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LEZIONE 20/
Il sistema italo-europeo è complesso ma unitario. I principi fondamentali sono al vertice della gerarchia e in particolare dal valore attribuito alla persona umana. Questa complessità complica il ruolo dell’interprete, che deve armonizzare le varie fonti, appartenenti a gerarchie diverse, competenze concorrenti. Il tutto comporta la necessità di riformulare la teoria della interpretazione, superando in particolare l’articolo 12 delle preleggi (norma ordinaria). Tra l’altro quando venne emanata nel 1942 non esisteva ancora la Costituzione, né tantomeno l'Unione europea, e ci si basava sul presupposto che le leggi fossero tutte di pari rango. L’interpretazione letterale è sempre insu ciente, è necessario ricercare la ratio della norma e il principio che ha ispirato la norma stessa. Al vertice della gerarchia c’è la costituzione , le leggi costituzionali e le sentenza di accoglimento della corte costituzionale. Si aggiungono le fonti di diritto internazionale, un po’ più in basso si trovano le fonti del diritto dell’unione europea. Caso dei medici specializzandi: in base ad una direttiva del 1975 andava riconosciuta una retribuzione, ma non venne recepita. Il suo mancato recepimento aveva cagionato un danno patrimoniale agli specializzandi che citarono in giudizio il legislatore. Le sezioni unite riconobbero il diritto al risarcimento del danno, dimostrando che il cittadino di uno Stato membro è legittimato a rivendicare dinanzi al giudice nazionale un diritto nascente dalla normativa europea. L’obiettivo è perseguire l’e etto utile della norma. Ciò a dimostrazione che l’ordinamento europeo non è autonomo rispetto a quello nazionale. La cassazione ha a ermato che la nomofilachia (attribuitale dall’art.75 dell’ordinamento giudiziario) va riferita non solo al diritto nazionale, ma al complessivo ordinamento europeo, senza divisioni. Poi abbiamo le fonti primarie: legge regionali e statali, regolamenti parlamentari, codici di settore, atti aventi forza di legge. Poi le fonti secondarie, seguite dalle fonti terziarie. Tale vastità complica il ruolo dell’interprete. Esistono i criteri di risoluzione delle antinomie: gerarchico, cronologico, specialità. Il criterio gerarchico prevale sugli altri due. Il criterio della specialità prevale su quello cronologico. L’applicazione di questi criteri si complica con la sovrapposizione di tanti ordinamenti (internazionale, europeo e nazionale). È necessario pertanto tenere presenti i principi, che sono sempre al vertice: sono l’unica fonte a competenza generale. Il criterio principe è dunque il criterio assiologico, tenendo conto che anche tra i principi ci possono essere delle gerarchie. Talvolta è necessaria l’applicazione di più norme insieme, rendendosi necessaria la loro combinazione; altre volte prevale una norma perché più favorevole, dunque più tutelante di un interesse meritevole. La gerarchia delle fonti non corrisponde sempre alla gerarchia dei valori: è accaduto che una norma di grado inferiore prevalesse su una norma di rango superiore in quanto applicativa di valori superiori. La superiorità gerarchica delle fonti non è mai solo materiale, ma anche strutturale e assiologica. Alcune volte accade che la Costituzione si interpreti alla luce di norme di rango inferiore (perché più dettagliate): errore metodologico. La gerarchia delle fonti dunque è ispirata ad una logica sostanziale. L’invalidità della fonte è un mezzo a difesa dell’integrità assiologica dell’ordinamento. Concorso atipico del medesimo principio: si deroga alla normativa che tutela il principio per la tutela del principio stesso. Vedi un divieto di circolazione di veicoli in un parco che tutela la salute, fatta eccezione per le ambulanze sempre per la tutela della salute. Astratta supremazia del diritto europeo: una norma europea pur essendo gerarchicamente superiore può essere dichiarata incostituzionale se lesiva dei principi fondamentali. Si parla della teoria dei controlimiti. L’art. 134 deve essere necessariamente riletto evolutivamente, in concorso con l’art. 17: qualsiasi atto avente valore normativo deve essere sottoposto al vaglio della costituzionalità. L’art. 6 TUE comma 3 asserisce che le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri appartengono al diritto europeo sotto forma di principi, costituendone dunque un limite. La corte costituzionale (238/2014) ha a ermato che i principi fondamentali e i diritti inalienabili costituiscono un
limite anche alle norme internazionali, derogando all’art. 10 cost. Questi principi sono gli elementi identificativi irrinunciabili dell’ordinamento nazionale, sottratti anche alla revisione. I contro limiti sono stati applicati nella sentenza Taricco. Ritornando alla sentenza 238/2014, aveva ad oggetto una norma consuetudinaria internazionale che prevedeva l’ immunità degli Stati dalla giurisdizione civile di altri Stati, anche nei casi di azioni di risarcimento danni in relazione a crimini di guerra e lesioni dei diritti umani. Secondo la corte questa consuetudine era illegittima in quanto lesiva dei diritti fondamentali. La forma repubblicana, tutelata dall’art. 139, si pone a legittimazione del potere. Nel rinvio pregiudiziale, la corte di giustizia fornisce la sua interpretazione della normativa europea, che poi spetterà alla corte costituzionale giudicare in tema della sua conformità o meno con l’ordinamento interno. Questa prospettiva trova conferma nell’art. 4 par. 2 TUE che richiama espressamente il rispetto delle diverse identità nazionali. L’obiettivo è di armonizzare e non uniformare. Il principio può trovare applicazione anche laddove norma non c’è, autonomamente. Il giudice si esprime sulla conformità della disposizione sotto il profilo costituzionale, europeo e internazionale. Questa prospettiva comporta appunto il superamento dell’art.12 delle preleggi. La certezza del diritto è data dalla prevedibilità della soluzione alla luce dell’ordinamento giuridico e dei suoi principi. Qual è il limite del giudice comune rispetto alla corte costituzionale? Il giudice ordinario dovrà sempre interpretare le norme alla luce di quelle di rango superiore e dovrà sottoporre la questione alla corte quando il contrasto sia insuperabile, quando cioè la contraddittorietà sia di grado e intensità tali da far derivare la automatica disapplicazione dei precetti costituzionali. Per la corte di giustizia vale lo stesso principio (circa). Durante la spiegazione il prof ha parlato molto dell’articolo del 1052 a titolo di esempio, poi dichiarato incostituzionale per via dell’avverbio “solo”. Lezione 26/ Sentenza del 2013 numero 1 la corte afferma che le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime quando è possibile darne interpretazioni incostituzionali ma quando è impossibile darne interpretazioni costituzionali a causa di barriere testuali. Il controllo di costituzionalità deve essere diffuso nel senso che non ci si può fermare mai all’interpretazione letterale, il giudice deve sempre scegliere quella più conforme alle leggi, all’assiologia; alla corte si ricorre in un’ultima istanza, quando non è possibile altrimenti. L’articolo 1052 aveva un contrasto assoluto ed insanabile con l’articolo 3, 32, 42 cost., grazie all’intervento della corte l’articolo oggi va interpretato nel senso che la servitù può essere concessa per istanze patrimoniali ma anche non patrimoniali (accesso per i portatori di handicap). Articolo 1068 (trasferimento della servitù da un luogo ad un altro) -> la cassazione dice che è necessario sottoporre la questione alla corte costituzionale, l’articolo consente il trasferimento della servitù se in questo modo l’esercizio della stessa diventa meno gravoso, il termine gravoso secondo la cassazione può essere inteso sia in senso patrimoniale sia in senso non patrimoniale. Altro problema: interpretazione dell’articolo 122 del codice delle assicurazioni : il nonno investe il nipote nel cortile del palazzo, dunque si tratta di circolazione non su strada pubblica; i giudici di merito rigettano la domanda di risarcimento proposta dai genitori del minore nei confronti dell’assicurazione perché il cortile non è una strada pubblica o ad essa equiparata. L’articolo 122 viene interpretato così alla luce del 2054 del codice civile (responsabilità aquiliana) e anche alla luce dei principi fondamentali (tutela della persona) così viene estesa la possibilità di risarcimento anche su strada privata. È stato modificato il 122 e la RCA è stata estesa indipendentemente dalle caratteristiche del veicolo, indipendentemente dal terreno di utilizzo e dal fatto che sia in movimento o fermo -> l’obbligo assicurativo non è più determinato dalla circolazione del veicolo ma dall’utilizzo dello stesso come mezzo di trasporto al momento del sinistro.
