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1 L’imprenditore occulto e il principio della spendita del nome Si suole definire imprenditore occulto chi esercita un’attività d’impresa sotto nome altrui. L’imprenditore occulto, cioè, è colui che esercita un’impresa senza spendere il proprio nome nel traffico giuridico, bensì avvalendosi di un prestanome. Il fenomeno dell’imprenditore occulto implica quindi una dissociazione tra colui il cui nome viene utilizzato nelle relazioni commerciali con i terzi e colui che, di fatto, racchiude in sé tutti i requisiti propri della nozione economica d’imprenditore. Nella fattispecie, accade infatti che benché all’esterno appaia solo l’imprenditore palese, è in realtà quello occulto che: a) coordina, organizza e dirige, secondo le proprie scelte tecniche ed economiche, il processo produttivo; b) somministra le risorse finanziarie per l’esercizio dell’impresa; c) fa propria l’eventuale eccedenza dei ricavi rispetto ai costi. Pertanto, caratteristica del fenomeno dell’impresa occulta è che l’organizzazione dell’impresa, l’assnzione del rischio e la percezione del profitto fanno capo a un soggetto distinto da quello che agisce, in nome proprio, con i terzi. Per comprendere meglio la situazione occorre tenere presente che l’imprenditore palese non è un gestore dell’impresa per conto altrui, ma un vero e proprio prestanome. Ciò significa che ogni decisione viene assunta dall’imprenditore occulto. Gli atti d’impresa non sono frutto della volontà del prestanome, ossia di chi spende il proprio nome nel traffico giuridico, ma di chi resta nascosto ai terzi. Di qui lo sdoppiamento tra chi è sostanzialmente imprenditore (l’imprenditore occulto), perché è a lui riferibile l’essenza della nozione d’imprenditore (il potere, il profitto e il rischio) e chi lo è formalmente (il prestanome), perché pone in essere in nome proprio gli atti d’impresa. Le ragioni per le quali talvolta accade nella realtà che si realizzi questo dualismo tra imprenditore occulto e imprenditore palese sono abbastanza intuitive. Attraverso l’impiego di un prestanome l’imprenditore occulto mira a esercitare un’attività d’impresa senza rispondere personalmente delle obbligazioni assunte nell’interesse della stessa e senza essere esposto al fallimento. L’imprenditore occulto cerca quindi di usufruire dei vantaggi dell’esercizio dell’impresa, senza dover subire le possibili conseguenze negative che potrebbero da essa derivare qualora le cose dovessero andare male. Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 4 di 21 Altrettanto chiari sono i pericoli correlati al fenomeno dell’imprenditore occulto. È infatti evidente che nella normalità dei casi il soggetto scelto come prestanome è un nullatenente, anche perché solo chi ha ben poco da perdere è disposto a rischiare tutto il proprio patrimonio personale in un’impresa il cui profitto è destinato a restare appannaggio di altri. Pertanto, il problema principale della fattispecie in esame è che i creditori restano costantemente esposti al pericolo di non vedere soddisfatti i propri crediti, in quanto il patrimonio dell’imprenditore palese è di regola del tutto inidoneo a far fronte alle obbligazioni contratte per l’esercizio dell’impresa. La presenza di un imprenditore occulto genera in sostanza la seguente situazione: fin quando l’impresa va bene, l’imprenditore occulto di regola avrà interesse a proseguire l’attività, indirettamente esercitata tramite il prestanome e a finanziarla, sicché le obbligazioni che verranno via via a scadenza saranno soddisfatte dall’imprenditore palese, giacché il dominus occulto si farà carico di somministrargli i mezzi a tal fine necessari. Ma se l’impresa dovesse iniziare a non produrre ricavi sufficienti, oppure, per qualsivoglia altra ragione, l’imprenditore occulto dovesse perdere interesse alla continuazione dell’attività, quest’ultimo non tarderà a defilarsi, lasciando l’imprenditore palese, in sé incapace di adempiere le obbligazioni nascenti dall’impresa, in balia dei creditori. In quest’ultimo caso, ai creditori non resterà che rivalersi sul patrimonio del prestanome, il quale però è per definizione insufficiente a