni ed enti locali (Arpa). ENTI PUBBLICI ECONOMICI: sono amministrazioni che hanno per oggetto principale un’attività commerciale e stanno a metà tra enti pubblici e società private che esercitano attività imprenditoriale. Agiscono soltanto con gli strumenti di diritto privato e perseguono un lucro da devolvere a fini pubblici e perché non possono fallire (Enel, Ina). Le amministrazioni aventi tale forma giuridica sono state trasformate in società per azioni il cui capitale, è stato progressivamente dismesso ai privati. AZIENDE: amministrazioni autonome, sono enti che, pur incardinati presso i Ministeri, ne sono organizzativamente distinte. Successivamente, a eccezione delle Asl, le Aziende sono state per lo più soppresse o trasformate in enti pubblici economici e poi in società per azioni (Ferrovia dello Stato s.p.a.) La modificazione e l’estinzione degli enti pubblici devono essere determinati dalla legge. Il fenomeno estintivo è collegato alla privatizzazione degli enti pubblici. Essa ha interessato specialmente le amministrazioni operanti nel settore della gestione di partecipazioni azionarie, e di servizi di pubblica utilità, nonché in quello del credito.
20. Le funzioni amministrative in un sistema autonomistico
Enti territoriali: enti pubblici per i quali il territorio è elemento costituivo, insieme alla popolazione ed agli organi di governo; Governi locali: enti territoriali che godono di autonomia politica e hanno organi rappresentativi della volontà popolare. Il termine autonomia ha più significati:
- autonomia istituzionale: l’ente è originario;
- autonomia normativa: capacità dell’ente di emanare norme giuridiche;
- autonomia organizzativa: consente all’ente di organizzare in maniera efficace la propria struttura interna;
dalle Regioni. Il riparto della funzione legislativa avviene per materia. Gli enti locali possono emanare statuti e regolamenti. I primi stabiliscono i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché la garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare. Lo statuto si colla in posizione di supremazia rispetto ai regolamenti. La Costituzione ora riconosce a Regioni ed enti locali la stessa natura di ordinamento originario a fini generali riconosciuta allo Stato nazionale. Le norme prevedono forme di cooperazione interistituzionale o sedi di coordinamento amministrativo. La Corte prescrive le regole e le modalità operative per l’esercizio delle funzione vengano concordate nelle specifiche sedi interistituzionali, quali la conferenza unificata Stato-Regioni-autonomie locali o i Consigli regionali delle autonomie locali.
21. I beni pubblici
Anche le pubbliche amministrazioni sono proprietarie di beni che ricadono nel regime ordinario della proprietà privata. In base alla Costituzione italiana, la proprietà è pubblica o privata e i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. Solo per quei beni pubblici che sono oggetto di diritti collettivi delle persone, si giustifica ed esiste un regime speciale volto a garantire l’integrità dei medesimi beni e il mantenimento della loro destinazione istituzionale (beni pubblici in senso stretto). Il codice civile riparte i beni pubblici in due macrocategorie: i beni appartenenti al demanio pubblico e quelli appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici. Gli ulteriori beni appartenente alle pubbliche amministrazioni costituiscono il cd. p atrimonio disponibile degli enti (sottoposti al regime ordinario della proprietà privata). DEMANIO PUBBLICO: appartengono sia beni esistenti in natura ( demanio naturale ), sia beni costruiti o realizzati dall’uomo ( demanio artificiale ) e demanio necessario. Sono poi beni demaniali, se appartengono allo Stato oppure ad altri enti territoriali: le strade, autostrade, ecc. Questi beni possono dunque appartenere anche a soggetti privati, ma se appartengono allo Stato o un’altra amministrazione territoriale essi rientrano nel demanio accidentale o eventuale (es. Ferrovie). Di alcuni beni demaniali è prevista l’appartenenza solamente in capo a determinate amministrazioni territoriali diverse dallo Stato. I porti lacuali appartengono al demanio regionale ; i cimiteri e mercati sono demaniali se appartengono ai comuni. PATRIMONIO INDISPONIBILE: foreste già statali e in seguito trasferite alle regioni, miniere, cave, cose d’interesse storico, archeologico, ecc. ritrovate nel sottosuolo e pertanto di proprietà statale; caserme, armamenti, ecc. Nel patrimonio indisponibile degli enti