proprietario non di creditore ecc.; la cassazione prescinde dalla lettera ed estende la norma in base alla ratio. L’atto emulativo è quello effettuato con l’unico scopo di recare molestia, realizza un’utilità non giustificata dal diritto di proprietà; è emulativo anche il comportamento di un contraente o del conduttore o dell’usufruttuario nei confronti del proprietario vicino. È stato aggiunto un sesto comma: possono essere stipulati accordi individuali di demansionamento nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione. Nell’interpretazione bisogna anche tenere conto delle conseguenze dell’interpretazione -> interpretazione orientata alle conseguenze, non si ferma alla lettera. Conseguenze per lo più giuridiche, non economiche altrimenti si rischia diritto libero. Il contesto, alla luce del quale bisogna interpretare la norma, è fondato dalle altre disposizioni soprattutto quelle gerarchicamente superiori e anche elementi sociali, fattuali, non necessariamente normativi. Si tiene conto in primis della fattispecie. La certezza del diritto è garantita molto di più da un interprete che guarda il dato normativo ma si chiede anche la funzione di quella norma, i principi che l’hanno ispirata, non si ferma alla lettera. Non solo si persegue la certezza del diritto ma anche la giustizia. La certezza non è data dalla ripetitività ma dalla questione funzionale, dai valori che ci dicono in quali casi va applicata la norma e in quali no. La certezza è data dall’adeguatezza della norma al caso concreto. La sussunzione e il sillogismo sono utili, ma non bastano. Se esiste la gerarchia il diritto non può risolversi nella legge più buona, il diritto è cultura, è sistema. Esiste la proprietà? Esistono le proprietà. Esiste la nullità? Esistono le nullità. I concetti sono unici ma poi ci sono tante discipline diverse. Può capitare che la lettera sia perfettamente coerente con la ratio ma tendenzialmente prevale la ratio, è sempre più importante della lettera (una interpretazione funzionale verte sulla ratio, non sulla lettera). La CEDU (art 8) riserva molta attenzione alla vita privata familiare , diventa un concetto che diventa costituzionale anche se nasce da fonti non nazionali. Il significato quindi che va attribuito alle norme, assiologicamente parlando, non è solo programmatico ma anche precettivo (vincolante). L’interpretazione assiologica impone anche di tenere conto della natura eccezionale delle norme. Le norme non sono solo politiche, i principi sono utili per il legislatore, ma sono utili anche per il giurista. L’auto limitazione di sovranità ai sensi dell’articolo 11 cost. non può mai giungere al punto di sovvertire le garanzie costituzionali. Quello che deve preoccupare quindi non è la qualità delle leggi ma la qualità degli interpreti. Dovendo scegliere è meglio avere bravi interpreti che buone leggi. Un interprete “distratto” ad es. è uno che non effettua interpretazioni conformi, oppure considera le norme costituzionali superate da quelle europee. Oggi i trattati europei sono stati modificati ponendo al centro non più il mercato. Flessibilità ermeneutica -> la norma può subire interpretazioni differenti perché i casi concreti sono differenti. Lezione 27/ Fonti extra ordinem : codici di condotta, normazione atipica, contratti collettivi di lavoro. Tema particolarmente importante: in questo contesto ci sono fonti non riconosciute da altre fonti gerarchicamente superiori; pensiamo ai provvedimenti amministrativi delle autorità indipendenti (si occupano del controllo di settori sensibili per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali), es. CONSOB, garante per l’editoria, garante per la privacy, garante per i diritti per le persone con disabilità, ecc. Questi organi hanno sollevato temi come:
- legittimazione costituzionale (quale fonte li legittima)
- presunta indipendenza
- necessità di collocare i relativi atti (di normazione atipica) nella attuale gerarchia delle fonti -> molto spesso tali atti affiancano e/o specificano le leggi del parlamento; nello specificare molto spesso si innova
Questi provvedimenti non sono espressamente riconosciuti dalla nostra costituzione e creano un problema di separazione dei poteri perché se analizziamo le funzioni delle autorità ci rendiamo conto che possiedono tutti e tre i poteri contemporaneamente (hanno, latu sensu, una funziona giurisdizionale perché possono emanare sanzioni dal tono giurisdizionale; funzione amministrativa (art. 140-bis: per il risarcimento del danno ci si può rivolgere alternativamente al garante per la privacy o al giudice ordinario); funzione legislativa: possono emanare circolari, deliberi e altri provvedimenti che hanno valenza normativa e sono vincolanti per coloro che operano in quel determinato settore. Bisogna porsi il problema del controllo di questi atti sul piano privatistico. L’articolo 134 cost. impone di sottoporre a controllo costituzionale solo leggi e atti aventi forza di legge, non certo gli atti delle authorities. Sarebbe necessaria quindi un’interpretazione funzionale del 134 e del 139 più in linea con il mutato assetto delle fonti. Dovrebbero essere sottoposti al vaglio della corte, se si adottasse un’interpretazione funzionale, i regolamenti dell’Unione Europea e gli altri atti sopra citati. Il problema, se si interpreta letteralmente il disposto dell’articolo 134, è che si creerebbero zone franche non controllate dalla corte costituzionale. I regolamenti delle authorities sono fonti di diritto, presentano la caratteristiche della generalità, della innovatività, non sono gerarchicamente inferiori alla normativa di rango ordinario, ma sono solo separati per competenza. Per raggiungere l’obiettivo del controllo si potrebbe:
- fare una riforma (non si può aspettare sempre una riforma)
- il giurista cosa può fare (a legislazione invariata)? Sarebbe sufficiente interpretare il 134 in modo funzionale e sistematico (funzionale si intende alla luce della ratio legis, sistematico si intende alla luce delle fonti) nel senso di ammettere il vaglio costituzionale per atti equiparati alla legge seppure provenienti da enti diversi da Stato e legge ma che, nella prassi, hanno la stessa portata (anzi nel caso dei regolamenti europei sono addirittura gerarchicamente superiori rispetto alla legge ordinaria) Il rischio qual è: pensiamo ad un atto di un'autorità indipendente lesivo dell’articolo 3 cost. (principio di uguaglianza) -> non si può fare nulla. Nel caso di atti europei è necessario il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia (organo competente a pronunciarsi sull’interpretazione dei trattati, altri atti europei); doppio rinvio pregiudiziale. Gli atti delle autorità indipendenti spesso integrano i contratti conclusi tra privati (perché gli atti integrano la legge e quindi anche il contratto; art. 