soddisfarli. Beninteso, non è detto che tutti i creditori dell’impresa siano colpiti allo stesso modo. Non è escluso infatti che alcuni creditori più avveduti e dotati di maggiore potere contrattuale (creditori cc.dd. forti, come ad esempio le banche) si premuniscano nei confronti dell’eventuale dissesto facendosi rilasciare dall’imprenditore occulto delle adeguate garanzie reali oppure personali. In tal caso, il fallimento dell’imprenditore palese pregiudicherà, di fatto, solo alcuni creditori (cc.dd. deboli, come i lavoratori oppure i piccoli fornitori), i quali, non essendosi premuniti di alcun titolo nei confronti dell’imprenditore occulto, finiranno per restare insoddisfatti, data l’esiguità del patrimonio dell’imprenditore palese. Chiariti i termini della questione, non stupisce a questo punto che i principali interrogativi intorno ai quali ruota il fenomeno dell’imprenditore occulto sono i seguenti: a) stabilire se l’imprenditore occulto possa essere chiamato a rispondere, accanto a quello
titolare dell’interesse sostanziale (il mandante), bensì a colui che ha agito in proprio con i terzi (il mandatario). Pertanto, se gli atti posti in essere su mandato altrui sono atti d’impresa imprenditore diviene il mandatario e non il mandante, nonostante il mandatario abbia posto in essere quegli atti nell’interesse altrui. Qui infatti chi opera all’esterno è un mandatario senza rappresentanza e il principio della spendita del nome implica che il mandatario acquisti i diritti e assuma gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (art. 1705 c.c.). Lo stesso vale se gli atti compiuti in nome proprio ma per contro altrui sono atti Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 6 di 21 d’impresa. In tal caso, l’imputazione di tali atti ricade sul mandatario, il quale di conseguenza acquista anche la qualità di imprenditore ed è soggetto a fallimento. Alla luce di quanto ora illustrato, è chiara quale sia la posizione dell’imprenditore palese nel fenomeno dell’impresa occulta. L’imprenditore palese (c.d. prestanome) è per l’appunto un mandatario senza rappresentanza. Vale a dire, un soggetto che agisce in nome proprio, ma per conto e nell’interesse altrui. Il principio della spendita del nome implica pertanto che l’imprenditore palese risponda delle obbligazioni assunte e sia destinatario dell’attività d’impresa svolta per conto altrui. Il prestanome ha speso il proprio nome. E tanto basta perché: a) risponda delle obbligazioni d’impresa; b) acquisti la qualità d’imprenditore; c) sia soggetto all’applicazione della disciplina dell’impresa e quindi anche al fallimento. Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 7 di 21 2 L’impresa occulta negli orientamenti della
dottrina e della giurisprudenza Problema ben più delicato e complesso è stabilire quale siano le conseguenze dell’impresa occulta ricadenti sull’imprenditore occulto che l’ha generata. Su questo punto infatti sono state prospettate diverse soluzioni. Secondo l’orientamento della giurisprudenza, nonché di una parte della dottrina, il fenomeno dell’imprenditore occulto dev’essere regolato in base all’applicazione rigorosa del principio della spendita del nome. L’adozione del mero criterio formale, in base al quale gli atti d’impresa sono imputati alla sola persona il cui nome è stato speso con i terzi, implica che l’imprenditore occulto non può essere chiamato a rispondere delle obbligazioni assieme a quello palese. Inoltre, il medesimo criterio formale comporta che la qualità d’imprenditore è acquistata unicamente da colui nel cui nome l’attività d’impresa è svolta (il prestanome). Sicché, esposto al fallimento resta sempre e solo l’imprenditore palese e non anche chi è rimasto dietro le quinte . Questa impostazione, come si è detto seguita anche dalla giurisprudenza, muove dal convincimento che nel nostro ordinamento il principio della spendita del nome può essere derogato soltanto in casi espressamente previsti dalla legge. Al di fuori delle eccezioni stabilite in modo esplicito dal legislatore non è possibile applicare un criterio d’imputazione degli atti d’impresa distinto da quello desumibile dagli artt. 1388 e 1705 c.c. Sicché, la titolarità