territoriali sono stati inclusi gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio; parimenti sono stati ascritti al patrimonio indisponibile degli enti pubblici non territoriali tutti i beni di tali enti che sono destinati a un pubblico servizio. La disciplina dei beni pubblici è stata notevolmente rivisitata sul cd. federalismo demaniale. In base a tale normativa si è rivisto il trasferimento, a titolo gratuito, di beni del demanio e del patrimonio indisponibile in favore di comuni, province, città metropolitane e regioni, secondo criteri di territorialità, sussidiarietà, ecc. PATRIMONIO DISPONIBILE: formati dall’Agenzia del demanio, devono essere attribuiti a seguito di apposita domanda presentata dall’ente interessato, il quale deve altresì allegare un progetto di valorizzazione degli stessi. Sono esclusi dal trasferimento i beni concessi a esigenze di gestione unitaria da parte dello Stato o comunque utilizzati da quest'ultimo per comprovate ed effettive finalità istituzionali (porti e aeroporti). Esistono due tipologie di previsione poste a presidio della tutela degli interessi pubblici che i medesimi beni devono soddisfare: una serie di regole le quali ruotano tutte intorno all’idea che l’appartenenza dei beni in questione allo Stato o agli altri enti pubblici territoriali rappresenti una garanzia per la realizzazione di detti interessi. Tali regole consistono in limitazioni particolarmente restrittive delle facoltà proprietari e gestorie delle pubbliche amministrazioni titolari dei beni. D’altra parte, alle pubbliche amministrazioni titolari della proprietà o delle gestione dei beni demaniali attribuisce il privilegio di potersi valere di speciali poteri pubblicistici per la tutela dei medesimi beni, in alternativa all’utilizzo dei mezzi ordinati a difesa della proprietà e del possesso disciplinati dal codice civile. Accanto a queste due tipologie di previsioni normative esistono inoltre delle regole concernenti sia l'individuazione concreta dei singoli beni appartenenti al demanio, sia la possibile fuoriuscita dei medesimi beni della categoria. Riguardo al demanio naturale, sono ordinariamente previsti atti dichiarativi della sussistenza di determinate caratteristiche fisiche dei beni e di atti di accertamento del venir meno delle stesse caratteristiche. La consistenza dei beni del demanio artificiale dipende da scelte discrezionali dell’amministrazione. I beni del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. Per effetto di leggi settoriali anche i beni patrimoniali indisponibili, per la difesa della loro integrità e della loro destinazione, hanno potuto beneficiare dei poteri di autotutela dell’amministrazione. cd. federalismo demaniale: i beni trasferiti alle regioni e agli enti locali entrano a far parte del cd. Patrimonio disponibile di questi ultimi e possano essere nel tempo alienati. Il regime demaniale o del patrimonio indisponibile resta applicabile a tutti quei beni con riguardo ai quali sia disposto motivatamente, con d.p.c.m., il mantenimento nel demanio o l’inclusione nel patrimonio indisponibile. Moltissimi beni anche se valorizzati non sono gestiti in maniera economica. Il legislatore ha cominciato a occuparsi del problema adottando una serie di misure che si possono raggruppare sotto le privatizzazioni. Tra queste tipologie di misure spiccano quelle inerenti alla possibilità di costituire fondi immobiliari con l’apporto di beni di proprietà pubblica e quelle relative alle cd. Cartolarizzazioni dei medesimi beni. Il legislatore si è occupato pure dei beni pubblici in senso stretto dei quali debba essere mantenuta la destinazione istituzionale prevedono forme di gestione e valorizzazione economica di questi beni, attraverso l’impiego del diritto privato. Beni patrimoniali indisponibili e
anche beni demaniali sono diventati formalmente di proprietà privata, pur continuando ad essere nella sostanza beni pubblici. Bene pubblico in senso oggettivo: beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili nella previsione di un regime di appartenenza e gestione che dovrebbe fondarsi se non esclusivamente sulla sottoposizione dei beni a un vincolo di destinazione pubblica avente efficacia reale. Ciò che conta è la garanzia della destinazione istituzionale dei beni. Bene pubblico: amministrazione concepita in senso anche oggettivo quale funzione. I beni pubblici in senso oggettivo potranno essere gestiti e valorizzati economicamente. Non tutti i beni pubblici possono essere privatizzati.