1322). Si pongono quindi come limite all’autonomia contrattuale. Pensiamo ai contratti per l’energia elettrica (alcune clausole sono poste in modo vincolante dalle autorità indipendenti; fissano le tariffe; la consob può con regolamento prevedere che certi contratti [intermediazione finanziaria] vengano stipulati a forma scritta, a pena di nullità -> art. 23 TUF). Le autorità indipendenti spesso interferiscono anche su materie nazionali e regionali, ad es. agcom -> rischio: conflitti di attribuzione. Le diverse criticità di questi organi, secondo il costituzionalista Frosini, dovrebbero essere oggetto di riforma. Sicuramente le criticità sarebbero attenuate tramite un’interpretazione estensiva del 134, de iure condito, cioè a legislazione invariata. Altro problema: legittimità formale e sostanziale dei DPCM (pensiamo al periodo Covid). Tema del precedente : il precedente è fonte del diritto? Se lo fosse, come si inserisce nel sistema delle fonti? Il precedente può vincolare altri giudici? Normalmente si risponde negativamente: è la differenza principale tra civil law e common law. Ogni giudice è soggetto alla legge (art. 101), non al precedente. Rispetto al precedente, ogni giudice ha autonomia interpretativa, quindi non è vincolato. Parte della dottrina
libertà interpretativa del giudice a quo, questi potrebbe adottare qualsiasi interpretazione anche diversa, tranne quella disattesa dalla corte). Il giudice può individuare qualsiasi interpretazione tra quelle possibili, anche discostandosi da quella preferita dalla corte, purché quella interpretazione proposta dal giudice comune sia conforme alla costituzione; l’unica cosa che il giudice NON può fare è adottare l’interpretazione espressamente rifiutata dalla CC. È più complesso però stabilire cosa accade quando, nell’ambito di una sentenza di rigetto, la consulta rigetta e non solo propone una diversa interpretazione ma dichiara anche che l’interpretazione proposta è l’unica possibile, è l’unica compatibile con la costituzione. Il dubbio è: il giudice conserva anche qui una libertà interpretativa andando così contro la volontà della corte, oppure ricade sul giudice comune un vincolo non solo negativo ma anche positivo? La dottrina è divisa ma l’opinione prevalente (e preferibile secondo il prof) è sempre quella di conservare la libertà interpretativa del giudice comune e quindi anche in questo caso si riconosce un mero vincolo negativo in capo al giudice comune. Sentenza Vagni del ‘98 -> l’interpretazione della consulta è diritto vivente ma non per forza il diritto vivente è quello più giusto; la consulta nell’ordinanza 322/2001 ha osservato che il diritto vivente non può vincolare necessariamente il giudice comune, afferma che il giudice a quo dovrebbe tendere sempre al miglior diritto possibile, non necessariamente coincidente con il diritto vivente. Cos’è allora vincolante? L’ordinamento giuridico vigente, non il precedente e neanche la lettera della norma. L’articolo 65 dell’ordinamento giudiziario attribuisce alla cassazione la funzione nomofilattica e quindi il compito e la responsabilità di interpretare la legge. Attenzione al precedente, perché il precedente è un pregiudizio -> ogni caso è diverso dall’altro e l’interpretazione può valere solo per quel caso; non ci si può fermare al pregiudizio. Il giudice deve sempre scegliere la disciplina applicabile -> margine di creatività del giudice, scelta del giudice ed è sempre il giudice a dover decidere valutativamente se certi collegamenti tra una norma e l’altra debbano o meno essere fatti. La cassazione quindi conclude stabilendo che il giudice comune possa comunque discostarsi sia dal diritto vivente che dalle pronunce della CC. Discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda l’interpretazione autentica, quando cioè lo stesso legislatore, tramite leggi interpretative di altre leggi, interpreta se stesso. Siamo vincolati da questa interpretazione? È una legge, essendo legislazione deve essere a sua volta interpretata. Lezione 5/ L’articolo 111 comma 6 Cost. stabilisce che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati -> obbligo di motivazione; impugnazione per carenza di motivazione (quando la motivazione è contraddittoria, se c’è omissione di un fatto decisivo ). Bisogna capire qual è la funzione della norma, qual è la ratio del sistema, come la norma si cala nel sistema -> questo serve per rispondere alla domanda di giustizia. Bisogna sempre chiedersi la connessione tra norme e principi (CC 2013/2001). Ogni regola è attuativa di almeno un principio costituzionale -> es. obbligo di vaccinazione (tutela l’articolo 32 Cost.); art. 1384 (prevede la possibilità di ridurre la penale equamente se è manifestamente eccessiva) -> attua principio di proporzionalità ; caso concreto: l’attore chiede la nullità della penale manifestamente eccessiva, non chiede la riduzione -> può il giudice d’ufficio ridurre la penale? La prima interpretazione propende per una risposta negativa -> la riduzione deve essere richiesta su istanza di parte. Ma la Cassazione sostiene che tale interpretazione sia erronea. La penale eccessiva lede un diritto fondamentale e quindi il giudice d’ufficio può intervenire per evitare il perseguimento di interessi non meritevoli. Il
potere di controllo è attribuito al giudice non solo nell’interesse della parte ma nell’interesse di tutti -> è proprio questo che consente di prescindere dall’istanza di parte. Il contratto non è mai assiologicamente neutro. E la caparra sproporzionata è ammissibile? Nel codice non c’è una norma puntuale che stabilisce la possibilità di ridurre la caparra -> lacuna legislativa. La connessione tra norma e principio ci consente di interpretare meglio la norma, risolve problemi interpretativi. I principi, a prescindere dalla sussistenza di specifiche regole, disciplinano automaticamente i fatti -> efficacia verticale ed orizzontale dei principi. I diritti fondamentali sono i bisogni elementari della persona senza i quali non sarebbe garantita un’esistenza libera e dignitosa. Vanno tutelate certe situazioni soggettive (non contemplate dal cc) perché sono funzionali alla tutela della persona, che è invece un valore fondamentale. Che cos’è la lacuna legislativa? Può significare assenza di una normativa ma può anche significare assenza di legge, ma non di norma -> applico i principi. L’assenza di una legge è sempre superabile:
- attraverso il ricorso all’analogia