dell’interesse sostanziale all’esercizio dell’impresa, la quale nella fattispecie senz’altro si radica in capo all’imprenditore occulto, non può costituire in sé una ragione sufficiente per derogare alla regola della spendita del nome e giustificare, da un lato, la responsabilità cumulativa dell’imprenditore occulto e, dall’altro lato, il suo fallimento accanto all’imprenditore palese. Quest’impostazione rigorosa peraltro viene giustificata, sul piano degli interessi sostanziali in gioco, in base all’argomento che se si sancisse l’estensione della responsabilità e del fallimento anche all’imprenditore occulto riceverebbero senz’altro piena tutela i creditori che hanno contrattato con il prestanome. Costoro infatti potrebbero aggredire anche il patrimonio del dominus. Ma, nel contempo, sarebbero pregiudicati oltre misura i creditori personali dell’imprenditore occulto, i quali sarebbero costretti a concorrere con coloro che hanno contrattato con l’imprenditore palese e 1 In tal senso, cfr. in particolare G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. 1. Diritto dell’impresa a cura di M.
una società di capitali unipersonale, non genera di per sé responsabilità illimitata per le obbligazioni dell’impresa, né causa necessariamente soggezione a fallimento. Tuttavia – si sostiene – proprio la presenza esplicita di tali tecniche di limitazione del rischio (e del fallimento) messe a disposizione dal sistema deve indurre a ritenere che allorquando si tenti di ottenere i medesimi benefici attraverso modalità differenti da quelle previste in modo espresso dalla legge – come accade quando i medesimi vantaggi ora indicati siano ottenuti, anziché mediante Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 9 di 21 la costituzione di una società unipersonale, tramite l’utilizzo di un prestanome – si assiste a una forzatura inquadrabile nella frode alla legge. In altri termini, è possibile esercitare un’attività d’impresa in condizioni di rischio limitato. Ma lo strumento a tal fine impiegato dev’essere una s.p.a. oppure una s.r.l. unipersonali e non una persona fisica interposta. L’utilizzo di un prestanome rappresenta in quest’ottica un modo per aggirare le disposizioni che stabiliscono le modalità, le condizioni e le regole da rispettare per l’esercizio indiretto dell’impresa. La conseguenza è che l’impresa occulta integrerebbe un’ipotesi di frode alla legge meritevole di essere neutralizzata «ripristinando il regime tradizionale dell’universalità della garanzia patrimoniale» 2
. Pertanto, l’imprenditore occulto dev’essere chiamato a rispondere delle obbligazioni contratte per l’esercizio dell’impresa accanto a quello palese, dovendo trovare applicazione proprio quel regime di responsabilità e di fallibilità al quale l’imprenditore occulto ha cercato con frode di sottrarsi. Secondo altra impostazione, invece, l’imprenditore occulto non può essere chiamato a rispondere dei debiti d’impresa. Tuttavia, quando le modalità attraverso cui questi esercita il dominio sull’impresa formalmente imputabile al prestanome integrano gli estremi di un abuso, sorgerebbe in capo all’imprenditore occulto una responsabilità di tipo risarcitorio analoga a quella alla quale è soggetta la società capogruppo che abusa della direzione unitaria delle società
controllate, poiché esercita il suo potere di controllo in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (art. 2497 ss. c.c.). In altri termini, così come l’abuso dello schermo societario espone chi lo pone in essere a un’azione di responsabilità, conseguenze analoghe dovrebbero valere quando l’abuso è perpetrato da una persona fisica che si avvale per l’esercizio dell’impresa di un soggetto interposto . Accanto a queste due posizioni intermedie – l’imprenditore occulto risponde delle obbligazioni contratte per l’impresa ma non fallisce; l’imprenditore occulto è passibile solo di un’azione risarcitoria – vi sono poi altre teorie, più radicali, che giungono a parificare l’imprenditore occulto e quello palese sia sotto il profilo della responsabilità che del fallimento. Un primo percorso giuridico che giunge a tale risultato muove dalla distinzione tra l’agire per mezzo di altri e l’agire sotto nome altrui. 