22. Il personale
Con la privatizzazione del pubblico impiego, il personale della pubblica amministrazione viene sottoposto al diritto privato, ad eccezione di alcune carriere speciali: quei corpi non interessati alla privatizzazione e rimasti soggetti alla disciplina del pubblico impiego, quali i magistrati, gli appartenenti alle forze armate e di polizia, i vigili del fuoco, i prefetti, i diplomatici, i docenti e i ricercatori universitari. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro si fondano sul “diritto comune”. Alla disciplina pubblicistica rimane riservata la macroorganizzazione. Il rapporto di lavoro è regolato dal contratto. La tutela giurisdizionale è attribuita al giudice ordinario. La giurisdizione del giudice amministrativo rimane invece sulle “carriere speciali”. È possibile essere assunti dalla pubblica amministrazione tramite concorso : a seguito della pubblicazione del bando o dell’avviso, gli interessati debbono presentare apposita domanda di partecipazione, secondo le regole indicate nella lex specialis. I candidati sono valutati da una Commissione , formata da membri imparziali (divieto di nominare politici e sindacalisti). Prima delle prove, la Commissione deve predeterminare i criteri di valutazione dei titoli e delle prove. Terminate le operazioni concorsuali, la Commissione provvede a compilare la c.d. graduatoria, che deve essere approvata dall’organo amministrativo responsabile. Una volta approvata la graduatoria, si procede all’assunzione dei vincitori. L’assunzione del personale privatizzato avviene mediante stipula di un contratto di lavoro. Solo per il personale in regime di diritto pubblico, l’assunzione viene disposta con l’atto amministrativo di nomina. I poteri gestionali debbono ritenersi atti di autonomia privata e sottoposti al diritto privato. Lo sviluppo della carriera dei dipendenti pubblici deve essere conformato a criteri di valutazione oggettiva, di modo che siano i “meritevoli” a progredire. La mansione superiore si può conseguire solo a seguito dell’espletamento di una procedura imparziale. Due sono le forme di progressione operanti: i percorsi di qualificazione e aggiornamento professionale con esame finale e vere e proprie procedure selettive. Al dipendente pubblico potrà essere soltanto riconosciuto il trattamento economico corrispondente alla mansione effettivamente svolta. La dirigenza: deve riconoscersi la capacità di esprimere all’esterno la volontà dell'amministrazione di appartenenza. L’accesso alla qualifica dirigenziale avviene tramite due modalità: mediante concorso o mediante assunzione diretta. Per quanto concerne la gestione del personale, la competenza tra le due sfere si ripartisce secondo la distinzione tra atti di macrorganizzazione e quelli di microrganizzazione. Agli organi di direzione politica compete il disegno organizzativo, gestito attraverso l’esercizio di potestà pubblicistiche. I dirigenti si occupano della microrganizzazione, disponendo degli uffici e gestendo il personale con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. cd. responsabilità dirigenziale: si poggia il controllo dell’organo politico sull’attuazione degli obiettivi assegnati alla dirigenza. Il rapporto tra organi politici e dirigenti non dovrebbe più avere carattere burocratico. La sfera politica dovrebbe indicare l’obiettivo che deve perseguire la dirigenza. Quest’ultima ha il compito di ottimizzare la propria missione, raggiungendo, in termini di risultati, gli obiettivi prefissati. Divieto per il ministro di revocare, riformare, avocare a sé, o adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti. cd. Piano della performance: fine ultimo consiste nel definire “indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi” e “gli indicatori per la misurazione e la valutazione della performance dell’amministrazione. La funzione di valutazione viene svolta dagli Organismi indipendenti di valutazione della performance istituiti presso ogni amministrazione e dalla Commissione per la valutazione, trasparenza e integrità delle amministrazioni pubbliche; composti da 5 componenti nominati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione. Agli organismi indipendenti e alla Commissione le amministrazioni sono obbligate a trasmettere con scadenza annuale due documenti: il piano della performance e la cd. Relazione sulla performance. La responsabilità dirigenziale si configura in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, di violazione del dovere di vigilanza. La sanzione può consistere nel mancato rinnovo dell’incarico, nonché, in base alla gravità delle circostanze contestate, nella revoca dall’incarico o nel recesso dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni previste dal contratto collettivo. Ciascuno dei provvedimenti deve essere emanato all’esito di rituale contestazione, e in seguito al parere reso da un apposito comitato di garanti nominato con decreto del Presidente del Consiglio. Valutazione del personale compiuta nel rispetto del principio del merito: veicolata dalla predisposizione di sistemi premianti selettivi: bonus annuale delle eccellenze, premio annuale, ecc. Sono sottratti a tale regime generale i comuni e province, che hanno come propria base di riferimento il testo unico degli enti locali per la dirigenza, una disciplina ad hoc. Segretario comunale: non dipende più dal Ministero dell’Interno, ma da un'agenzia in regime di autoamministrazione. Può rilasciare pareri facoltativi di legalità e sovrintende allo svolgimento delle funzione dei dirigenti, coordinandone l’attività. Era stato affiancato il il direttore generale , il cui compito consisteva nell’assicurare l’efficienza e l’efficacia dell’ente, dirigendo e sovrintendendo l’attività svolta dalla dirigenza locale, ma successivamente questa figura fu soppressa. Corpi speciali : ordinamenti tra loro differenziati che presentano dei caratteri unitari. La disciplina del rapporto è sottratta al diritto comune. Per alcune categorie di personale è prevista la possibilità di negoziare in via collettiva alcuni aspetti del rapporto: accordi recepiti con decreto del Presidente della Repubblica. Il potere di gestione del personale rimane pubblicistico.