- tramite applicazione diretta dei principi ( Caso Englaro ) Distinzione tra fatto giuridicamente rilevante e fatto giuridicamente irrilevante -> c’è una norma o c’è una lacuna; se il fatto è socialmente rilevante allora sarà anche giuridicamente rilevante. Fumare e passeggiare sono fatti che semmai non producono effetti giuridici come la nascita o la morte, ma sono comunque fatti giuridicamente rilevanti. Fumare, passeggiare sono sempre stati fatti socialmente e giuridicamente rilevanti, anche prima che ne venisse stabilito un espresso divieto. Il legislatore ha preso coscienza dei danni che anche il fumo passivo può causare; lockdown -> si è limitata la libertà di circolazione per tutelare il diritto alla salute. Se il mezzo è sproporzionato rispetto allo scopo si pone un problema di legittimità costituzionale (es. DPCM durante la pandemia). La libertà di circolazione è sempre stata un fatto giuridicamente rilevante -> non a caso ubi societas, ibi ius. La promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo (art. 79 cc). La promessa di matrimonio è un accordo, quindi le parti esercitano la propria libertà personale, se la promessa è violata senza giusto motivo è previsto il risarcimento dei danni -> produce effetti. Se la promessa viene violata per un giusto motivo -> il fatto è rilevante ma non produce effetti giuridici. Il giurista non può essere politicamente agnostico perché il giurista deve sempre compiere giudizi di valore e quindi la sua attività non è mai puramente tecnica. Articolo 143 -> con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri ecc. Questa norma è inderogabile? Il 143 va letto congiuntamente al 315-bis -> bisogna tenere conto anche dell’interesse dei figli per garantirgli un adeguato sviluppo psicofisico. Leggendo solo il 143 non riesco a capire se la norma sia o meno derogabile. È derogabile il 143 in virtù del 160, ma il 160 si riferisce agli sposi; e i minori? Il vero motivo per cui il 143 non è derogabile non è solo perché esiste il 160 ma anche perché verrebbero violati gli artt. 2 e 29 Cost. Si arriva a questa soluzione se si tiene conto anche dei principi non solo della lettera della norma. Art. 2109 -> prevede per ogni lavoratore un giorno a settimana di riposo. È inderogabile? Anche in peius. Nulla esclude che al lavoratore siano riconosciuti più giorni -> la norma è derogabile in meglio, prevede un limite minimo ma non massimo. L'inderogabilità gradua la sua validità in base ai principi cui si riferisce. La natura inderogabile della norma non è un prius, ma è il risultato dell’operazione di interpretazione, è un espediente tecnico al servizio del diritto. Art. 480 -> il diritto di accettare l’eredità si prescrive in 10 anni. A che serve? Può il de cuius prevedere un termine di accettazione più breve? Quali interessi tutela questa norma: tutela la gestione del patrimonio ereditario. Il testatore può prevedere un termine più lungo? NO. Il termine più breve può essere previsto purché non sia eccessivamente breve perché bisogna tutelare
non è assoluto, ma dipende dagli interessi coinvolti. La buona fede va sempre interpretata alla luce degli altri principi. Il diritto positivo non sta in se stesso, non è auto consistente -> se lo fosse il significato delle clausole contrattuali sarebbe un significato sempre immanente al testo. Il testo va interpretato alla luce del contesto e il contenuto di una norma va compreso nel momento dell’applicazione tenendo conto della struttura di cui quel testo fa parte. Il giurista deve comprendere sempre la filosofia nel diritto. Vanno superate sia la filosofia crociana (che riduce tutto all’economia) sia quella marxista (che considera il diritto sovrastruttura). In realtà anche i trattati UE hanno preso atto del fatto che il mercato è solo un fattore, il perno deve essere la persona e la dignità umana. La stessa funzione sociale della proprietà ha avuto accezione differenti -> durante il fascismo esisteva già la funzione sociale ma era usata al prevalente fine di tutelare certi interessi produttivistici e collettivi, oggi la funzione sociale assume una funzione di tutela al solidarismo politico e sociale, non solo economico e al personalismo. Regole e principi non sono distinguibili -> le regole o si applicano o non si applicano (perché ha una fattispecie ben definita) mentre il principio si applica più o meno secondo Working (?). Questo modo di ragionare non è corretto:
- perchè regole e principi si applicano sempre congiuntamente
- il peso dell’una o dell’altro cambia a seconda della fonte e a seconda del valore sotteso alla regola o al principio
- le regole non sono monadi nel sistema ma devono coordinarsi tra loro. Es. regole in tema di responsabilità (1218 e 2043) non sono mondi separati -> spesso vanno applicate congiuntamente; concorso del fatto colposo (2043 e 2056)
- i principi possono come le regole prevedere anche conseguenze definite; es. art 36 Cost.; 2043 è una regola ma che contiene un principio (del neminem laedere ) Questa prospettiva cambia anche il contenuto delle norme es. 844 (divieto di immissioni); oggi l’articolo 41 è stato modificato ed è espressamente citata la parola ambiente (tutelato contro le immissioni); la tutela della salute e dell’ambiente è esplicita all’interno della costituzione. Caso: un fondo che ha un’attività di allevamento di polli e bestiame che emanano cattivo odore, viene citato in giudizio il proprietario da una coppia di vicini; classico caso di bilanciamento tra interesse produttivo ed interesse privato; bisogna verificare se l’azienda esisteva da prima che arrivassero i vicini (preuso) e poi interesse produttivo -> in base alla lettera della norma dovrebbero prelevare sulla qualità di vita dei vicini; il divieto di immissioni si può applicare dunque soprattutto per tutelare altri interessi prioritari e nel caso concreto bisogna valutare il tipo di immissioni, il tipo di interesse produttivo e il tipo di danno. Deve sempre prevalere l’interesse alla salute. Nel nostro ordinamento il diritto di proprietà può subire vari limiti (la maggior parte non sono limiti eccezionali). Esistere significa coesistere; il diritto di proprietà non è una monade isolata, deve coesistere con altri diritti; l’esistenza presuppone la coesistenza. Passaggio dalla categoria dell’avere alla categoria dell’essere -> nell'ottocento chi possedeva era; poi diventa la categoria dell’impresa ma sempre l’avere era al centro (proprietà statica e proprietà dinamica); da questa prospettiva produttivistica si passa ad una prospettiva dell’essere, assume centralità la persona umana che deve sempre essere tutelata, oltre che nei confronti dello Stato anche nei confronti del mercato. Le discipline particolari vanno sempre ricondotte ad unità perché unitari sono i principi fondamentali. L’ottica deve essere quella di depatrimonializzazione -> attenzione alle situazioni esistenziali. Il passaggio dall’avere all’essere ci fa capire che l’ordinamento è sempre in evoluzione, è il risultato di un processo storico. La presenza di fonti superiori a tutela di diritti fondamentali fa sì che queste fonti assumano un ruolo unificante del sistema vigente sia sul piano formale che sostanziale.
Anche il concetto di negozio giuridico è nato come potere della volontà del soggetto ma oggi non è solo questo -> non può più essere inteso in questo modo altrimenti sarebbe una prospettiva anacronistica; il negozio ha effetti sul mercato (produce effetti vincolanti). Liceità e meritevolezza non sono concetti che necessariamente si sovrappongo -> casi di contratto lecito ma che non persegue interessi meritevoli, se il contratto è illecito ovviamente non perseguirà interessi meritevoli. Caso: è valida la clausola interna ad un contratto di locazione che vieta al conduttore di ospitare persone estranee al nucleo familiare all’interno del locale? Dalla cassazione non è stata ritenuta meritevole di tutela perché viola il principio di solidarietà (impedisce ad amici o altri di entrare) e di uguaglianza (figli sopravvenuti sarebbero trattati con disparità perché non fanno parte del nucleo familiare). Questa clausola potrebbe perseguire un interesse meritevole però -> garantire la buona conservazione dell’immobile però è un problema di sproporzione del rimedio; non c’è bisogno di prevedere il divieto di ospitalità, ma ho altri rimedi come il risarcimento del danno o la risoluzione del contratto. Il divieto è sproporzionato ed irragionevole. Altro caso: contratto atipico; corte di appello di Salerno 836/2009; è meritevole un contratto con clausole sproporzionate a danno di una parte? Il contratto ha forza di legge tra le parti -> pacta sunt servanda. Bisogna vedere il contratto però nel caso concreto, bisogna verificare se ci sia stato un abuso, una lesione di regole e principi. Contratto atipico perché era un misto tra mutuo e mandato -> il cliente doveva versare mensilmente con interessi la somma versata, ma il cliente non acquistava la disponibilità materiale della somma perché questa era destinata all’acquisto di strumenti finanziari (mandato); la banca poi stabiliva unilateralmente la natura e la qualità degli investimenti; il cliente poi avrebbe guadagnato eventualmente la somma derivante dall’investimento e il capitale. Non si può parlare di vessatorietà perché il contratto è aleatorio. La corte di appello dice che va analizzata la causa in concreto -> a venire in rilievo è il particolare squilibrio di interessi in concreto pattuito; il contratto è aleatorio però per come è strutturato ha un’alea unilaterale e l’alea o è bilaterale oppure non esiste. Il contratto è sicuramente vantaggioso per la banca, è un contratto a perdita certa per una parte e a guadagno certo per la banca. Il contratto quindi è lecito però non è meritevole di tutela. Questo non significa che non possono esistere contratti squilibrati tra le parti, in questo caso però la situazione particolare giustifica la soluzione. Ogni contratto, tipico o atipico, deve essere sottoposto a controllo di liceità e di meritevolezza. Lezione 12/ Due sentenze in cui i giudici si pongono un problema relativo alla legge sulla subfornitura. L’articolo 9 della legge dispone che: è vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, un'impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. La dipendenza economica diventa un problema quando se ne fa abuso. L’articolo 9 della legge sulla subfornitura si può applicare al di fuori del contratto di subfornitura? L’articolo 9 si riferisce alle imprese in generale; la norma è a tutela del mercato e della concorrenza, è attuativa del principio di solidarietà -> la norma è generale, applicabile al di là della subfornitura. In particolare a quali casi si può applicare? Il tribunale di Trieste è chiamato a giudicare su rapporto tra imprese di telefonia e impresa di call center; nel contratto era inserita una clausola che imponeva alla ditta di call center, nel caso di trasferimento degli impianti, di risolversi solo all’impresa di telefonia accettando qualsiasi
imposte) -> perché sono atti elusivi d’imposta, quindi si applicano le imposte dovute, non quelle volute. Art. 473 -> L'accettazione delle eredità devolute alle persone giuridiche (associazioni o enti non riconosciuti) non può farsi che col beneficio d'inventario , osservate le disposizioni della legge circa l'autorizzazione governativa. Questo articolo non si applica alle società. Il beneficio d'inventario è posto a tutela del patrimonio. Senz’altro è una norma imperativa ed è funzionale a tutelare l’ente dall’acquisto di eredità passive però bisogna stabilire se sia comunque preferibile optare per la nullità di un’accettazione pura e semplice (norma di validità ) oppure se si possa accettare in modo puro e semplice ma si prevede la responsabilità dell’amministratore nel caso di eredità passiva (norma di comportamento ). La soluzione preferibile è la prima se si vogliono tutelare gli interessi coinvolti. C’è un problema di rimedio -> a complicare le cose è il secondo comma. Contratto per disporre del proprio corpo; caso: paziente dopo aver chiesto un primo consulto chirurgico fissa la data dell’intervento, si rivolge ad un secondo chirurgo che però effettua subito l’operazione ritenuta urgente; il primo chirurgo chiede il risarcimento del danno (discredito professionale, mancato guadagno ecc.) -> il corpo umano non può diventare oggetto di diritto ed essere dominato da alcuno, quindi è da ritenersi nulla ogni convenzione con cui ci si assoggetta ad una certa cura medica o operazione, essendo i diritti della persona indisponibili. Un contratto con cui un paziente si obbliga è senz’altro nulla ma il problema è relativo al risarcimento del danno del medico; il medico potrebbe avere un diritto al risarcimento. Un conto è il paziente che paga per essere operato (contratto concluso nell’interesse proprio), un conto è il caso per cui il paziente viene pagato per operarsi
(contratto concluso nell’interesse altrui). In entrambi i casi si tratta di un contratto avente ad
oggetto il corpo umano; il caso apparentemente è lo stesso. In entrambi i casi si è creato nel medico un affidamento all’esito positivo del contratto -> nel primo caso è esclusa la possibilità di risarcimento, nel secondo caso, pure in presenza di un contratto nullo (art. 5 -> vietato lo sfruttamento a pagamento del proprio corpo), la domanda di risarcimento del danno del medico potrebbe essere giustificata (eventualmente responsabilità aquilana); viene risarcito il danno patrimoniale relativo alle spese sostenute, non può essere risarcito il mancato guadagno.