2 In tal senso, cfr. SPADA, Diritto commerciale. I. Parte generale, Cedam, Padova, 2004, 126 s. 3 In quest’ordine di idee, ANGELICI, Diritto commerciale. I, Laterza, Bari, 2002, 57 s. Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 10 di 21 Nella fattispecie – si afferma – l’imprenditore palese non è un gestore dell’impresa per conto dell’imprenditore occulto, ma è un mero prestanome, in quanto ogni decisione inerente l’impresa è assunta dall’imprenditore occulto e solo materialmente eseguita da quello palese. Sicché, il prestanome «è soltanto un tramite materiale, uno schermo, della volontà dispositiva di colui che lo utilizza» 4 . Ne consegue che una volta accertata la veste di mero schermo del prestanome, le conseguenze giuridiche degli atti d’impresa posti in essere in nome di quest’ultimo devono ricadere sul titolare
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 11 di 21 Dal punto di vista giuridico questa conclusione poggia sull’assunto che il principio della spendita del nome rappresenta, oggi come in passato, un cardine che può essere derogato solo ove vi sia un’espressa disposizione di legge. Altrimenti detto: le norme che derogano al principio della spendita del nome sono da considerarsi eccezioni a un principio generale e come tali non sono suscettibili di essere applicate per analogia. Pertanto, seguendo questo ragionamento, non vi è dubbio che il fallimento del socio occulto e della società occulta rappresentino delle eccezioni al principio della spendita del nome. Il socio occulto fallisce perché il suo titolo di responsabilità e di fallibilità è la qualità di socio a responsabilità illimitata. Sicché, il socio occulto risponde e fallisce in forza di un criterio formale – la partecipazione a una società di persone – distinto dalla spendita del nome. Parimenti, anche la società occulta fallisce nonostante la mancata spendita del nome della società. E ciò per effetto di una precisa scelta normativa di derogare al principio della spendita del nome. Scelta dettata dalla necessità di sanzionare l’uso distorto della forma societaria caratteristico della fattispecie società occulta. Infatti, è lecito che più soggetti costituiscano una società di capitali ed evitino in tal modo di restare esposti alla responsabilità per le obbligazioni sociali e al fallimento. Così com’è ovviamente lecito, in alternativa, che costoro scelgano invece di costituire una società di persone e accettino allora sia la responsabilità per le obbligazioni sociali che l’esposizione al fallimento. Non è invece possibile adottare una terza e più comoda via: dar vita a una società di persone e cercare poi, tenendola occulta, di ottenere i medesimi benefici che avrebbero se scegliessero di costituire una s.p.a. oppure una s.r.l. In quest’ultimo caso, l’ordinamento reagisce sancendo il fallimento della società occulta e dei soci occulti. Chiarito che il legislatore può derogare al criterio d’imputazione dell’attività d’impresa fondato sulla spendita del nome e illustrato altresì per quali ragioni tale criterio è derogato rispetto al socio occulto e alla società occulta, si comprende perché non sia possibile ritenere, in via interpretativa, che tale deroga si estenda anche all’ipotesi, non espressamente contemplata da alcun dato normativo, dell’imprenditore occulto. L’impresa occulta è infatti una situazione qualitativamente distinta dalla società occulta. Dal
punto di vista quantitativo la situazione può anche risultare identica. Società occulta è infatti anche quella formata da due soli soci, uno dei quali appare all’esterno come imprenditore individuale palese e l’altro resta celato ai terzi. Sicché, in tal caso, avremo un soggetto che opera all’esterno e uno che rimane dietro le quinte, esattamente come accade nel binomio imprenditore occultoimprenditore palese. Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 12 di 21 Tuttavia, le due situazioni restano profondamente distinte. Infatti, nella prima ipotesi (società occulta) i due soggetti – uno esterno, l’altro interno – sono legati tra loro da un vincolo societario: entrambi hanno eseguito un conferimento in società, entrambi partecipano ai processi decisionali ed entrambi ricevono periodicamente una quota di utili provenienti dall’attività. L’esistenza di una società presuppone infatti che vi sia una comunanza di rischio, di profitto e di potere (arg. ex art. 2247 c.c.). Invece, nella seconda ipotesi (imprenditore occulto) i due soggetti in questione sono legati da un rapporto di mandato perché il rischio, il profitto e il potere si concentrano interamente in capo all’imprenditore occulto di cui quello palese è mero mandatario. Il primo caso (società occulta) è espressamente regolato dalla legge (art. 147, comma 5°, l. fall.) con una norma che estende la responsabilità e il fallimento a tutti i soci, occulti o palesi che siano. Il secondo caso (imprenditore occulto) non è regolato in modo esplicito dalla legge e deve quindi ritenersi retto dalle norme sul mandato. Disposizioni alla luce delle quali la responsabilità esterna verso i terzi e il fallimento debbono gravare, in via esclusiva, sull’imprenditore palese. Questa conclusione, come si è già accennato, non genera conseguenze inique. Soprattutto se si considera che coloro che hanno contrattato con l’imprenditore palese non potevano fare affidamento sul patrimonio di quello occulto. Inoltre, non è vero che questa soluzione non offra loro alcun tipo di tutela. Chi ha contrattato con l’imprenditore palese ha infatti uno strumento indiretto per aggredire l’imprenditore occulto coerente con l’istituto giuridico – il mandato – che è alla base della fattispecie.
14 di 21 3 Giurisprudenza Cass., 10 agosto 1990, n. 8154 (Omissis) Fatto Svolgimento del processo G. B. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Messina, con atto del 20.9.1983 il curatore del fallimento della S.r.l. Casalking e della società di fatto tra i B. (G., G., G. e P.), B. G., M. D. e degli stessi individualmente, nonché la Cassa di Risparmio di Messina e la S.p.A. I.S.I., proponendo opposizione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento emessa dallo stesso tribunale in data 6.9.1983. Sostenne l'opponente di non aver mai svolto attività commerciale in Messina, perché residente dal 1971 in Pescara, chiedendo la nullità della sentenza dichiarativa di fallimento, emessa senza che fosse stata convocata e posta in grado di difendersi. Proposero opposizione negli stessi sensi P. B., M. e B., nonché G. B. quale liquidatore della S.r.l. Casalking, assumendo l'inesistenza dei presupposti per il fallimento della società. Intervennero infine nel processo G. e G. B. chiedendo che la nullità fosse dichiarata anche nei loro confronti. L'adito tribunale, con sentenza del 9.12.1985, accolse la domanda di nullità della sentenza dichiarativa di fallimento nei confronti di P. e G. B., G. B. e D. M. perché emessa senza che costoro fossero stati convocati e posti in grado di difendersi, mentre respinse quella di risarcimento danni perché non provata; inoltre dichiarò inammissibile la domanda di fallimento divenuta oramai definitiva nei loro confronti e rigettò l'opposizione proposta dalla S.r.l. Casalking. Proposero appello i soccombenti e la Corte di Messina con sentenza del 23.11.1987, accolse l'impugnazione proposta dalla S.r.l. Casalking in liquidazione, revocando il fallimento della società, in quanto, a prescindere dall'inconcepibilità di una società di fatto tra persone fisiche ed una società di capitali, non esisteva alcuna prova concreta dell'esistenza della predetta società si fatto; inoltre, non sussisteva alcun elemento per la dichiarazione di insolvenza della predetta società a resp. limitata e per una sua autonoma dichiarazione di fallimento. Accolse l'impugnazione incidentale di P. e G. B., ritenendo sussistere, nonostante la dichiarazione di nullità della sentenza di fallimento nei loro confronti, l'interesse all'accertamento che gli stessi non furono soci di fatto con gli altri B.; nel merito accolse la domanda perché non sussisteva alcun elemento di prova circa la loro Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 15 di 21 partecipazione alla società di fatto. Accolse, inoltre, l'impugnazione degli stessi relativa alla condanna del creditore istante e cioè della Cassa di Risparmio al risarcimento dei danni da liquidarsi in separate sede, così come originariamente richiesto, bastando per la condanna generica il rilievo che la dichiarazione di fallimento per chi subisce è normalmente causa di danni, da provare nel separato giudizio. Conseguentemente condannò la Cassa di Risparmio al pagamento delle spese di primo grado nei loro confronti. Infine, in relazione all'appello proposto dalla creditrice Cassa di risparmio, accolse il motivo relativo alle spese per cui essendo stati G. e G. B. soccombenti, la Cassa di Risparmio aveva diritto alla rifusione delle stesse. Confermò nel resto l'impugnata sentenza rigettando, da un lato, l'appello di G. e G. B., confermando l'inammissibilità dell'intervento tardivo, scaduto il termine di cui all'art. 18 l. f. e respingendo, dall'altro, l'impugnativa della Cassa di Risparmio perchè esattamente era stata dichiarata nulla sentenza dichiarativa di fallimento di persone non convocate, non rilevando la circostanza dedotta da parte dell'istituto bancario della momentanea difficoltà di accertarne il recapito. Avverso questa decisione notificata il 12.12.1987 ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi la Cassa di risparmio per le Provincie Siciliane con atti notificati il 5 e 6.2.1988. Resistono con controricorso la S.r.l. Casalking, B. G. quale procuratore di M. D., B. G.; B. P., B. G.. La ricorrente ha depositato memoria. Avverso la stessa decisione hanno proposti autonomi ricorsi notificati il 18.10.1988 G. e G. B., non iscritti a ruolo come da certificato negativa della cancelleria. Resiste con controricorso la cassa di Risparmio Siciliana, nonché la curatela fallimentare. Diritto Motivi della decisione Preliminarmente vanno riuniti tutti i ricorsi ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. Con il primo motivo del proposto ricorso la Cassa di Risparmio censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 147 l.f., motivazione erronea ed insufficiente, nonchè
Al di fuori del caso tassativamente previsto dall'art. 2362 c.c. (responsabilità illimitata dell'unico azionista), la violazione delle regole del diritto societario che si traduce in danno per la società, o per i creditori, o per i soci o per i terzi, ha come sanzione la responsabilità civile degli amministratori ed eventualmente anche dei sindaci, ma non comporta la possibilità che la titolarità della relativa impresa dalla società possa attribuirsi o prorogarsi ai soci che dietro lo schermo della società svolgano come propria e personale, l'attività formalmente imputabile alla prima. Ed infatti, tra i soci di una società di capitali con personalità giuridica, è configurabile una società personale, collaterale, con attività autonoma la quale - pur quando esistono coincidenze di aree operative o sfruttamento di situazioni favorevoli di mercato realizzate dalla società, persona giuridica, o pur quando a quest'ultima la detta impresa presti o da essa riceva il supporto di indispensabili elementi - non cessa di essere un centro di imputazioni di atti e di attività distinto dalla società di capitali, con Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 17 di 21 distinti elementi di rischio e distinte eventualità di dissesto, con la conseguenza che questo, ove si verifichi, può determinare il fallimento della società collaterale, in quanto dipenda dalla propria autonoma attività e dal passivo che ad essa si ricollega; ma la collateralità non è da solo sufficiente a determinare una sovrapposizione o una confusione di imprese, od un osmosi di situazioni passive, salvo soltanto la possibilità di responsabilità cumulative riguardo a particolari obbligazioni derivanti da affari specifici assunti in comune o da specifiche prestazioni di garanzie (Cass. 18.11.1981 n. 6151). Nel caso in esame, il giudice di merito ha escluso sia la collateralità che da sola non è sufficiente salvo specifiche situazioni, mai dedotte nella fattispecie, sulla base di elementi significativi, sia l'astratta configurabilità di una società di capitali, socia di una società di persone (da ultimo Cass. Sez. un. 17.10.1988 n. 5636), sia, infine, l'autonoma situazione di insolvenza della società di capitali, perché nella specie non sussistevano le condizioni per la dichiarazione di fallimento della S.r.l. Casalking, in quanto la stessa non aveva debiti o passività, non era cioè insolvente: ed è ciò che - una volta esclusa la comunicabilità a tale società del passivo del soci - specificamente rileva contro la tesi della ricorrente, alla quale pertanto non giova il riferimento,
peraltro generici, alle irregolarità che sarebbero state accertate dal consulente tecnico. Con il secondo motivo del proposto ricorso la Cassa di Risparmio censura l'impugnata decisione per violazione degli artt. 1, 5 e 147 l. f., in relazione alla pronuncia di fallimento di G. e P. B., nonché per omesso esame di un fatto decisivo, perché la Corte territoriale ha negato che lo sconto delle cambiali effettuate da P. e le fideiussioni prestate da P. e G. in favore del padre G. B. non fosse sufficiente a configurare i predetti come soci di fatto del padre. La censura (che è ammissibile, perchè tende ad evitare il giudicato sostanziale sulla questione) non è fondata. La Corte, infatti, dopo aver indicato e valutato espressamente questi specifici elementi rileva come essi non siano sufficienti, neanche sul piano dell'apparenza, a far ritenere che i figli fossero in società con il padre, mancando la prova di una gestione esterna di tutto ciò, non essendo sufficiente l'esercizio di attività commerciali di oggetti simili o le prestazioni di garanzie personali, che non rendano comuni le distinte aziende, o le diverse attività. In altri termini, come rileva il giudice di merito, manca la prova del vincolo sociale, vincolo che può dirsi sussistente per consolidata giurisprudenza quando si abbiano un fondo comune, alea comune nei guadagni e nelle perdite ed affectio societatis (cfr. Cass. 20.1.1982 n. 381; 14.3.1983 n. 1885; 12.11.1984 n. 5691). In particolare proprio in relazione alle fideiussioni prestate, occorre ribadire che le fideiussioni di per sè, non sono sufficienti a costituire la prova dell'esistenza di un rapporto sociale, perché fideiussioni Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 18 di 21 o finanziamenti in favore dell'imprenditore non sono idonei ad evidenziare il rapporto sociale fra quest'ultimo ed il garante, ma possono soltanto costituire indici rivelatori del rapporto stesso, allorquando per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto, siano ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell'attività dell'impresa, qualificabile come una collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali, collaborazione non provata, ma neppure affermata nel caso di specie (Cass. 23.12.1982 n. 7119). In conclusione, l'indagine del giudice di merito sull'inesistenza (anche dell'apparenza) di una società di fatto di P. e G. B. con il padre G. e con gli altri soci, risolvendosi in un apprezzamento di fatto sorretta da una motivazione esauriente ed immune da vizi logici e giuridici non è censurabile in sede di legittimità.
nuova pronuncia dichiarativa del fallimento dello stesso soggetto sulla base di una rivalutazione degli stessi elementi di fatto. Con il quarto ed ultimo motivo del proposto ricorso la ricorrente Cassa di risparmio censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 96 c.p.c., per avere la Corte d'Appello, a differenza del tribunale, accolto la richiesta di condanna generica e ritenuto che ad integrare la responsabilità della Cassa fosse sufficiente l'aver insistito colposamente nella richiesta del fallimento e nel comportamento successivo quando la Cassa era ormai a conoscenza sia che G. non esercitava attività commerciale sia che P. non aveva alcun debito con l'istituto. La censura di per sè non coglie il bersaglio, ma rimette in discussione quella parte della decisione impugnata che, incentrata sulla prova del danno, trascura di prendere in esame la decisiva circostanza che sin dall'inizio gli istanti hanno chiesto affermarsi la responsabilità processuale della Banca con una pronuncia di condanna generica in contrasto con la disposizione del codice di rito. In realtà la disposizione applicabile non è l'invocato art. 96 del codice di rito, ma l'espressa previsione dell'art. 21 l.f. che si applica al caso di specie, sussistendo nel micro-sistema fallimentare una norma ad hoc. Questa tuttavia èapplicativa degli stessi principi di carattere generale del codice di procedura civile: una responsabilità del creditore procedente può aversi a seguito della revoca della dichiarazione di fallimento. Ma anche questa responsabilità, come quella prevista dall'art. 96 ha natura processuale. Proprio la riconosciuta natura processuale comporta che la competenza a pronunciare sulla domanda di risarcimento sia sull'an che sul quantum spetti inderogabilmente allo stesso Giudice investito della decisione del merito della causa e quindi al Giudice che ha pronunciato la revoca del fallimento. In altri termini, da in lato, la competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile della causa per danni è del tribunale adito con l'opposizione (Cass. 26.2.1987 n. 2033; 21.3.1968 n. 886; 15.11.1967 n. 2744), dall'altro è improponibile una richiesta di condanna generica, mentre è invece possibile una liquidazione d'ufficio, da parte del Giudice (Cass. 14.2. n. 971). E la improponibilità di una domanda così concepita è rilevabile anche d'ufficio - salvo preclusioni, che però qui non sussistono - anche in questa sede. Da queste considerazioni discende appunto che la liquidazione dei danni da responsabilità processuale, avendo carattere speciale rispetto all'ordinaria responsabilità aquiliana, dev'essere effettuata dallo stesso Giudice della causa dal cui esito si pretenda di dedurre la responsabilità con Università Telematica Pegaso Il problema dell’imprenditore occulto Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633) 20 di 21 la liquidazione del danno in separata sede e l'eventuale pronuncia di condanna generica al risarcimento del danno non può che essere cassata senza rinvio. In altri termini, se è vero che il giudizio sulla domanda di responsabilità aggravata ex art. 21 l.f., spetta sia per l'an che per il quantum al Giudice investito dell'investito, nell'ambito di una competenza funzionale che non consente la scissione di quei due momenti neanche su concorde richiesta delle parti, di conseguenza, è improponibile la domanda con la quale si chieda l'accertamento di detta responsabilità con condanna generica ed il risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede; nè può farsi, in contrario, riferimento al potere del Giudice di liquidare anche d'ufficio i danni di che trattasi, poiché l'esercizio di un siffatto potere presuppone pur sempre una domanda dell'interessato volta ad ottenere la liquidazione del danno nell'ambito dello stesso processo, mentre, come accertato dalla sentenza impugnata, con gli atti di opposizione era stata soltanto richiesta la condanna generica al risarcimento dei danni con liquidazione in separate sede. Poiché la domanda non poteva essere proposta l'effettuata pronuncia di condanna generica va cassata senza rinvio ai sensi dell'ul. co. dell'art. 382 c.p.c. (Cass. 26.2.1987 n. 2033; 9.5.1985 n. 2987 in motivazione; 9.4.1984 n. 2266; 23.7.1981 n. 4733). I primi tre motivi del ricorso vanno respinti; pronunciando sul quarto, la decisione va, invece, cassata senza rinvio nella statuizione di condanna generica della Cassa di Risparmio ai danni. I ricorsi proposti da B. G. e G., depositati a norma dell'art. 369 c.p.c. e non iscritti a ruolo come da certificato negativo della cancelleria, vanno dichiarati improcedibili. Quanto alle spese la Cassa di Risparmio di Messina è soccombente nei confronti di B. G., P., M. e B., nonché nei confronti della S.r.l. Casalking e va condannata alle spese relative, con i connessi onorari, con distrazione a favore del difensore della S.r.l. Caslking, M. e B.. B. G. e B. G., avendo ciascuno proposto un ricorso non iscritto a ruolo e quindi improcedibile vanno condannati al pagamento delle spese sia nei confronti della Cassa di Risparmio che della curatela fallimentare che si sono costituiti con controricorso. P.Q.M. La Corte, riunisce i ricorsi e, pronunciando sul quarto motivo del ricorso della Cassa di Risparmio di Messina, cassa senza rinvio la statuizione di condanna generica al risarcimento dei danni; rigetta i primi tre motivi dello steso ricorso; dichiara improcedibili i ricorsi di Bernava