- La conclusione del procedimento può manifestarsi in varie forme. Principio generale è quello della tempestività, rispetto di un termine ragionevole. La violazione del termine non comporta l’illegittimità dell’eventuale provvedimento tardivo, perché anche dopo la scadenza non viene meno il potere-dovere. In caso di inosservanza del termine indicato dal giudice, questi nomina un commissario ad acta con poteri sostitutivi rispetto all’amministrazione. Infine, per effetto degli sviluppi recenti della giurisprudenza è consentito chiedere anche il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine in conclusione del procedimento. La domanda deve essere proposta nel termine di decadenza di 120 giorni decorrenti dopo un 1 della scadenza del termine, e, nella misura in cui sanziona i termini patrimoniali la violazione di una garanzia procedimentale a prescindere dal possibile esito del procedimento, sembra integrare una tutela autonoma di posizioni giuridiche di tipo strumentale che prescinde dalle forme di tutela in forma specifica della posizione giuridica finale. In alcuni ordinamenti regionali è stato altresì previsto il pagamento di un indennizzo forfettario, calcolato nella misura fissa di 100 euro per ogni dieci giorni di ritardo, fino ad un massimo di 1.000 euro. La forma tradizionale di conclusione del procedimento resta quella provvedimentale : la decisione viene cioè versa in un provvedimento frutto della volontà unilaterale dell’amministrazione procedente e della tipologia corrispondente al potere esercitato nella fattispecie. Altre forme sono le decisioni tacite e negoziate. Le prime sono ipotesi di silenzio c.d. rigetto o assenso, cioè qualificato in modo espresso dal legislatore in termini di rigetto o di accoglimento dell’istanza del privato. La pratica del silenzio assenso viene circoscritta, verso il basso, mediante la salvezza dei casi di segnalazione ed eterogenea serie di eccezioni, alcune delle quali riguardano interessi di particolare consistenza, mentre altre sono assolutamente indeterminate e suscettibili di un’illimitata espansione per opera di decreti governativi. Appartengono, infine, alla categoria delle decisioni negoziate tanto le ipotesi di accordi tra privati ed amministrazioni, quanto le determinazioni concordate assunte in conferenze di servizi. Gli accordi del primo tipo possono essere conclusi tra l’amministrazione procedente i soggetti intervenuti dei quali siano state considerate favorevolmente le osservazioni e proposte presentate. Essi possono assumere valore sostitutivo del provvedimento finale, concludendo così il procedimento e producendo direttamente gli effetti giuridici previsti; oppure possono avere valore integrativo del provvedimento, nel senso che ne determinano preventivamente il contenuto discrezionale. Gli accordi devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto e sono assoggettati ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili e ove non diversamente stabilito. La conferenza costituisce sempre una riunione dei rappresentanti degli enti coinvolti, i quali sono convocati in una seduta congiunta ove hanno la possibilità di discutere collegialmente tutti i punti del problema all’ordine del giorno e di raggiungere una determinazione concordata. I lavori della conferenza sono retti da alcune regole tipiche dei procedimenti collegiali (quali la convocazione, l’ordine del giorno, la fissazione del calendario i novanta giorni) e devono comunque concludersi con l’adozione di una decisione unitaria entro un termine che di norma non può superare i novanta giorni. La determinazione di conclusione del procedimento è sostitutiva a tutti gli effetti dei vari atti chiesti dalle discipline di settore per il perfezionamento dell’effetto giuridico finale e viene motivatamente assunta dall’amministrazione procedente tenendo conto delle posizione prevalenti espresse dalle amministrazioni che hanno partecipato legittimamente, attivamente e in modo costruttivo alle riunioni. In tale sede negoziale contano le argomentazioni logiche impiegate a difesa degli interessi curati. Solo se il motivato dissenso riguarda interessi di particolare rilevanza o proviene da una regione o provincia autonoma relativamente a materie di propria competenza, è previsto l’intervento