Lezione 13/
Storicità, complessità, dinamicità del fenomeno giuridico. La complessità diviene sistema, unità. Unità nel senso che c’è un centro su cui bisogna fondarsi ma la centralità dell’ordinamento coincide con la supremazia, centrale è la norma gerarchicamente superiore, NON la norma più chiara -> la centralità non dipende dalla chiarezza ma dal ruolo che assume nel sistema. Per questo ad es. il codice civile ha perso la sua centralità, è una legge ordinaria, non una fonte primaria. Dinamicità del sistema -> pluralismo ideologico; la stessa costituzione è frutto di più anime. L’ordinamento è dinamico anche sul piano fattuale non solo in senso incrementativo -> più lo stile di vita è uniforme, più l’ordinamento sembra statico; più si vivono nella storia momenti di transizione sociale, più emergono contraddizioni. L’auto limitazione della sovranità è ammessa ( art. 11 Cost. ) ma entro certi limiti -> non si possono stravolgere i principi fondamentali della repubblica, non si può stravolgere la costituzione. Anche la stessa CGUE, quando risolve una questione, deve tenere conto delle peculiarità costituzionali del singolo paese e del legame tra fatto concreto e contesto culturale in cui si è svolto il fatto. La giurisprudenza della corte di giustizia nasce in relazione ad un determinato caso concreto, quindi potrebbe dare esiti diversi a secondo dell’identità nazionale del paese in questione. Le differenze tra i vari Stati sono sia tecniche che valoriali.
L’art 2 cost. già tutelava le famiglie cosiddette di fatto (più propriamente famiglie non fondate sul matrimonio), prima ancora della legge Cirinnà. Finitezza della norma -> il giurista deve motivare, deve professare il metodo che ha scelto e il ragionamento che lo ha condotto alla soluzione senza fermarsi al sillogismo, alla sussunzione. Nesso di causalità giuridica -> un fatto è condicio sine qua non di un effetto (es. art 2043). Questo modo di ragionare non è errato, ma è astratto e semplicistico perché:
- il fatto potrebbe essere diverso da A
- la norma potrebbe essere illegittima
- non ogni norma, sia pure ordinaria, è dotata di una struttura condizionale, ipotetica (ad A corrisponde B) -> non tutte le norme hanno una fattispecie definita quindi non sono tutte formulate secondo la logica della fattispecie Es. amore, amicizia sono valori non solo condivisi, ma anche positivizzati (artt. 2 e 29 cost.) e certamente non rientrano all’interno di una fattispecie definita. Crisi della fattispecie generale ed astratta. Il 2043 lascia molte cose all’interprete: es. è risarcibile solo il danno patrimoniale o anche il danno non patrimoniale? Oppure: è configurabile la responsabilità senza colpa? Quali sono le funzioni della responsabilità civile? Ha sicuramente una funzione compensativa ma potrebbe avere anche altre funzioni es. funzione punitiva. Parte della dottrina è contraria a questa interpretazione. Caso: a seguito di un incidente (negli Stati Uniti) un motociclista riporta gravi lesioni per un difetto originario di un casco prodotto da un’impresa italiana e rivenduto negli Stati Uniti (classico esempio di fattispecie con elementi di estraneità). Negli Stati Uniti esiste la funzione punitiva quindi viene riconosciuto dal giudice un quantum non solo per la lesione effettiva ma anche una maggiorazione punitiva per l’impresa. Va eseguita la sentenza? La corte d’appello dichiara esecutivi in Italia i provvedimenti stranieri quindi riconosce il danno punitivo per l’impresa. La cassazione a sezioni unite dichiara compatibile la funzione punitiva con l’ordine pubblico nazionale quando sussista la lesione della persona e la lesione quindi di principi fondamentali, come la tutela della salute. Tra l’altro la riserva di legge (art. 23) può essere integrata sia da norme che da principi (art. 32 cost. e art. 2059). Il problema è un altro: tutelare la proporzione ed evitare risarcimenti sproporzionati. Sono risarcibili i danni cagionati dal legislatore nell’esercizio della sua attività? Alcune sentenze sostengono di si. Si aprono vari problemi tra cui responsabilità del legislatore nazionale per inadempimento di obblighi europei (mancata attuazione di direttive per esempio). Il sillogismo non conferisce stabilità perché tra l’altro conduce a conseguenze predeterminate trascurando la premessa della norma, impedendo al legislatore di MOTIVARE in modo argomentato il provvedimento. Ricorso ai principi e al concetto di responsabilità ha consentito alla giurisprudenza di non configurare mai delle soluzioni preconfezionate -> es: art. 438: gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versa in istato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento. Essi devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli -> in alcuni casi non si giustifica l'obbligazione alimentare. Revoca donazione per sopravvenienza di figli (art. 803) non opera nel caso di figli adottivi maggiorenni perché non sussiste l’obbligo di alimenti da parte del genitore, non perché non figli. Cassazione 2007 (n. 12929 ) -> sostiene che i diritti della personalità (tutela del nome, dell’immagine, della reputazione, dell’onore) sono applicabili anche alle persone giuridiche, agli enti -> la persona fisica è soggetto che ha tutela (premessa maggiore), la persona giuridica è anch’essa soggetto (premessa minore) -> anche alle persone giuridiche va riconosciuta la tutela e quindi l’eventuale risarcimento per danni non patrimoniali. Si dimentica un dato fondamentale: il valore di una persona giuridica è diverso dal valore del
tutela della persona e dei diritti della personalità anche se non è prevista una norma ad hoc. Consente di estendere la tutela anche a situazioni atipiche purché meritevoli. Dal 1948 ad oggi sono state tutelate situazioni non espressamente previste da norme ma applicando i principi fondamentali: identità personale (case Veronesi), tutela all’informazione e accesso alle sue fonti, tutela della riservatezza, mutamento di sesso e identità sessuale, integrità psichica, tutela della normale vita di relazione. Caso: la cassazione ha riconosciuto nell’85 la tutela dell’identità personale come situazione propria rispetto al diritto al nome e all’immagine. Veronesi concede un’intervista che viene successivamente utilizzata (estrapolata) per sostenere una campagna pubblicitaria per la vendita di sigarette. La frase estrapolata faceva credere che l’oncologo fosse favorevole al consumo di tabacco (era della serie “queste sigarette riducono della metà il rischio di cancro). Veronesi chiede il risarcimento del danno, in particolare ai sensi dell’articolo 2 il danno da risarcire riguarda l’identità personale che è la sintesi della persona -> non è un problema di immagine ma di rappresentazione della persona, bisogna rappresentare all’esterno ciò che una persona è, caratteristiche e patrimonio culturale, politico, etico, ideologico, ecc. ( diritto di essere se stessi ). Il diritto all’immagine riguarda invece la divulgazione dell’immagine senza il consenso dell’interessato. Altro è il diritto all'identità personale che trova fondamento unico nell’articolo 2 della costituzione. Lezione 19/ Articolo 31 del decreto legislativo n(?) -> il tribunale autorizza la rettificazione di sesso quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare tramite trattamento medico-chirurgico. La modificazione del sesso è un diritto inviolabile della persona ed è esito di un percorso individuale non necessariamente confermato da trattamenti di carattere medico e chirurgico che possono essere pericolosi e non sempre graditi dall’interessato. È l’esito quindi di riscontri psichici seri e oggettivi (per tutelare certezza e stabilità), il trattamento chirurgico non è obbligatorio, ma è una mera eventualità per il proprio benessere, quindi non è un intervento obbligatorio come potrebbe far credere la lettera dell’articolo 31 perché si realizzerebbe un’ingerenza dello Stato nell’esercizio della vita privata con lesione degli articoli 2, 3 cost./8 CEDU. La corte costituzionale ha dichiarato direttamente illegittimo l’articolo 31 nella parte in cui chiede al tribunale di autorizzare l’intervento obbligatoriamente perché creerebbe anche disparità tra chi se ne avvale e chi no. La persona come valore va tutelato SEMPRE , ogni qualvolta risulti portatrice di un interesse meritevole, l’interesse è meritevole quando è funzionale al libero svolgimento della vita di relazione, alla realizzazione di un equilibrio psicofisico della persona. L’articolo 2 non è una norma meramente riassuntiva di altre norme, ma ha una sua autonomia; è una clausola generale di tutela del libero svolgimento dell'attività della persona. Tutela della riservatezza: la giurisprudenza ha tutelato la riservatezza molto prima del 2016 sempre richiamando l’articolo 2 della costituzione. La cassazione 2129/1975 stabilisce che la riservatezza va intesa non tanto come diritto ad essere lasciati soli (intimità domestica) né va intesa come mero diritto al puro riservo della vita privata (cosiddetta privacy), ma va intesa come interesse della persona a che non siano divulgate notizie strettamente personali, familiari anche se queste notizie si sono verificate fuori dal domicilio domestico per tutelare la persona e la sua dignità. La riservatezza non si confonde con l’inviolabilità né del domicilio (articolo 14 cost.) né della corrispondenza (articolo 15 cost.). In questo modo la riservatezza prevale su altri interessi come diritto all’informazione salvo che non sussista il consenso dell’interessato oppure un interesse pubblico che giustifichi l’ingerenza. Il caso concreto riguardava la divulgazione da parte di un media di foto di una principessa in atteggiamenti intimi con un noto regista (ipotesi di risarcimento del danno per lesione di
diritto alla riservatezza). Tutela alla normale vita di relazione -> l’impossibilità di accedere alla pubblica via tramite la servitù coattiva su fondo altrui si traduce nella negazione al portatore di handicap allo sviluppo di una normale vita di relazione (sviluppo di ogni persona umana). Configurabilità del danno esistenziale qualora una persona subisca una lesione fisica che gli impedisca di svolgere attività professionale o attività per diletto (danno non patrimoniale). Si esclude la tipicità dei diritti della personalità (la persona è tutelata sempre, anche in assenza di una specifica norma che tutela una certa situazione). L’interprete è chiamato ad attualizzare il diritto anche mediante l’introduzione di nuove aree di tutela e protezione. Possono esserci nuove esigenze sociali, tecnologiche che possono imporre nuove aree di protezione, ecco perché non possono essere tipici. Es. tema concepito -> il concepito è soggetto di diritto? Se noi ci fermiamo all’articolo 1 del codice civile dobbiamo rispondere di no perché la capacità giuridica si acquista con la nascita, però in realtà il tema della possibilità per il concepito di acquistare diritti prima della nascita è stato oggetto di pronunce giurisprudenziali. Il codice civile tutela il concepito solo in un’ottica patrimonialistica (donazione o testamento a favore del concepito). Lo Stato tutela la persona umana fin dall’inizio. Se il concepito è portatore di interesse meritevole anche non patrimoniale viene tutelato, viene tutelata la personalità del concepito. Il figlio ha, iure proprio, diritto al risarcimento del danno dovuto a malformazione imputabile a comportamento illecito del medico o suo comportamento negligente. Caso: donna assume un farmaco e non viene informata (negligenza) dal medico sul fatto che il farmaco potrebbe causare una malformazione al concepito (nesso di causalità tra il danno e il comportamento negligente del medico). Non importa che il danno si sia verificato in un momento in cui il concepito non era titolare di capacità giuridica. Il discorso non va ovviamente generalizzato. Si conferma che il concetto di capacità giuridica o di soggettività giuridica non coincide necessariamente con quello di personalità giuridica. Se la malformazione del feto è genetica ovviamente non può essere chiesto il risarcimento del danno perché non c’è un comportamento negligente -> caso che si è posto: figlio che chiede risarcimento alla madre. Si parla eventualmente di nascita indesiderata. La tutela dei diritti fondamentali può prescindere dalla nascita ma anche dallo stesso concepimento, tema interessantissimo: tutela degli embrioni, una volta acquisito che anche l’embrione (che ancora non si trova nel corpo della madre come il concepito) è un’entità umana secondo il comitato di bioetica. L’aborto è giustificato a partire dal fatto che il bambino è incorporato nel corpo della madre (immedesimazione). Tutela embrioni soprannumerari (embrioni in eccesso che sono stati creati ma non utilizzati dalla coppia per decesso o disinteresse all’interno della PMA) -> esistenza di attribuire destino degno (dignità umana) anche a questi embrioni. Gli embrioni in eccesso non possono essere soppressi (divieto di soppressione) ma non è stabilito il loro destino e la tutela di questi embrioni. Questi embrioni verserebbero in stato di aspettativa; la soluzione non può essere la crioconservazione a tempo indeterminato perché non sarebbe un destino degno. Alcune soluzioni potrebbero essere: adozione, utilizzo per la ricerca, finalità terapeutiche. Tecnica del bilanciamento degli interessi -> come si bilanciano i principi? Il bilanciamento non viene operato solo dal legislatore (la legge è sempre frutto di un compromesso) ma anche dal giudice nel momento applicativo. Il bilanciamento è fisiologico. Sentenza omega del 2004 della CGUE -> bilanciamento tra libertà di circolazione delle merci e tutela dello sviluppo psicofisico. La corte stabilisce che l’impresa non possa mettere in circolazione giocattoli lesivi della dignità umana. La corte bilancia la tutela dell’impresa e la tutela della persona, stesso discorso vale per il caso Englaro. Sentenza cassazione 4211/2007 -> il codice di deontologia medica statuisce che non è consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona; il giudice si trova a bilanciare la libertà religiosa e la libertà di autodeterminazione con la tutela della salute; il
tribunale di merito non aveva bilanciato con ragionevolezza tutti i diritti e gli interessi coinvolti e in particolare il diritto all’oblio (più propriamente l’interesse che una certa notizia venga eliminata per non ledere la riservatezza o la reputazione) e dall’altra parte un altro interesse ossia l’interesse pubblico alla conoscenza del fatto. Secondo la Cassazione il bilanciamento può trovare adeguata soddisfazione non nella cancellazione della notizia perché il fatto è realmente accaduto, ma semmai c’è un interesse alla deindicizzazione e contestualizzazione della notizia dai motori di ricerca, perché altrimenti si andrebbe ad eliminare un dato vero, ma al dato deve essere data la giusta visibilità, ora sottraendolo ad un reperimento rapido ed istantaneo, ora assicurando la storicizzazione, ora garantendo anche l’aggiornamento del dato giusto. Il diritto all'identità personale impone l’esclusione di un diritto astratto all’oblio (eliminare le notizie e contrario al diritto all'identità personale), semmai l’interesse è a contestualizzare le vicende che mi riguardano. La deindicizzazione deve essere quanto più possibile fedele anche al trascorrere del tempo. Lezione 20/ L’articolo 12 delle preleggi tende a graduare le interpretazioni (prima c’è la lettera, eventualmente si ricorre alla ratio legis, eventualmente poi si applicano analogicamente altre leggi o principi generali dello Stato). Questa graduazione imposta dall’articolo 12 è inapplicabile in un ordinamento composto da una pluralità di fonti. Gli artt. 6 e 4 TUE stabiliscono che l’interpretazione delle norme dell'Unione europea deve avvenire alla luce delle consuetudini costituzionali degli Stati membri e nel rispetto delle identità nazionali insite nella struttura fondamentale politica e costituzionale degli Stati membri. Il ricorso ai principi non è un evento residuale come farebbe credere l’articolo 12. Articolo 1 comma 4 legge 287 del 1990: l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata alla luce delle norme comuni dell’unione, ricorso ai principi presupposto inscindibile e necessario. La graduazione dell’articolo 12 è storicamente superata perché l’ordinamento non è più solo statale come un tempo, ma ormai l’ordinamento è troppo complesso e articolato per potersi applicare l’articolo 12. Le stesse disposizioni adottate da uno Stato al fine di recepire una direttiva europea devono essere conformi alla direttiva, e questo non in via residuale. Se è vero che le disposizioni, pur rimanendo integre nella loro letteralità, molto spesso mutano di senso perché sopravvengono cambiamenti delle circostanze in cui trovano applicazione le stesse disposizioni; se è vero che tutte le leggi, anche quelle che hanno una rilevanza ermeneutica, devono comunque essere interpretate alla luce del sistema e devono essere interpretate evolutivamente; se tutto questo è vero allora l’articolo 12 ancora una volta dimostra di non essere attuale, ma superato. Anche il brocardo romano in claris non fit interpretatio spesso è di per sé superato: pensiamo all’articolo 1362: nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto. Canone grammaticale, logico, storico e sistematico devono operare insieme nell’interpretazione del diritto perché qualsiasi legge non è mai il prodotto solo della razionalità ma va sempre calata anche nella storia e nel sistema. In un sistema caratterizzato da una pluralità di fonti gerarchicamente organizzate è impossibile trascurare la coerenza, l’incoerenza della singola disposizione sul piano logico e teleologico -> è necessaria l’interpretazione sistematica. Tra l’altro il significato delle parole non è mai assoluto, ma sempre relativo perché le parole assumono nel tempo significati diversi a secondo del contesto sociale e culturale di riferimento. Per ratio legis si fa riferimento all’intenzione originaria del legislatore ma in realtà non può mai essere intesa come intenzione originaria ma deve essere intesa come l’intenzione desunta alla luce anche delle
norme sopravvenute, specialmente se queste sono gerarchicamente superiori. Nel ‘42 il problema non si poneva perché la legge era la norma primaria, non c’erano norme gerarchicamente superiori. Articolo 459 cc: l’eredità si acquista con l’accettazione (norma chiara ma impropria perché non è vero che l’accettazione è l’unico modo per acquistare l’eredità; ad esempio art. 527 se tu sottrai beni dell’eredità diventi erede anche contro rinunzia, art. 485 se non fai inventario entro 3 mesi divieni erede puro e semplice, art. 586 acquisto di eredità da parte dello Stato) -> posso dire che la norma è impropria leggendo le altre norme. L’articolo 459 va interpretato nel senso che l’eredità si acquista con l’accettazione ma, nei casi previsti dalla legge, si può acquistare anche senza accettazione.
- non è mai sufficiente fermarsi alla lettera né alla mera logica perché così facendo si trascura il fatto concreto e gli interessi coinvolti nel fatto concreto
- la decisione per il caso concreto è sempre il risultato del coordinamento di regole e principi, quindi il ricorso ai principi, specialmente se superiori, non è eventuale o sussidiario (come vorrebbe l'analogia iuris) ma è sempre un elemento fisiologico, essenziale dell’attività ermeneutica Che differenza c’è fra disposizione legislativa e norma? La disposizione è un enunciato, che prescrive dei comportamenti, contenuto in una fonte del diritto, la norma invece è il significato che tale disposizione assume nel sistema mediante interpretazione. La norma deriva sempre dal combinato disposto di più disposizioni, superando anche le eventuali antinomie.
- se i principi richiamati dall'articolo 12 fossero solo quelli di rango ordinario, esprimerebbe una gerarchia di fonti che non esiste più perché non si potrebbe ricorrere ai principi costituzionali, avremmo un’ipotesi per cui una norma ordinaria vieta il ricorso ai principi costituzionali, gerarchicamente superiori; se invece si interpreta l’articolo 12 tenendo conto dei principi costituzionali sarebbe comunque incostituzionale perché giustificherebbe il ricorso ai principi solo in via residuale -> in qualunque modo si interpreti l’articolo 12 risulterebbe incoerente con la gerarchia delle fonti
- una disposizione prevista da una legge ordinaria non può di per sé dettare regole ermeneutiche relative a norme di grado superiore e la stessa CC, nell’attività di controllo di legittimità, non si è mai sentita vincolata dall'articolo 12 e questo non perché avrebbe messo a repentaglio la sua indipendenza ma perché le regole dell’articolo non sono compatibili con la funzione di controllo e conformità; alcuni affermano che i canoni ermeneutici devono essere differenti a secondo del soggetto che esercita il controllo ma il sistema è unitario quindi i canoni non possono essere diversi; e poi la stessa CC talvolta invita il giudice comune al controllo di costituzionalità quando il contrasto non è assoluto e insanabile; il controllo accentrato si deve richiedere solo quando sia impossibile risolvere la questione in altro modo
- la pluralità delle norme impone all'interprete di interpretare la norma sempre alla luce della ratio della norma prima di tutto, della logica del sistema vigente (canone funzionale, sistematico e assiologico) CC 238/2014 -> immunità degli Stati anche nel caso di richieste di risarcimento danni da parte di cittadini per crimini contro l’umanità ad esempio, la corte costituzionale ritiene la norma non operativa nel nostro sistema, attualmente in Italia è previsto un fondo apposito per il risarcimento delle vittime di crimini di guerra a cui hanno accesso gli italiani e gli stranieri se il crimine allo straniero sia avvenuto in territorio italiano (problema di disparità di trattamento rispetto ad altri cittadini).
