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DIRITTO FALLIMENTARE.
1. L’evoluzione del Diritto Fallimentare degli anni 2000: dalla
disciplina del fallimento alla regolamentazione della crisi e
dell’insolvenza.
L’originario impianto della Legge Fallimentare (L.267\42) così formidabilmente incentrato su di una funzione liquidatoria teoricamente volta alla soddisfazione del ceto creditorio dell’imprenditore insolvente, mostra tutti i suoi limiti e le sue rughe all’affacciarsi degli anni duemila, nei quali si avverte forte l’esigenza di contrapporre la crisi (d’impresa) irreversibile a quella suscettiva di correzione, ed in cui non più soltanto la letteratura, ma anche la giurisprudenza ed il legislatore, anche sulla spinta dell’internazionalizzazione delle imprese, avvertono l’esigenza di considerare, via via, sempre più centrale il ruolo della continuità aziendale e del risanamento come obiettivi affatto incompatibili con le procedure concorsuali. Non è un caso, quindi, che con il disegno di legge ministeriale recante la “Delega al governo per la riforma delle procedure concorsuali” approvato dal Consiglio dei Ministri il 27/10/2000 si fosse previsto un procedimento di anticipazione della crisi e di ristrutturazione aziendale che lo stesso debitore avrebbe potuto attivare alla presenza di taluni indici. A questo primo passo seguì, il 28 novembre del 2001, l’istituzione della (prima) “Commissione Trevisanato” con l’incarico di elaborare uno schema di disegno di legge delega al governo per una nuova legge fallimentare. I lavori di quella commissione provarono a ridurre le procedure concorsuali da quattro a due, e, per la prima volta si poteva leggere di una disciplina completa ed ampia di esdebitazione dell’imprenditore “in crisi”. Alla prima Commissione Trevisanato ne seguì una seconda (2004) che riuscì a completare un progetto di legge delega che, ancora una volta, si caratterizzava per la presenza di misure di allerta e di strumenti di prevenzione della crisi e dell’insolvenza. Gli anni duemila, tuttavia, non seppero dar luce ad una riforma metodologicamente completa dell’impianto della legge fallimentare vigente, di tal che si provò a fronteggiare le sempre più pressanti esigenze di ammodernarne il sistema attraverso interventi estemporanei sovente caratterizzati da obiettivi “chirurgici”, come accadde per l’introduzione dei “piani attestati di risanamento” prima, e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo (2005). Il 2006 testimoniò, in particolare, il tentativo del legislatore di rendere più efficienti le procedure di liquidazione dell’attivo e decretò l’abrogazione della disciplina dell’amministrazione controllata. Tra il 2007 ed il 2012 il legislatore intervenne più volte (anche a correggere alcune dei precedenti “interventi”) fino ad introdurre una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento sia pure destinata a “debitori civili” mostrandosi sempre più evidente l’urgenza di un intervento legislativo che superasse, in sostanza, l’impostazione dell’impianto della Legge Fallimentare regolata negli anni ’40. Quel che qui è utile sottolineare che tutto questo susseguirsi di riforme tentate ed effettive inaugura una stagione di profondo rinnovo dell’approccio sistematico alla definizione delle procedure concorsuali ispirate via via sempre più che alla liquidazione, o forse, oltre che alla liquidazione, alla conservazione delle componenti positive dell’impresa, con particolare attenzione anche ai livelli occupazionali. Ma era l’intera impostazione a risultare in predicato di riconsiderazione generale come dimostrano le revisioni del concetto di “piccolo imprenditore”, la maggiore progressiva autonomia attribuita al curatore, il depotenziamento delle revocatorie fallimentari, le agevolazioni correlate alla proposta di concordato fallimentare etc. che caratterizza il periodo di riforme 2007-2012. Questo è l’humus che precede l’elaborazione della Legge Delega 155 del 2017 che ha presieduto all’adozione del d.lgs. 14/2019 portante appunto il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza. Questo indirizzo, segna, altresì, un definitivo e decisivo “cambio di passo” della regolamentazione della crisi ed insolvenza di impresa, e si caratterizza senz’altro per l’abbandono dell’originaria vocazione liquidatoria della Legge Fallimentare, e per l’adozione di strumenti destinati a favorire – nei limiti del possibile- la ristrutturazione delle imprese in crisi. D’altra parte, occorreva anche porre rimedio ai problemi che le procedure fallimentari vivono sotto
l’egida della Legge Fallimentare riassumibili principalmente -come risulta dalla memoria della Banca d’Italia alla Commissione Giustizia del Senato della Repubblica 1 nell’insopportabile durata delle procedure che “…. le statistiche del Ministero della Giustizia indicano in poco meno di 8 anni… quanto ai ….procedimenti chiusi nel 2017, con elevate differenze a livello territoriale” , ed inoltre nelle ridottissime percentuali di recupero delle imprese che ne risultano coinvolte. La Legge Delega 155 deriva dalla conclusione dei lavori della Commissione Rordorf – insediata nel 2015, e l’iter parlamentare che ne è seguito ha portato all’approvazione in Senato del definitivo disegno di legge delega il giorno 11 ottobre 2017. Detta legge delega è stata infine promulgata il 19 ottobre 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 254 del 30 ottobre 2017. Una seconda commissione (la Rordof 2) in due mesi ha concluso il testo finale del “Codice della crisi e dell’insolvenza”, avviando così l’iter definitivo del d.lgs. 14/2019 emanato dal presidente della Repubblica il 12 gennaio 2019 e pubblicato il 14 febbraio 2019. Utile ricordare che la legge delega (composta da tre capi e 16 articoli) non solo articola la necessità che il Nuovo Codice si doti di “Principi generali” e “Principi e criteri direttivi”, ma evidenzia anche i criteri e le novità più rilevanti che lo “devono” caratterizzare: la disciplina dei gruppi di imprese; le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi; l’omogeneizzazione e la profonda rivisitazione della disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti, dei piani attestati di risanamento, e l’innovazione delle convenzioni di moratoria. Vengono altresì declinate le linee guida dei nuovi concordati preventivi, e della procedura di liquidazione giudiziale; nonché una generale introduzione dei principi in materia di esdebitazione e di sovraindebitamento, oltre a delineare talune necessarie modifiche al codice civile solo per citare le “tendenze” più significative. Né la Legge in questione tace l’influenza sovranazionale della disciplina della crisi di impresa che fa da sfondo al nuovo sistema codicistico: l’art. 1 infatti stabilisce che: “Nell’esercizio della delega di cui al comma 1 il Governo tiene conto della normativa dell’Unione Europea e in particolare del regolamento (UE) n. 2015/848 del Parlamento Europeo e del consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza, della raccomandazione 2014/135/UE memoria di Banca d'Italia rilasciata alla Commissione Giustizia del Senato della Repubblica della Commissione, del 12 marzo 2014, nonché dei principi della model law elaborati in materia di insolvenza dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) … ” Pure è utile alla comprensione sistematica dell’impianto del nuovo codice ricordare sia pure brevemente i principali principi generali stabiliti nella Legge Delega (art. 2) ed in particolare l’indirizzo volto a sostituire il termine “fallimento” e derivati con l’espressione “liquidazione giudiziale, adeguando da punto di vista lessicale anche le relative disposizioni penali, ferma restando la continuità delle fattispecie criminose”. Con ciò a sottolineare anche ed innanzitutto sul piano lessicale il solco profondo che separa l’impianto delle legge fallimentare dalla nuova disciplina della crisi e dell’insolvenza. Accanto a tale primo aspetto “rivoluzionario” la Legge delega si preoccupa di pretendere l’introduzione della definizione dello stato di crisi, “anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l’attuale nozione di insolvenza di cui all’articolo 5 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267”. Né meno innovativo appare il principio volto ad “assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinando distintamente i diversi esiti possibili, con riguardo all’apertura di procedure di regolazione concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive o oggettive e in particolare assimilando il trattamento dell’imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, ai sensi dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, a quello riservato a debitori civili, professionisti e consumatori, di cui all’articolo 9 della presente legge ”.
I principi generali del Capo II qui in parola possono così riassumersi:
- doveri del debitore;
- doveri dei creditori;
- doveri delle autorità preposte al governo della crisi d’impresa;
- principi di carattere processuale I doveri del debitore Tra i principi generali il legislatore si è preoccupato (artt. 3 e 4 CCeI) di indicare i doveri del debitore. E’ delineato innanzitutto un dovere di prevenzione e di tempestiva rilevazione della crisi. La prima norma in particolare, (l’art. 3), differenzia, l’imprenditore individuale da quello collettivo ed esige specificatamente dal primo l’osservanza dell’obbligo dell’adozione di ogni misura idonea a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e di assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. La stessa pretende, altresì, dall’imprenditore collettivo l’adozione di un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell'articolo 2086 c.c. ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative. Si tratta, com’è noto, in generale dell’elaborazione del principio cd. dell’ “early warning” della Raccomandazione UE del 2014 così come elaborato dall’Uncitral e ben spiegato nella Relazione Illustrativa al Codice, secondo cui “le possibilità di salvaguardare i valori di un’impresa in difficoltà sono direttamente proporzionali alla tempestività dell’intervento risanatore, mentre il ritardo nel percepire i segnali di una crisi fa sì che, nella maggior parte dei casi, questa degeneri in vera e propria insolvenza sino a divenire irreversibile”. Dunque, il principio in esame è destinato ad operare prima e fuori delle procedure tradizionali della gestione della crisi per come l’ordinamento italiano le aveva affrontate nella legge fallimentare inaugurando la stagione della necessità di una congrua attività preventiva della crisi il cui primo tassello coincide con
- obblighi di rilievo di indici della crisi stessa;
- obblighi di adozione di misure necessarie a correggerla. Al di la delle differenza di linguaggio riferite all’imprenditore individuale ed a quello collettivo, non può negarsi che entrambi risultino assoggettati ad minimo comune denominatore: lo scopo di prevenire la crisi, e quindi il tentativo di scongiurare le conseguenze della sottovalutazione di “campanelli di allarme” ovvero di “indici rivelatori” che l’esperienza e la prassi hanno suggerito essere univoci. Da qui l’obbligo della presenza di misure idonee al rilievo di tali circuiti di allarme coincidenti, nell’impresa collettiva, con la necessaria presenza di adeguati assetti organizzativi della società. E da qui, ancora, quasi quale diretta ed immediata conseguenza applicativa, si potrebbe dire, l’intera disciplina delle procedure di allerta e composizione della crisi stessa di cui ampiamente più avanti. Questo aspetto, nell’opinione dei più, rappresenta una delle innovazioni di maggiore portata sistematica dell’intera nuova legge. I doveri del debitore, sotto il profilo al vaglio, non si esauriscono -tuttavia- nella fase di prevenzione della crisi, in assenza cioè di un rapporto specifico con il ceto creditorio. Non sono cioè propri del solo approssimarsi della crisi, ma, al contrario si diversificano e si accentuano quando, appunto, la soluzione della crisi (o almeno il suo tentativo) determina l’insorgere di un rapporto tra debitore e creditore che il nuovo codice si propone di disciplinare. Ed infatti, l’articolo 4 CCeI stabilisce che il debitore nell'esecuzione degli accordi e nelle procedure di regolazione della crisi, già fin dalle le trattative, deve comportarsi secondo buona fede e correttezza, avendo, egli in particolare, puntuali doveri di trasparenza, tempestività e corretta amministrazione. Difatti, lo stesso deve: a) illustrare ai propri creditori la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo tutte le informazioni necessarie ed appropriate alla regolazione della crisi (o dell'insolvenza) coerenti con lo strumento concordato con gli stessi; b) assumere con tempestività tutte le iniziative idonee alla più celere (e quindi efficiente) definizione della procedura sul presupposto che una durata eccessiva della crisi pregiudichi i creditori naturalmente; c) amministrare sempre durante la procedura prescelta il patrimonio o l'impresa durante
nell'interesse “prioritario” dei creditori. In particolare, quest’ultimo obbligo sancisce un profilo di alienità funzionale dell’interesse cui deve tendere l’amministrazione del proprio patrimonio da parte dell’imprenditore coinvolto in una procedura di prevenzione della crisi che, invero, risulta del tutto estraneo ai principi propri dell’esercizio dell’attività d’impresa. Questi ultimi tendono, com’è noto, alla realizzazione dell’interesse al profitto e\o al dividendo. I doveri dei creditori Il Codice fissa alcuni doveri pure per i creditori. In particolare, quando la crisi determina la nascita di un rapporto (tra imprenditore in crisi e creditori) destinato a regolamentarla, l’art. 4 CCeI stabilisce a carico dei creditori alcuni essenziali doveri, e più precisamente:
- estende anche ad essi il dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza;
- è specificato, in particolare, che essi siano obbligati ad una leale collaborazione con il debitore, con i soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria nelle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza;
- è fissato a loro carico un generale obbligo di riservatezza relativamente alla situazione del debitore, alle iniziative che questi abbia adottato per fronteggiare la crisi, e più in generale alle informazioni acquisite. La norma, temo, per l’aspetto al vaglio si collochi più come un’applicazione dell’oramai acquisito principio di generale dovere di comportamento secondo i comuni canoni di correttezza e buona fede (tanto nelle trattative quanto nella esecuzione dei contratti) di civilistica memoria, che come definizione di un perimetro di ben definiti comportamenti obbligatori a carico del ceto creditorio, spesso responsabile di vicende che lungi dall’alleggerire la crisi dell’impresa debitrice, piuttosto la aggravano. Non è difficile prevedere comunque che tale impostazione darà luogo a vivaci dibattiti in ordine all’applicazione delle comuni regole civilistiche in materia di responsabilità per il caso di violazione dei principi stabiliti nell’articolo 4, specie dovendosi tenere nel debito conto la “disomogeneità” delle varie procedure stragiudiziali e giudiziali della composizioni della crisi e dell’insolvenza, e soprattutto la circostanza che esse raramente, se non addirittura mai, hanno una natura perfettamente equivalente o comunque simmetrica ad un contratto di diritto privato, stanti – a tacer d’altro- la rilevanza degli interessi pubblicistici sottesi e coinvolti, e soprattutto il significativo (sebbene gradato) intervento dell’autorità giudiziaria nella maggior parte della disciplina loro riferibile. Vale comunque ricordare che il dovere di correttezza e buona fede del ceto creditorio impatta su un duplice piano d’interessi. Il primo declina la lealtà del creditore nel dovere di collaborazione con il debitore e gli organi della procedura, ed implica che al creditore resta precluso l’agire nel suo esclusivo interesse. Il secondo, piuttosto innovativo, impone al creditore un generale obbligo di riservatezza sia sulla situazione del debitore, sia sulle iniziative del debitore, rectius sulle misure che l’ordinamento gli consente o gli impone di adottare per contrastare la crisi o fronteggiare l’insolvenza, sia sulle informazioni generali (relative all’impresa debitrice) ottenute in forza delle trattative o della conclusione di accordi o di procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza. L’articolazione di questi principi generali ed il loro immediato impatto nei rapporti con l’impresa in crisi o insolvente si coglierà tutta nella necessità di scrutinare o meno la sussistenza di un apprezzabile sacrificio a carico del creditore chiamato all’esecuzione dei doveri di cui a questo articolo 4. Quid se, ad esempio, un creditore sia costretto ad un notevole sacrificio in conseguenza dell’adempimento dell’obbligo di collaborazione con il debitore, oppure di quello di riservatezza? Potrà egli considerarsi responsabile per le conseguenze derivanti dalla violazione degli obblighi qui sommariamente rassegnati? Oppure la sua appartenenza al ceto dei creditori, e quindi dei soggetti che, per definizione, hanno posizioni attive protette più che situazioni giuridiche passive, limiterebbe, fino ad escluderla, la responsabilità, almeno nell’ipotesi in cui le violazioni suddette derivino dalla sussistenza di un apprezzabile e rilevante sacrificio dei propri interessi che potrebbe conseguire alla loro osservanza? Per il profilo al vaglio, insomma, la norma, pur lodevole quanto all’impostazione, rischia di non centrare del tutto gli obiettivi prefissati consistenti nell’esigenza di rendere i creditori, pur se titolari di diritti, anche destinatari di specifici obblighi verso lo stesso debitore. Obblighi funzionali alla soluzione della crisi e quindi alla conservazione di azienda ed impresa in difficoltà. I doveri (e le prerogative) delle autorità preposte Innovativa risulta, senz’altro, anche la previsione dell’art. 5 CCeI che esige di essere analizzato distinguendo il contenuto degli obblighi posti a carico dei componenti degli organismi e dei collegi preposti
della composizione della crisi (o dell’insolvenza) che di per sé non è (sono) di certo nozione(i) necessariamente legata(e) -sul piano dogmatico- all’impresa in generale, ed all’impresa commerciale in particolare.
1. Le modifiche al codice civile di non immediata entrata in
vigore: la liquidazione giudiziale come causa di scioglimento
della società di capitali
La parte II del Codice contiene alcune importanti disposizioni in modifica del codice civile che occorre prendere in considerazione specie per la loro valenza sistematica. Si tratta di modifiche al Codice Civile non immediatamente introdotte al momento della pubblicazione del Codice in Gazzetta Ufficiale, ma non per questo meno significative sul piano dei principi generali di sistemazione del diritto della crisi e dell’insolvenza. In particolare, il Codice ripristina, per la liquidazione giudiziale, il precetto secondo cui l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale e della liquidazione controllata sono cause di scioglimento delle società di capitali. A tale fine si è inserito l’apposito numero 7bis all’articolo 2484 c.c. (art. 380). Si tratta di una brusca inversione di tendenza rispetto alla Riforma delle società di capitali e cooperative del 2003, che, al contrario, com’è noto, aveva eliminato, per le sole società di capitali, la dichiarazione di fallimento dalle ipotesi che davano luogo allo scioglimento della società, fermo restando, comunque, che dal 2003 la dichiarazione di fallimento produceva il solo scioglimento delle società di persone (almeno delle s.n.c. e delle s.a.s.) ai sensi del vigente disposto dell’articolo 2308 del codice civile. E’ noto il dibattito che sta alla base della ricostruzione che riconduceva il fallimento, oggi la liquidazione giudiziale, ad ipotesi di scioglimento dell’ente. In quest’orientamento non soltanto si concentra un’idea “dissolutiva” dell’insolvenza, ma anche il tendenziale convincimento che l’inadeguatezza conclamata dell’ente ad affrontare regolarmente e sistematicamente le proprie obbligazioni renda la società quanto meno inadeguata allo svolgimento dell’attività d’impresa e ciò a prescindere da ogni considerazione in ordine alla circostanza se una società insolvente sia o meno impossibilitata a conseguire il proprio oggetto sociale. Su di un piano generale la scelta legislativa di rubricare o meno la procedura della liquidazione giudiziale, o altre procedure concorsuali, come causa di scioglimento dell’ente esige un duplice chiarimento. Innanzitutto occorre evidenziare che quando tali procedure siano considerate dal legislatore cause di scioglimento vale distinguere l’impatto della causa di scioglimento, da quello della liquidazione. Con la previsione dello scioglimento, infatti, è l’ente ad essere in predicato di disgregazione, mentre la sola liquidazione giudiziale o controllata (come il vecchio fallimento) sono procedure in astratto riferite unicamente al patrimonio dell’impresa in crisi. Quando il legislatore stabilisce che le procedure di soluzione della crisi siano cause di scioglimento afferma la necessità che alla crisi, di seguito alla liquidazione giudiziale, o di seguito alla liquidazione controllata, ossia alla procedura di trasformazione del patrimonio in liquidità tali da soddisfare in un certo qual modo i creditori, debba seguire anche la disgregazione dell’ente stesso certificando perciò il ”convincimento” che la crisi irreversibile renda incapace l’ente di proseguire la sua attività. Al contrario, naturalmente, quando invece il legislatore disallinea i procedimenti di soluzione della crisi dallo scioglimento dell’ente, tende a considerare i primi “solamente” strumenti procedurali - sia pure in senso lato - di “sola” liquidazione del patrimonio dell’ente funzionale al soddisfacimento dei creditori. Tale liquidazione patrimoniale è strumentale, in quest’ottica, alla soluzione della crisi stessa (o dell’insolvenza) senza perciò implicare che le procedure di liquidazione comportino disgregazione dell’ente. Tale diverso approccio comporta un diverso posizionamento dei diritti del ceto creditorio specie al termine della procedura concorsuale, che per esperienza, difficilmente soddisfa tutti, o tutti in modo completo. Infatti, ove il legislatore non consideri l’irruzione della procedura di liquidazione giudiziale quale causa di scioglimento dell’ente, ne deriva che, terminata la stessa, comunque essa sia andata, è consentito all’ente di poter continuare la propria attività, non essendo, appunto, esso in scioglimento. Laddove, invece, la procedura concorsuale sia prevista anche quale causa di scioglimento, quando essa fosse esaurita, all’ente in generale non sarebbe consentito di continuare in quanto lo scioglimento è il prodromo della liquidazione e quindi dell’estinzione dell’ente, che dovrebbe verificarsi, dunque, all’esito della chiusura della procedura concorsuale. In ogni caso all’ente, in tale circostanza, sarebbe consentito di
continuare l’attività d’impresa solo nel rispetto delle regole proprie del modello organizzativo coinvolto. E se si guarda alle società di capitali risulta evidente in un caso del genere la necessità di applicare l’articolo 2487 ter c.c. a mente del quale quando una società sia in scioglimento e liquidazione la revoca dello stesso è possibile in astratto, ed è affidata ai soci, ma inequivocabilmente esige, da un lato, la rimozione della causa di scioglimento, e dall’altro risulta condizionato dal diritto dei creditori di opporsi. Tale ultima circostanza, insomma, vedrebbe i creditori, specie quelli insoddisfatti dalla procedura, portatori di un interesse (tutelato) alla valutazione della possibilità per l’ente di proseguire o meno la propria attività. Inoltre, la conseguenza propria dell’impostazione volta a considerare la liquidazione giudiziale un’ipotesi di scioglimento dell’ente tende a derubricare competenze e poteri degli organi sociali nella fase liquidativa, perché se da un lato è vero che essi, per principio, sopravvivono all’irrompere della causa di scioglimento (cfr. art. 2488 c.c.) è pur vero, d’altra parte, che tale sopravvivenza sussiste nei limiti della “compatibilità” (ancora art. 2488 c.c.), ed è difficile rintracciare una compatibilità astratta tra il permanere dei poteri degli organi sociali da un lato ed i poteri propri degli organi di una procedura dall’altro, posto che questi hanno la loro principale funzione nella liquidazione delle attività per la soddisfazione delle passività dell’impresa insolvente. Ad evitare le difficoltà interpretativa principalmente ruotanti intorno a questa complessa compatibilità, il legislatore del 2003 aveva espunto il fallimento dalle cause di scioglimento delle società di capitali legittimando così dottrina e giurisprudenza a ritenere che gli organi sociali conservassero pienezza dei loro poteri e delle proprie principali prerogative non soltanto nelle procedure concorsuali non liquidative come il concordato preventivo, ma anche durante lo svolgimento della stessa procedura fallimentare sebbene, in tale ultima circostanza, in misura attenuata dagli scopi propri della liquidazione concorsuale. Il ritorno al passato potrebbe in astratto riproporre antichi problemi proprio relativamente alla questione delle competenze degli organi sociali e della procedura, ancorché vada al riguardo sottolineato che il legislatore ha adottato alcune importanti misure per evitare incongruenze. In questa cornice, ad esempio, va esaminata la disposizione dell’articolo 233 comma secondo, a mente del quale nei casi di chiusura della liquidazione giudiziale disciplinati dalla lettere a) e b) del medesimo articolo, il curatore debba convocare l’assemblea ordinaria dei soci per le deliberazioni necessarie “ai fini della ripresa dell’attività o della sua cessazione”, ovvero per la trattazione di argomenti sollecitati, con una richiesta formale per iscritto che sia stata effettuata da tanti soci che rappresentino almeno il venti per cento del capitale sociale. Deve infatti ricordarsi che le citate lettere a) e b) dell’articolo 233 del Codice espressamente prevedono che la procedura di liquidazione giudiziale si chiuda se nel termine stabilito nella sentenza con cui è stata dichiarata aperta la procedura non siano state proposte domande di ammissione al passivo, ovvero quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell’attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungano l’intero ammontare dei crediti ammessi, o questi siano in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione. Si tratta cioè di casi (purtroppo rari) di chiusura per assenza di creditori concorsuali o con attivo “esuberante”. In tali circostanze la logica formale della permanenza dello scioglimento appare infatti eccessiva, come eccessiva sarebbe l’affidamento agli organi della procedura della decisione di continuare l’attività. Ecco perché la norma, con una formula che contempera gli interessi in gioco, affida al curatore il compito di convocare l’assemblea per le decisioni sulla continuazione dell’attività o per i provvedimenti necessari alla sua cessazione. Casomai, quel che stupisce, in tale circostanza, è la previsione di una competenza dell’assemblea ordinaria, posto che ove tale delibera si configuri nell’un caso come situazione assimilabile alla revoca dello stato di scioglimento e della liquidazione, o, nell’altro, come “definitiva” messa in liquidazione della società, il diritto sostanziale avrebbe preteso la competenza dell’assemblea straordinaria. Il richiamo all’assemblea ordinaria forse si giustifica per la necessità di far ricorso a maggioranze ridotte e quindi per favorire l’adozione di una decisione caratterizzata da una certa flessibilità. Atteso dunque che il principio per cui la liquidazione giudiziale sia causa di scioglimento della società equivale a porre al centro di ogni scelta gli organi della procedura piuttosto che quelli sociali, non può che ritenersi coerente il nuovo impianto legislativo anche nella parte ha stabilito che Il curatore possa compiere gli atti e le operazioni riguardanti l’organizzazione e la struttura finanziaria della società previsti
disposizione dell’articolo 2272 c.c.) possa in astratto applicarsi anche a società in nome collettivo ed in accomandita semplice ancorché per esse valga la generale previsione dell’articolo 2308 c.c. essendo questi modelli organizzativi, in conseguenza dell’attività svolta, ragionevolmente assoggettabili al procedimento di liquidazione giudiziale. Ciò nondimeno, quando tali tipi sociali fossero in irreversibile stato di crisi o insolvenza e non avessero i requisiti dimensionali di cui all’articolo 2d) del CCeI, non dovrebbero essere in scioglimento né costrette alla liquidazione in conseguenza dell’inapplicabilità dell’articolo 2308 cc., il cui presupposto è invece proprio l’applicazione della liquidazione giudiziale (ossia il vecchio fallimento). In tal caso, però, anche queste società potendo chiedere al tribunale l’ammissione ad una procedura di liquidazione controllata ex art. 268 CCeI si trovano in stato di scioglimento ed hanno l’obbligo di liquidazione per effetto dell’introduzione del nuovo comma 5bis nell’articolo 2272 c.c. Coerentemente con quanto qui evidenziato il CCeI provvede anche a modificare il 2308 c.c. riferito alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice che a regime prevede(à) che la società si sciolga, oltre che per le cause indicate dall'articolo 2272, per provvedimento dell'autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge, e per l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale. Il diritto sostanziale delle società di persone risulta inoltre ulteriormente modificato nella disposizione dell’articolo 2288 c.c. che nel disciplinare l’esclusione di diritto da società personali vede - coerentemente con quanto qui accennato - introdotta l’esclusione di diritto a carico del socio nei confronti del quale sia stata aperta o a carico del quale sia stata estesa la procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata.
3. Le modifiche al codice civile non entrate immediatamente in
vigore, segue: le disposizioni in tema di società cooperative
ed enti mutualistici
Con riferimento alle società cooperative ed agli enti mutualistici, che, giova ricordare, hanno cause di scioglimento loro proprie (art. 2545 duodecies c.c.), il Codice interviene unicamente per stabilirne l’assoggettamento alla liquidazione giudiziale, senza però aggiungere che per queste società essa sia ipotesi di scioglimento (art. 381 comma 1° c.c.). Il mancato adeguamento, dunque, dell’articolo 2545 duodecies cc., e quindi la mancata previsione della liquidazione giudiziale quale causa di scioglimento delle società cooperative rende tali enti soggetti alla sola procedura di liquidazione prevista dal CCeI senza che per essi si possa parlare di scioglimento in conseguenza della liquidazione giudiziale? E perché, per essi, il legislatore avrebbe adottato una diversa disciplina rispetto alle società di persone e di capitali? La risposta ai quesiti di cui sopra non è agevole, specie in considerazione del fatto che il legislatore ha adottato per tutti i modelli capitalistici (incluse perfino le società semplici) la regola secondo cui liquidazione giudiziale e quella controllata siano cause di scioglimento con ciò declinandole non semplicemente quali procedimenti di commutazione in liquido del patrimonio aziendale funzionali al soddisfacimento dei creditori bensì anche quali ipotesi di tendenziale (ancorché non irreversibile) cause di disgregazione degli enti. Si sottraggono le società cooperativa a tale logica sistematica? Si sarebbe tentati di dare al quesito risposta negativa specie in considerazione del generale disposto di cui all’articolo 2519 c.c. a mente del quale alle società cooperative, per quanto non previsto dal titolo che le disciplina si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni. Il che imporrebbe di rendere “armoniche” le disposizioni di tutti i tipi sociali quanto al rapporto tra liquidazione giudiziale e cause di scioglimento dell’ente. Non può tuttavia trascurarsi che l’articolo 2545 duodecies c.c. è norma speciale della disciplina delle società cooperative, ed esso tra le cause di scioglimento di tali enti non annovererà - al contrario dei modelli capitalistici- la liquidazione giudiziale. Resterebbe però da spiegare perché per le società cooperative la liquidazione giudiziale non comporti scioglimento dell’ente. Un primo indizio di specialità, sul piano all’esame, per tali tipi sociali è dato dal disposto dell’articolo 2545 terdecies cc. a mente del quale in caso di insolvenza della società, l'autorità governativa alla quale spetta il controllo sulla società dispone la liquidazione coatta amministrativa. E’ vero che le cooperative che svolgono attività commerciale sono soggette anche al liquidazione giudiziale ma per esse il profilo procedimentale della liquidazione coatta amministrativa appare centrale,
tant’è che il legislatore ha dovuto stabilire i criteri dirimenti dell’applicazione alternativa delle due procedure affermando che la dichiarazione di fallimento (recitus l’apertura della liquidazione giudiziale) precluda la liquidazione coatta amministrativa e viceversa con ciò coordinandosi con il principio espresso dallo stesso articolo 295 CCeI a mente del quale le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sarebbero soggette a liquidazione giudiziale salvo che la legge diversamente non disponga. Se dunque, per le società cooperativa il procedimento di liquidazione coatta amministrativa è centrale, non può nemmeno trascurarsi che esso, nella disciplina che il CCeI ne rappresenta, all’articolo 313 comma quarto stabilisca che quando la procedura di liquidazione sia giunta al termine, con il deposito del bilancio, del conto di gestione e del piano di riparto, una volta che siano decorsi i termini di opposizione e che il commissario abbia provveduto all’esecuzione del riparto si applichino gli articoli 2495 e 2496 del codice civile. Il primo, in particolare, stabilisce che quando una società si liquida, una volta che sia stato approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Dunque, l’esito della liquidazione coatta amministrativa sembra naturalmente rivolto direttamente all’estinzione dell’ente che com’è noto segue la cancellazione dal registro delle imprese. Insomma, in questo procedimento non si ravvisano tracce di un residuo diritto dei soci cooperatori di proseguire l’attività d’impresa. Né a diverse conclusioni induce la disamina della rilevante specialità dello scopo mutualistico che conserva le ragioni della sua diversità rispetto allo scopo lucrativo pure nel corso dei procedimenti di liquidazione giudiziale e\o di liquidazione coatta amministrative senza fornire, tuttavia, alcuno spunto per giustificare un diverso trattamento del modello organizzativo all’esame per il profilo al vaglio. Ora, se una società cooperativa al termine della liquidazione coatta amministrativa appare in predicato di irreversibile estinzione perché non dovrebbe esserlo alla cessazione della procedura (alternativa) di liquidazione giudiziale? Perché in tale ipotesi il mancato adeguamento dell’articolo 2545 duodecies dovrebbe giustificare la configurazione di un modello giuridico non in scioglimento di tal che la stessa cooperativa che si sarebbe estinta ove sottoposta a liquidazione coatta amministrativa, per effetto dell’applicazione di una procedura alternativa, non solo non si estingua, ma non essendo in scioglimento possa proseguire la propria attività? Torna in gioco l’esigenza di rivalutare l’esegesi dell’articolo 2519 c.c., da un lato considerando che le disposizioni in tema di scioglimento di s.p.a., e segnatamente quella disposizione che prevede che la liquidazione giudiziale sia causa di scioglimento, deve considerarsi applicabile anche alle società cooperative semplicemente perché compatibile con la loro disciplina, in quanto l’inapplicabilità si tradurrebbe un’ingiustificata esenzione da scioglimento che renderebbe del tutto asimmetrica la disciplina dell’impatto delle procedure concorsuali su queste società che - come visto- in sede di liquidazione coatta, invece, considerano l’estinzione dell’ente la naturale conseguenza della liquidazione. Questa impostazione se da un lato consente di considerare il mancato adeguamento dell’articolo 2545 duodecies cc. come “svista” del legislatore nella parte in cui non si sia aggiunta la liquidazione giudiziale tra le cause di scioglimento delle società cooperative, dall’altro non esclude di certo che i soci cooperatori abbiano gli stessi diritti sei soci dei modelli capitalistici. Ossia è innegabile che essi abbiano i diritti disegnati nell’articolo 2487 ter c.c. e che quindi al termine della liquidazione giudiziale, ferma l’eventuale opposizione dei creditori, anche i soci cooperatori siano residual claimants e possano revocare lo scioglimento e liquidazione della società ripristinando le condizioni per il prosieguo dell’impresa mutualistica. Anzi, sotto questo profilo sarebbe dato intravedere una possibile differenza tra cooperativa soggetta a liquidazione coatta amministrativa e cooperativa soggetta a liquidazione giudiziale. È infatti evidente che solo a quest’ultima, e non alla prima sembra concesso dal complesso normativo all’esame -una volta esaurito il procedimento- il diritto di proseguire l’attività ricorrendo i presupposti di cui all’articolo 2487 ter c.c. Tale differenziazione sembra potersi giustificare in ragione della diversa funzione svolta dalle due procedure: la liquidazione coatta mira infatti ad una disgregazione tout court del patrimonio aziendale sotto il controllo di un’autorità che per natura non presenta le stesse garanzie di quella giudiziaria. Non è un caso, infatti, che la relativa disciplina non preveda casi di continuazione dell’attività nella fase procedurale. La liquidazione giudiziale è, invece, una procedura di soluzione della crisi che pur essendo principalmente liquidativa non esclude che la crisi possa avere soluzioni diverse da quella meramente
Dunque il principio fondante la giurisdizione italiana in realtà coincide con il fatto che la regolazione della crisi e\o dell’insolvenza è affidata alla giurisdizione italiana se l’impresa abbia all’interno dei confini nazionali il COMI. Da questo punto di vista, ora, meglio si comprende che lo scopo dell’articolo 26, semmai, è quello, innanzitutto, di non escludere la giurisdizione italiana quando l’impresa abbia il suo COMI in altro Stato (poco importa alla luce dell’articolo 26 se Europeo o extra-Europeo). Infatti, ancorché il COMI sia situato all’estero la giurisdizione italiana è, in linea di principio, affermata dall’articolo 26 (finanche quando sia stata aperta una procedura all’estero) purché l’impresa abbia in Italia “una dipendenza”. Il Codice da per scontato che la differenza tra “COMI” e “dipendenza” sia definitivamente assorbito nel diritto interno. Il che non è. E la questione esige più di un chiarimento. La distinzione tra COMI e dipendenza ha origini nella disciplina del diritto “europeo” della crisi e dell’insolvenza. E, la correlata rilevanza è stata fatta propria dal legislatore sovranazionale con la recente riforma del regolamento delle insolvenze transfrontaliere. Quest’ultimo, com’è noto, contiene norme di diritto privato internazionale di carattere processualistico, specie avuto riguardo, appunto alla giurisdizione, che si rivelano indispensabili quanto meno al coordinamento di procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza all’interno degli Stati aderenti all’Unione Europea. Dunque, per comprendere a fondo il disposto dell’articolo 26 CCeI in tema di giurisdizione della crisi e dell’insolvenza vale ricordare che, almeno sul piano del Diritto Europeo, l’unico aspetto “comune” è dato da questo Regolamento delle cd. “Insolvenze Transfrontaliere”, che, com’è noto, ha come scopo principale di selezionare il giudice competente e la legge applicabile alle procedure concorsuali e alle questioni che ne risultano inevitabilmente connesse. E’ proprio in questo regolamento che l’obiettivo di gestione efficiente delle procedure ha disposto la combinazione dell’esigenza propria dell’universalità tipica della procedura concorsuale, con la specificità di singole procedure territoriali nei paesi in cui il debitore possa avere (appunto) una “dipendenza”. Il Regolamento delle Insolvenze Transfrontaliere, in particolare, individua il giudice competente per le procedure principali (ossia quelle con spiccata vocazione universalistica) in base proprio al COMI ( Centre of Main Interests ) al punto che detto regolamento è destinato a trovare applicazione solo a carico di quei debitori il cui COMI sia situato entro l'Unione Europea, con conseguente mantenimento, a favore degli stati membri, delle proprie norme su giurisdizione e legge applicabile in ordine a crisi ed insolvenza di quei debitori che, pur avendo creditori e/o beni all’interno dell’Unione non vi abbiano il proprio COMI. Anzi dal punto di vista linguistico va sottolineato che il legislatore del Codice adotta la definizione ancora più “moderna” del COMI, assumendo che esso sia appunto il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi. E’ stato acutamente osservato al riguardo che, sostanzialmente, il Regolamento prima, ed oggi, quindi, il Codice niente altro hanno fatto se non recepire la giurisprudenza della Corte di Giustizia “con la sola particolarità di collocare i criteri di permanenza e riconoscibilità sul medesimo piano” laddove in origine “la riconoscibilità era una conseguenza della permanenza”. Dunque, l’articolo 26 dovrebbe essere la norma che si propone di armonizzare il coordinamento tra le procedure concorsuali europee (ed extraeuropee) sulla falsariga del Regolamento delle Insolvenze Transfrontaliere. Infatti, il Regolamento, di fronte ad imprese operanti in più Stati membri, riconosce che lo Stato membro in cui sia situato il COMI del debitore sia competente a regolare la procedura principale con efficacia universale, ossia quella generale, ed efficace per tutti i suoi creditori, ovunque essi abbiano sede. Tuttavia, l'eccezione più significativa alla universalità della procedura principale è nel fatto che il Regolamento riconosce la possibilità di aprire, contestualmente ed in parallelo ad essa, procedure secondarie di carattere territoriale, nei Paesi in cui l'imprenditore insolvente abbia una “dipendenza”. Da qui la diversa rilevanza terminologica ed il diverso impatto in termini di effetti:
- Il COMI radica la giurisdizione della procedura “universale” o principale;
- La “dipendenza” quella “territoriale”. In particolare, le cd. “procedure territoriali”, riguardano soltanto i beni situati nel territorio dello Stato che le dispone. A dire il vero, il Regolamento prevede anche che le procedure territoriali possano essere aperte nello Stato di una dipendenza senza che sia stata aperta alcuna procedura principale. Dal punto di vista del nostro articolo 26, peraltro, il Regolamento definisce dipendenza “qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un'attività economica con mezzi umani e con beni” adottandosi, così, un criterio linguistico non scevro di una forte carica di ambiguità e
genericità. Se questo breve excursus ha consentito di inquadrare lessico, obiettivi e disciplina del primo comma dell’articolo 26 CCeI distinguendo la giurisdizione basata sul COMI da quella fondata sulla dipendenza, occorre, da altro punto di vista dar conto che la disciplina del secondo comma dell’articolo 26 ha anch’essa origini lontane, specie in quella giurisprudenza che ha ostacolato con provvedimenti “forti” i trasferimenti “delle sedi” (oggi dei COMI) motivati assai più da opportunistiche ragioni di forum shopping che da esigenza organizzative dell’impresa, posto, naturalmente che il primo fine alterava la giurisdizione e quindi i profili di disciplina delle posizioni dei singoli stakeholders e le regole dei procedimenti in senso ampio. Così, quindi, Il trasferimento del COMI all'estero, che - per conseguenza- radica la giurisdizione alle procedure di soluzione della crisi e dell’insolvenza nel giudice del paese “di arrivo”, non esclude invece la sussistenza della giurisdizione italiana se sia avvenuto nell'anno antecedente il deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o della insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale ovvero dopo l'inizio della procedura di composizione assistita della crisi, se anteriore. L’articolo 26 fa giustizia - mediante l’adozione di un criterio formale e cronologico (l’essere decorso meno di un anno) - dei criteri di individuazione sostanziali della giurisdizione, che la giurisprudenza italiana doveva ricercare, in precedenza, di fronte a comportamenti adottati dai debitori unicamente con lo scopo di evitare, appunto, la giurisdizione “fallimentare” italiana. Si ricorda, a tal fine, che la giurisprudenza considerava “fittizi” per il radicamento della giurisdizione i trasferimenti delle imprese quando gli amministratori o i soci fossero italiani e residenti in Italia; quando le attività venissero continuate esclusivamente in Italia, quando i beni dell’impresa fossero collocati comunque nel territorio nazionale etc.… Acquisito definitivamente il criterio per cui il COMI radica la giurisdizione delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza e che la dipendenza al più radica una giurisdizione “concorrente” ed ancillare va ricordato opportunamente che l’articolo 26
- fa salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea;
- e stabilisce nel caso in cui si apra una procedura di insolvenza transfrontaliera (proprio ai sensi del più volte citato Regolamento UE 2015/848) che sia necessario che il giudice dichiari se si tratti di una procedura principale, secondaria o territoriale. A dire il vero questo lessico esige un ulteriore approfondimento in quanto la distinzione tra COMI e dipendenza ha finora spiegato solo la differenza tra procedura “principale” (ossia quella universale) e procedura “territoriale” ossia quella (sottordinata) del luogo ove l’impresa abbia la sua dipendenza. Che cos’è, dunque, sul piano della giurisdizione, una “procedura secondaria”? Tale ultima nozione diviene rilevante sul piano del diritto positivo in particolare per evitare che le procedure territoriali potessero, di fatto, svuotare quelle principali (ossia basate sul COMI) rendendo con ciò inefficiente, più ancora che inefficace, il principio per cui la giurisdizione si dovesse appunto basare su di esso. Tale rischio diventa in qualche modo concreto nel caso di imprese “attive” in più Stati membri, per le quali l’esigenza di tutelare gli stakeholders locali risulta particolarmente avvertita. Si pensi, ad esempio, alla posizione di privilegio dei creditori nei piani di riparto. In alcuni paesi europei i privilegi sono ridotti al minimo, in altri alcune categorie di creditori, invece, risultano particolarmente protette. In particolare in queste ipotesi la procedura COMI potrebbe andare in contrasto con una procedura territoriale. Ad evitare il conflitto, ecco la soluzione della cd. procedura “secondaria” che appunto mira ad evitare che vengano aperte procedure territoriali. La procedura secondaria tutela, quindi, i creditori allocati in un paese diverso da quello della giurisdizione COMI, e per i beni allocati in questo paese, in quanto gli organi di liquidazione del paese in cui la procedura è aperta devono impegnarsi a rispettare la disciplina prevista dal diritto dello stato in cui i beni si trovano. Ciò almeno per i criteri del piano di riparto. Da qui l’indicazione della procedura come secondaria ad una principale. Tali impegni devono essere approvati dai creditori locali. Questo, comunque, non impedirebbe al giudice “locale” di aprire un’autentica procedura territoriale ove ritenga che quella “secondaria” non tuteli adeguatamente i creditori locali, e ciò a dispetto del loro consenso. Resterebbe da indagare in ordine alla giurisdizione relativamente alle azioni che sono connesse alla procedura principale per le quali la lettera dell’articolo 26 non sembra d’immediato ausilio. E’ stato opportunamente osservato, ed il criterio merita di essere condiviso anche con l’ingresso in vigore del nuovo Codice, che in forza della precedente giurisprudenza della Corte di Giustizia “il giudice
sconosciuta, secondo quanto supra previsto sub b), con riguardo al legale rappresentante. Dalla prospettiva qui in commento, ossia sotto il punto di vista del radicamento della competenza per materia e territorio, va condivisa l’opinione di quanti hanno sostenuto che in fondo la disposizione in parola segna una modesta discontinuità rispetto alla disciplina di cui all’art. 9 L.F, salvi gli aspetti legati alla riferibilità del COMI anche a professionisti ed imprenditori (come peraltro in questo Manuale già esaminato) e per l’ulteriore e più significativa circostanza per cui l’articolo 27 formula delle autentiche presunzioni relativamente all’individuazione del COMI stesso. In particolare, sebbene sul punto il legislatore abbia taciuto, nella Relazione si può leggere che una prospettiva di semplificazione delle questioni in materia di competenza indurrebbe a ritenere che dette presunzioni siano assolute, e quindi non suscettibili di prova contraria. Questa indicazione, tuttavia, rischia, se accolta, di porre qui problemi di carattere interpretativo e sistematico di quante soluzioni non si proponga di mettere in campo al fine di “semplificare”. Considerato, infatti, che i criteri di collegamento nel caso delle presunzioni di cui all’articolo 27 sono plurimi e che risultano prevalentemente formali se le relative presunzioni fossero insuscettibili di prova contraria non avrebbe alcun senso la definizione di COMI di cui all’articolo 2 lettera m) a mente del quale, com’è noto, il COMI è il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi. Infatti se non fosse possibile dimostrare che esista, ad esempio, per le società un luogo in cui vengano gestiti gli interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi diverso dalla sede risultante dal registro delle imprese o dal luogo in cui si eserciti abitualmente l’attività d’impresa allora sarebbe dimostrata proprio l’inutilità del COMI stesso. Il che oltre a lasciare perplessi sul piano dell’esegesi sistematica, appare in chiaro contrasto con gli scopi perseguiti dal legislatore del Codice. La posizione che qui si ritiene di condividere, sembra nello specifico, peraltro confermata dalla previsione dell’articolo 28 CCeI a mente del quale il trasferimento del COMI non rileva ai fini della competenza quando sia intervenuto nell'anno antecedente al deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o della insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale ovvero dopo l'inizio della procedura di composizione assistita della crisi, se anteriore. Se il trasferimento, infatti, non rileva ove avvenuto nell’anno anteriore, è evidente che è il COMI il centro del radicamento della competenza per sede e territorio, e rispetto alla relativa nozione le presunzioni altro non giovano che a qualificare le ipotesi più ricorrenti, ma non necessariamente le uniche.
2. La competenza segue: l’incompetenza, i conflitti di competenza, la
competenza
“derivata”.
Sostanzialmente in linea con le previgenti disposizioni invece sembra la disciplina della declaratoria di incompetenza e del conflitto positivo di competenza. Il Tribunale adito per una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza può ritenersi competente, e procedere con l’istruttoria necessaria alla procedura di che trattasi; ovvero può ritenersi incompetente ed in tal caso ovviamente dichiarerà la propria incompetenza per materia o territorio. L’incompetenza è dichiarata con ordinanza, la quale è trasmessa in copia al tribunale dichiarato competente, unitamente agli atti del procedimento. Il tribunale dichiarato competente, in tale circostanza, dispone la prosecuzione del procedimento pendente, dandone comunicazione alle parti, salvo che non richieda d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile. Può capitare, peraltro, che una procedura regolatrice delle crisi o dell'insolvenza sia stata aperta da più Tribunali. Ipotesi, che pur infrequente nella pratica ha indotto il legislatore a stabilire che, in tal caso, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo (art. 30 CCeI). L’espressione deve essere interpretata non già nel senso che il procedimento prosegua innanzi quello che si sia pronunziato per primo sulla competenza, giacché, in tal caso, la relativa pronunzia produrrebbe incompetenza e conseguente trasmissione di atti al Tribunale ritenuto competente, o, al più, regolamento di competenza; bensì nel senso che la procedura proseguirà innanzi quel Tribunale che per primo ha assunto il provvedimento relativo alla regolazione della crisi e/o dell’insolvenza (ad esempio che per primo abbia aperto la liquidazione giudiziale). Inoltre, il Tribunale che – in tal caso- si sia pronunciato successivamente, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dovrà disporre la trasmissione degli atti al tribunale che si è pronunziato per primo.
Opportunamente, ai sensi, dell’articolo 31 in tutti i casi in cui si dia luogo a trasferimento del procedimento da un tribunale all'altro restano salvi gli effetti degli atti compiuti nel procedimento davanti al giudice incompetente. Infine, l’articolo 32 CCeI fissa i criteri per la cd. “competenza derivata” stabilendo il generale principio secondo cui: il tribunale che ha aperto le procedure di liquidazione è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore. Tale formula esige, quanto meno, due rilevanti precisazioni. La prima coincide con la necessità di sottolineare l’ampiezza della cd. “competenza derivata” quale risulta dalla formula secondo cui essa, appunto, è relativa a “tutte le azioni che derivano dalla liquidazione”. La seconda è data dall’evidente necessità dell’esclusiva rilevanza della dichiarazione di apertura della “liquidazione”. Tale formula, nel silenzio della legge, deve ritenersi comprensiva anche della liquidazione controllata e non solo di quella giudiziale. Tale rilevata circostanza, naturalmente, esclude la sussistenza di un “competenza derivata” del Tribunale nel caso di adozione di provvedimenti diversi dalla pronunzia di liquidazione (ad es. non c’è competenza derivata nel caso di ammissione a concordato preventivo). Nel caso di competenza derivata, ed in particolare nei giudizi che derivano dall'apertura delle procedure di liquidazione, che siano stati incardinati innanzi ad un tribunale incompetente, il giudice, anche d'ufficio, assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per la riassunzione della causa davanti al giudice competente ai sensi dell'articolo 50 del codice di procedura civile, ed ordina la cancellazione della causa dal ruolo.
3. Il problema della competenza nelle cd. “procedure di gruppo”
Se una delle (tante) novità del Codice è quella legata alla disciplina della cd. “insolvenza di gruppo” sulla quale ci intratterremo a tempo debito, non poteva mancare il suo “specchio” processuale, consistente -appunto- nella disciplina delle questioni correlate alla competenza riferita o meglio riferibile alla crisi o all’insolvenza di un gruppo di società. Prima del Codice la questione si poneva in termini esclusivamente interpretativi, essendo la nozione di “gruppo” ovviamente una nozione che il diritto sostanziale declina e nei termini della rilevanza del controllo di cui all’articolo 2359 c.c. e nell’impatto della disciplina della “direzione e coordinamento “ di cui agli artt. 2497 e ss. c.c. La giurisprudenza, in vigenza della “vecchia” legge fallimentare, era restia ad ammettere la legittimità di un un’unica procedura concorsuale relativa a più società facenti parte del medesimo gruppo. La questione era stata affrontata in diverse circostanze specie per il cd. “concordato di gruppo”, problema per il quale talora si riconosceva la possibilità di una procedura unitaria cui tuttavia faceva, sempre, da sfondo il problema (insormontabile) dell’eventuale competenza di tribunali diversi. Il Codice, in attuazione dei principi della Legge Delega relativi proprio ai gruppi di imprese, ha con il Titolo VI (articoli 284-292) inteso innovare inserendo anche la disciplina dell’insolvenza di gruppo che contiene, naturalmente, anche elementi riferibili alle questioni correlate all’accesso alle procedure. Per coerenza con quanto oggetto della presente sezione, ci limiteremo in questa sede ad esaminare le principali questioni relative al procedimento per l’accesso alle procedure, che vanno trattate appunto in uno a quelle qui in esame al fine di fornire un quadro ampio ed omogeneo della disciplina degli aspetti processuali che evidentemente includono anche quelli dell’accesso alle procedure di regolazione e soluzione dell’insolvenza di gruppo. Il principale obiettivo del Codice è proprio quello di superare gli ostacoli cui si è fatto cenno poc’anzi in ordine all’ammissibilità di procedure unitarie per più società che, appunto, appartengano ad un unico gruppo. Il problema della competenza nel concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione cd. “di gruppo” In materia di concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione di gruppo, le questioni relative alla fissazione della competenza del giudice risultano assorbite dal combinato disposto del primo e secondo comma dell’ art. 284 ed i commi da primo a terzo dell’articolo 286. Dalle citate norme si può affermare innanzitutto che le imprese che appartengano al medesimo gruppo, e che abbiano il COMI all’interno del territorio nazionale, possono proporre con un unico ricorso, la
che nel caso in cui essa sia proposta successivamente, sembra che il vero tema sia quello della competenza del giudice di avviare d’ufficio una procedura unitaria o di attrarre la seconda domanda alla procedura unitaria precedentemente avviata. Tale potere d’ufficio, nel concordato preventivo o nella ristrutturazione dei debiti, benché per entrambi l’unitarietà sia a garanzia del miglior soddisfacimento dei creditori delle singole imprese (art. 284 comma 4°) sembra doversi escludere, in quanto -in tali procedimenti - l’intervento del giudice è diretto a scrutinare l’ammissibilità, e la fattibilità giuridico-economica dei programmi di risanamento dell’impresa in ciò esaurendosi il controllo giudiziario degli interessi pubblici ivi coinvolti con esclusione di ogni altro aspetto. D’altra parte, tale conclusione non deve preoccupare oltre misura: infatti, ove il giudice adito ritenga che la domanda di procedura unitaria sia meno apprezzabile di una eventualmente rivolta a determinare una procedura unitaria potrà sempre respingere l’omologa della domanda di accesso alla procedura unitaria, così “favorendo” ( rectius costringendo di fatto) al ricorso alla procedura unitaria. Le questioni della competenza nella liquidazione giudiziale “di gruppo” In merito alla liquidazione giudiziale, è opportuno sottolineare innanzitutto che la “liquidazione di gruppo” risponde all’esigenza di assoggettare più imprese in stato di insolvenza, appartenenti al medesimo gruppo e aventi ciascuna il centro degli interessi principali nello Stato italiano, in accoglimento di un unico ricorso, dinanzi ad un unico tribunale, a una procedura di liquidazione giudiziale unitaria, quando risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell'obiettivo del migliore soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo. Anche qui, come più sopra esaminato per l’accesso al concordato preventivo ed alla ristrutturazione dei debiti, dunque la presenza e l’accoglimento di “un unico ricorso” è il presupposto per una procedura (di liquidazione) di gruppo (articolo 287, primo comma, CCeI). Tuttavia, l’articolo 287, quarto comma CCeI assume una disciplina invero diversa da quella sopra esaminata per concordato preventivo e ristrutturazione dei debiti, distinguendo l’ipotesi in cui siano presentate domande separate da parte delle imprese del gruppo da quella in cui venga presentata un’unica domanda. Nel primo caso la competenza territoriale unitaria è affidata al tribunale innanzi al quale, per primo, sia stata depositata la relativa domanda (criterio della prevenzione). Nella seconda ipotesi invece la competenza territoriale coincide con il luogo in cui si trova il COMI “della società o ente o persona fisica” esercente l’attività di direzione e coordinamento (ed in via residuale quello dell’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato). La disciplina in esame non può non considerare che a differenza dell’accesso al concordato preventivo e\o alla ristrutturazione dei debiti, la liquidazione presuppone una più ampia categoria di soggetti che hanno diritto di promuoverla (creditori, pubblico ministero) senza potersi ulteriormente escludere a priori che il coinvolgimento delle imprese del gruppo nella insolvenza di una di esse possa nascere anche da una procedura di liquidazione “singola”, ad esempio su iniziativa del curatore di questa e sulla base dei documenti e delle informazioni che egli abbia assunto nel corso di questa procedura. Pur nel silenzio del legislatore non vi sono ragioni per escludere che il criterio della prevenzione sia un principio di carattere generale, e che la disciplina di cui all’articolo 287 si applichi anche nel caso di domande proposte da terzi, o di domande proposte in sequenza da terzi e da imprese del gruppo, dovendosi condividere le osservazioni di quanti ritengono che il criterio della prevenzione tendendo comunque a favorire l’unicità della procedura di liquidazione sia funzionale, proprio per tale ragione, a garantire un migliore soddisfacimento dei creditori, e quindi risponde ad interessi di carattere generale. Il quadro delle questioni della competenza alla liquidazione giudiziale di gruppo offre lo spunto per un’ulteriore riflessione. Dal disposto dell’articolo 287, infatti, risulta letteralmente che la procedura unitaria sia determinata dalla domanda della parte. Ciò nondimeno non vi sono ragioni di ritenere che il giudice non possa, d’ufficio, esso aprire una procedura unitaria di gruppo pur nel silenzio della domanda della parte in tal senso. Infatti, se il fine per l’applicazione della procedura unitaria, come visto, è il migliore soddisfacimento dei creditori “delle diverse imprese del gruppo”, come obiettivo teleologicamente qualificabile di interesse pubblico, non può ragionevolmente negarsi che sia precluso al tribunale di disporre che la liquidazione giudiziale delle imprese appartenenti ad un gruppo debba svolgersi in unica procedura. Nella liquidazione giudiziale, infatti, al tribunale è rimessa una generale valutazione dei complessivi interessi in gioco assai più ampia che nelle procedure di risanamento del debito e di soluzione della crisi.
1. I procedimenti in caso di morte o cessazione dell’attività d’impresa
Il legislatore della crisi e dell’insolvenza ha da sempre avvertito l’esigenza di contemperare l’interesse all’apertura (e/o al prosieguo) delle procedure concorsuali, tra cui specie, nel passato, del fallimento, con quello di stabilire momenti, modalità e soggetti attraverso cui, e nei confronti dei quali, dette apertura e/o prosieguo fossero compatibili con alcuni eventi “speciali” della “vita” dell’impresa o dell’imprenditore. Tali, da sempre, sono state considerate sia il momento della cessazione dell’attività d’impresa, sia quello della morte dell’imprenditore, e, in quest’ultimo caso, sia che l’evento morte si verificasse prima dell’apertura della procedura concorsuale, che dopo di essa. La singolarità della disciplina all’esame, oggi riversata nelle disposizioni degli artt. 33-36 del Codice, sta innanzitutto nel fatto che molti dei suoi aspetti possano definirsi di diritto “sostanziale”. Ciò nondimeno, il Codice, nel solco della tradizione della Legge Fallimentare, ha continuato a fissarne i relativi elementi nelle disposizioni concernenti le “procedure” di regolazione della crisi e dell’insolvenza, pur essendo, ripetesi, in esse disposizioni, l’aspetto processuale sostanzialmente marginale e comunque del tutto sotto ordinato ai contenuti propri della disciplina sostanziale. La rilevanza della cessazione dell’attività ai fini dell’apertura della liquidazione giudiziale Dispone oggi l’articolo 33 del CCeI che la liquidazione giudiziale può essere aperta entro un anno dalla cessazione dell'attività del debitore, se l'insolvenza si sia manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. Due, dunque, i presupposti per l’apertura di una liquidazione giudiziale che può definirsi per comodità “tardiva”, ossia ad attività cessata. Innanzi tutto, il legislatore fissa in un anno dalla cessazione dell’attività il termine massimo entro il quale si può aprire questa liquidazione giudiziale. Ulteriore condizione è, poi, che l'insolvenza si debba essere manifestata anteriormente alla cessazione o entro l'anno successivo. Vale segnalare, nel quadro delle novità sin qui ampiamente esaminate, che l’espressione letterale della norma induce ad escludere che l’apertura posteriore alla cancellazione possa riguardare procedure diverse dalla liquidazione giudiziale, dovendosi, quindi, in primis escludere che la norma possa trovare applicazione per la liquidazione controllata, pur nei casi in cui in astratto l’applicazione risultasse possibile. Prova ne sia il disposto del quarto comma del medesimo articolo 33, a mente del quale la domanda di accesso alla procedura di concordato minore (come pure di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti) presentata dall'imprenditore cancellato dal registro delle imprese è qualificata dal Codice inammissibile. Da questo punto di vista il Codice ha mantenuto una disciplina analoga a quella dell’ultima formulazione dell’articolo 10 L.F. che riferiva appunto all’imprenditore commerciale la possibilità della dichiarazione di fallimento “posteriore” alla cessazione dell’attività, sia pure nei limiti di un anno dalla cessazione stessa, operando così un bilanciamento tra le opposte esigenze di tutela dei creditori a conseguire una procedura concorsuale da un lato, e del diritto del debitore ad avere certezza delle situazioni giuridiche derivanti dalla crisi e dall’insolvenza una volta che fosse venuto meno il presupposto dell’intera disciplina stessa, ossia l’esercizio dell’attività. La disposizione dell’attuale articolo 33 prova a fare una maggiore chiarezza sul punto. Innanzitutto la questione della cancellazione dal registro delle imprese e la relativa rilevanza del dato formale viene dal Codice rafforzata. Infatti, l’articolo 33 al secondo comma stabilisce il generale principio per cui la cessazione dell'attività debba coincidere, per tutti gli imprenditori, con la cancellazione dal registro delle imprese. Ovviamente il principio si riferisce agli imprenditori persone fisiche o giuridiche che siano iscritte nel registro delle imprese giacché, se non lo fossero il criterio formale, più che non aver senso, risulterebbe del tutto inapplicabile. Mentre per tutti (gli imprenditori) che non siano iscritti l’anno decorre dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della cessazione stessa. La rilevanza centrale del criterio formale coincidente con la cancellazione dal registro delle imprese ai fini della decorrenza dell’anno è dal Codice attenuata nel caso di imprese individuali, o in quello di “cancellazione di ufficio” di imprese collettive, in quanto, in tali ultime ipotesi, è fatta comunque salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del comma 1. Come dire che in tali ipotesi se pure la cancellazione dal registro ha rilevanza, è dato al creditore o al pubblico ministero dimostrare la sussistenza di un diverso