sostitutivo del Governo, il quale però, in forza del principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di autonomie territoriali, può decidere in modo unilaterale solo dopo avere attivato “idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze”. Ulteriori modalità applicative dell’istituto. Tra le varie ipotesi di conferenze previste in via generale dalla legge n. 241/1990, appare la conferenza preliminare o di interpello, che può essere attivata per progetti di particolare complessità e per gli insediamenti produttivi di beni e servizi al fine di verificare, sulla sola base anche di un semplice studio di fattibilità e prima ancora della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, quali siano le condizioni necessarie per ottenere i necessari atti di consenso. Le autorità interpellate hanno l’obbligo di rispondere e restano vincolate alle indicazioni fornite, non potendo in seguito mutare avviso se non a seguito del sopravvenire di nuove circostanze di fatto o di diritto. dell’amministrazione di attivarsi comunque per il soddisfacimento degli interessi di cui è responsabile.
24. Gli atti amministrativi e i provvedimenti
Nella sistematica del diritto amministrativo, gli atti e i provvedimenti costituiscono il principale strumento attraverso cui l’amministrazione svolge i compiti che le sono affidati e manifesta all’esterno la propria volontà. La natura amministrativa dell’atto determina conseguenze rilevanti sul piano della tutela processuale: la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, diverse sono le regole di instaurazione e svolgimento del processo così come le tecniche del relativo sindacato. Nell’esperienza italiana, per <> si intende, secondo l’insegnamento di Zanobini, la manifestazione di volontà, di conoscenza o di giudizio assunta dalla pubblica amministrazione quando agisce come autorità nell’esercizio di una < attribuita dalla legge. Tale qualificazione si collega a due condizioni fondamentali:
- che l’atto provenga dalla pubblica amministrazione;
- che costituisca esercizio di una funzione prevista dalla legge essendo rivolto, in base ad una relazione di necessaria doverosità, alla cura concreta dell’interesse pubblico. Emergono così i tratti distintivi rispetto alle manifestazioni degli altri poteri dello Stato: la legge del Parlamento risolve, in via generale ed astratta, i potenziali conflitti di interesse determinando il giusto assetto delle situazione soggettive nei rapporti a rilevanza giuridica; la sentenza del giudice, d’altra parte, definisce la lite conformemente alle indicazioni legislative e normative. In base a questa caratterizzazione generale non possono essere considerati <> le azioni pubbliche che si traducono in negozi di diritto privato, la cui qualificazione e il cui profilo di rilevanza prescinde dal soggetto che li pone in essere. Parimenti privati sono gli atti assunti dalla pubblica amministrazione in veste di datore di lavoro; e la stessa qualificazione privatistica spetta agli atti di organizzazione e di gestione delle aziende e delle imprese pubbliche. Sul piano soggettivo, va escluso il carattere <> degli atti governativi che assumono rilevanza politica e che sono volti a realizzare il programma concordato con il Parlamento. In presenza di determinate condizioni, sono assimilati al regime pubblicistico anche gli atti emanati dai soggetti privati -per legge o per provvedimento- esercitano una funzione o un servizio pubblico. Può parlarsi di atto amministrativo nel caso in cui:
- sussista un’investitura formale che legittimi il privato all’esercizio della pubblica funzione;
- la relativa azione sia orientata verso le finalità indicate dalla legge e non costituisca espressione di autonomia privata. Sono considerati <> anche gli atti del concessionario di un pubblico servizio o del titolare di diritti speciali qualora debba procedere alla scelta del soggetto con cui concludere un contratto di appalto; ciò vale allora quando sussistono i presupposti cui si collega la qualifica di <> o di <> secondo il diritto comunitario, con il conseguente obbligo di applicare la disciplina sui contratti della pubblica amministrazione. La teoria istituzionale di Santi Romano configura l’atto amministrativo come <<ciò che per l’amministrato dev’essere conforme a diritto>>. L’obbligo di motivazione si collega alla formazione procedimentale della volontà dell’amministrazione e al particolare rilievo dei principi di ragionevolezza e trasparenza: attraverso di essa devono potersi comprendere i motivi che hanno condotto all’adozione dell’atto con quel particolare contenuto. L’obbligo di motivazione è invece escluso dalla legge sul procedimento con riferimento agli atti amministrativi che, per il loro contenuto normativo o generalmente non sono idonei a incidere sulle specifiche situazioni giuridiche soggettive. Il <> è la manifestazione unilaterale e autoritativa di volontà con cui la pubblica amministrazione costituisce, modifica o estingue situazioni giuridiche soggettive in vista della cura concreta dell'intesse pubblico. Sul piano strutturale esso costituisce la fisiologica conclusione del procedimento. Il provvedimento incide sulle situazioni giuridiche soggettive, innovandole autoritativamente. Soltanto esso produce effetti giuridici finali e rilevanti nei rapporti giuridici con i terzi. Sono perciò privi di tali caratteristiche gli altri atti amministrativi interni al procedimento e aventi funzione servente rispetto alla decisione finale. Questi atti amministrativi non producono effetti esterni essendo volti a fornire i contributi istruttori, informativi e partecipativi, strumentali all’adozione del provvedimento finale. Ancora diverso è il carattere degli atti dichiarativi e certificativi con cui l’amministrazione attesta ufficialmente la sussistenza di condizioni giuridicamente rilevanti delle quali ha diretta conoscenza. L’atto certificativo costituisce espressione di una pubblica potestà anche se, a differenza del provvedimento amministrativo, non è idoneo a innovare le situazioni giuridiche soggettive; per un verso, riconosce fatti e condizioni già esistenti, mentre per altro verso, è idoneo ad attestarli ufficialmente. Sul piano generale, fondamentale rilievo assumono i canoni della <<tipicità>> e <<nominatività>> del provvedimento come corollari del principio di legalità: l’amministrazione esercita i poteri che le sono stati esplicitamente attribuiti in vasta degli specifici effetti prefigurati dalla legge: può utilizzare i poteri autoritativi per raggiungere le finalità ad essi strettamente legate; la nominatività, d’altra parte, segna il legame necessario tra gli effetti-tipo che si intendono realizzare e il provvedimento che bisogna adottare. Gli atti della pubblica amministrazione possono essere classificati in base a diversi criteri; con riferimento alla funzione realizzata si distingue tra amministrazione attiva, consultiva, di controllo: la prima volge alla cura dell’interesse pubblico mediante provvedimenti a rilevanza esterna e idonei a incidere sulle situazioni giuridiche soggettive dei terzi; gli atti consultivi sono invece manifestazioni di giudizio che intervengono nella fase istruttoria e offrono all’organo decidente il necessario supporto informativo con riferimento al piano degli interessi coinvolti o agli elementi e alle condizioni di carattere tecnico e scientifico. Gli organi consultivi hanno generalmente composizione collegiale per l’esigenza di ponderazione accurata dei giudizi da rendere. Sono considerati <> i provvedimenti attraverso i quali l’amministrazione interviene su suoi precedenti atti, annullandoli, revocandoli, sospendendoli, confermandoli o convalidandoli. I relativi poteri di revisione sono generalmente compresi nell’ambito delle prerogative di <> in virtù delle quali la stessa pubblica amministrazione può, autonomamente e senza rivolgersi al giudice, risolvere i conflitti, potenziali o attuali, insorgenti con gli altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti o alle sue pretese. L’annullamento d’ufficio ha efficacia retroattiva e può essere disposto dallo stesso organo che ha emanato l’atto qualora ne risulti la relativa illegittimità e sussista un interesse pubblico alla rimozione. Questo potere può essere esercitato soltanto entro un termine ragionevole, trascorso il quale, l’affidamento dei terzi in buona fede l’esigenza di certezza del diritto prevalgono sull’interesse pubblico all’annullamento. A esito differente conducono le ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto
